A Corte Suprema e sua problemática na determinação hierárquica das fontes internacionais

Resumo: Por uma reflexão em decorrência do status dada a normas provenientes de ordens internacionais, sobre direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, vem buscando atualizar a roupagem verificada às mesmas por inspiração de princípios e critérios que prizam pela analise da substancia sob a forma, verificando para tanto qual seria a adequação mais favorável e compatível com os interesses sociais e constitucionais, analisando para tanto a supremacia do Estado em contra partida à dignidade humana e aos interesses individuais que devem para tanto demonstrar o foco de atenção de todo o judiciário, que sempre em suas atuações, não deverá divorciar-se, da realidade social, sob pena de inexistência de normas, regramentos e lacunas, corriqueiros na realidade jurídica de nosso sistema.

Palavras-chave: Supremacia, hierarquia de tratado, lacuna legislativa.

Sumário: 1. Introdução. 2 Conceito e importância das fontes do Direito. 3. Delimitação dos Interesses Principiológicos.  4.Da eficácia jurídica na aplicação de princípios. 5. Abstração e discricionariedade dos ensinamentos e preceitos legais. 6. Considerações Finais.

1 – Introdução:

A ideologia vertiginosamente crescentes dos direitos humanos, após a 2ª grande guerra mundial, em que se viu um misto de ignorância e impunidade sendo devastadoramente praticado, vem tomando conta sobre maneira dos interesses e conceitos jurídicos.

A realidade jurídica atual procura a todo momento estabelecer de forma menos interessante ao próprio Estado, e mais relevante aos indivíduos de uma sociedade critérios de analise e valoração de interesses que deverão ser, sob pena de causar um impacto devastador, obedecidos, contudo tais critérios têm surgimento externa corporis, ou seja, em âmbito internacional, não normas alienígenas internacionais, que se infiltram como ar nos pulmões necessitados dos Estados parte.

A importância de se compreender os critérios de prevalência de tais atos não está somente no critério de analise do conteúdo material de tais normas internacionais, pois estes são plenamente conhecidos, mas sim em sua situação prática e efetiva socialmente no contexto de realização do poder judiciário.

Neste diapasão, verifica-se uma ausência abismal do poder legislativo no exercício de sua função típica e quando ela acontece na falta de regulamentação do que se pretendia aborda, tais contextos ainda precisam ser interpretados, de forma a complementa-los pois houve ausência de complementação de seu contexto.

Contudo, a maior e mais importante discussão é sobre o status e a estruturação dos tratados internacionais de direitos humanos na órbita do sistema jurídico brasileiro, haja visto que, até o momento não há uma pacificação sobre o mesmo, isto porque desde 1977 a Corte Suprema que tinha uma posição tranqüila dentro da referida problemática, vê seu referido posicionamento sendo paulatinamente modificada e conflitado, principalmente sob o advento da emenda constitucional n. 45, e sob efeito da globalização e internacionalização do direito.

2 – Categorias de classificação de tratados internacionais:

A estrutura que alicerçava e sustentava a dinâmica hierárquica das normas e tratados internacionais em âmbito interno, está sendo paulatinamente transformada pela nova perspectiva mundial de globalização que cada vez mais demonstra avanços estruturais em sua organização, elevando sempre a importância dos interesses individuais, sob a vontade do Estado nação.

Relevante se faz lembrar neste momento a importância da diminuição, ou melhor, da subordinação dos interesses e ditames estatais ao conjunto de vontades do povo, do grupo social que cada vez mais prepondera sobre a soberania do Estado, é fato vislumbrar uma soberania relativizada não por outro Estado interferir na orbita nacional, mas por ter os interesses individuais colocados cada vez mais em voga sob os interesses públicos.

Não é espantoso tal fato, porque verificamos o mesmo dia a dia, haja visto que, são discutidos no ordenamento nacional a relevância de certos interesses privados aos ditos interesses de relevância pública, um reflexo real do que ocorre entre as leis nacionais e internacionais.

É mister ressaltar a relevante relação de direitos.   Contudo, quando abordamos a idéia de fontes do direito, lembramos daquela que seria uma das mais importantes, os princípios, verificamos que sua subjetividade depende de complementação, o que somente poderá ser feita dentro de uma completa contextualização da realidade.

A dinâmica estrutural do Direito ultrapassa barreiras, pois em várias outras ciências a pesquisa é fundamental para a aplicação de determinados conceitos e regras, há necessidade, antes de aplicar determinados regramentos, de se comprovar sua efetividade. Já no direito o experimento é técnica indispensável para sua efetiva firmação e eficácia, ou seja, é imprescindível que o cientista, antes mesmo de ter certeza da eficácia de sua técnica, aplique, para desta forma conhecer quais resultados ela trará.

Grande discussão se faz hoje no universo cientifico do Direito com relação à Constitucionalização do mesmo, surge inclusive dentro desta referida concepção regras como o direito Civil-Constitucional, a unificação ou maior interação entre o direito público e privado, onde se compreende que não há mais isolamento entre esses dois universos, eles deveram sim compor a idéia una de correlação, pois embora existam direitos diversos eles completam seus entendimentos e se unem na estrutura da ordem jurídica.

Nesse diapasão, verificamos que alguns entendimentos têm valor estruturante de grande importância, como salienta Barcellos[1], ao falar da importância da constituição no universo jurídico “a Constituição vem tomando a forma de um repositório geral de esperanças, muitas vezes até excessivamente idealizado em suas potencialidades.”

Tal passagem nos remonta a idéia de fundamental importância dos princípios constitucionais e, desta, surge a necessidade de se estudar ainda mais a base estruturante do pensamento constitucional, porque além de norma jurídica ela também é norma constitucional, tendo em sua composição uma hierarquia natural e relevante à compreensão do grupo interplanetário que rodeia essa estrela sol.

Não é de difícil entendimento que a Constituição Federal Brasileira, adquiriu forma dentro de uma concepção de um Estado Democrático de Direito, o que lhe deu status de carta defensora dos direitos individuais, tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana em sua espinha dorsal.

Contudo, na organização constitucional, verificamos além de princípios originários como o já citado princípio da dignidade da pessoa humana, outros chamados de princípios jurídicos constitucionais ou derivados, tais princípios são uma subdivisão de regra, que vem possibilitar um alargamento, ou melhor, um alcance mais amplo e específico dos interesses desenvolvidos.

É certo que, princípios para o jurista espanhol F. de Castro “são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.”

E, deste conceito, verificamos a relevante atuação de princípios no universo jurídico, haja vista que, por ser um ordenamento de estudos sobre o comportamento e atuação humana, ele está no rol da estrutura de direitos facultados e não obrigatórios. Desta forma, os princípios e os direitos vêm para dizer e formar uma consciência e assegurar existência, mas nunca para obrigar a sua realização, pois tal concretização depende sempre de interesse, o que jamais pode ocorrer é a existência de mecanismos que venham inviabilizar tal ação.

Assim sendo, comungando interesses, direitos e princípios, faz-se importante ressaltar e trabalhar as técnicas que hoje possibilitam o ordenamento de regras e no intuito de uma aplicação coerente e harmônica de tais regras encontramos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como mecanismo de utilização e de aplicação coerente da positivação com a eficácia social da norma.

3 – Delimitação dos interesses principiológicos:

Seria impossível argumentar sobre o princípio da razoabilidade sem falar da existência e formação do princípio da proporcionalidade, que em regra causa influência e mais, para alguns, a existência de um está totalmente atrelada à existência do outro.

Sendo certo que, além de princípio hoje é um método ou mecanismo de resolução de problemas, de aplicação de normas e de análise dos atos do Poder Estatal e, falando em Poder não em sua breve concepção, mas sim na idéia geral de Aristóteles, Montesquieu, onde poder seria a centralização da vontade do Estado dividido em três grandes órgãos, Legislativo, Executivo e Judiciário. Isto porque cada um deles hoje vive sob a influencia e demanda da analise de regras ou de lacunas deixadas pelo próprio Poder do Estado, no intuito de certificar sua completa e veemente formação.

Assim, falando em poder do Estado verificamos que muito embora a Constituição não seja o ideal planejado ela traz importantes regras para o desenvolvimento e limitação da atuação de tais poderes, demonstrando assim o constituinte originário a necessidade de se coadunar com delimitações por ele invocadas, contudo não determinou a impossibilidade de interpretação que é a semente geradora e fortalecedora das normas legais.

Os limites acima descritos são verificados em toda a estruturação constitucional, isto porque a atuação do Estado não pode ultrapassar a vontade do titular originário, qual seja o povo. E, muito embora exista limitação ela é relativizada através da existência de mecanismos como os princípios de direito.

Vale destacar o ensinamento de Mendes[2] quando diz, “o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.”

Assim sendo, para a própria atuação do poder estatal faz-se indispensável certa discricionariedade em sua efetivação, pois a evolução social não é acompanhada pelo regramento nacional, o que impossibilitaria a utilização e atuação de determinadas regras em sua realidade social, por fugir assim da realidade para qual foi devidamente trabalhada.

 Sendo certo de que o positivismo restrito não é o caminho para trabalhar e desenvolver os regramentos e a falta deles, sendo tão importante para qualquer uma das situações, evidenciarem no universo do Direito a indispensável realização de materiais práticas trabalhadas com ideologia de princípios.

Por esses fatos, na modernidade, se torna tão indispensável quanto à norma jurídica, princípios como o da razoabilidade que permitem ao aplicador a possibilidade de flexibilização de tais determinações adequando contextualmente tal regra à realidade fática.

E, para compreender todas essas passagens, indispensáveis se tornam a devida conceituação do que seria princípio da razoabilidade, onde muito embora não esteja determinado expressamente na Constituição é parte integrante da mesma como um princípio implícito aos seus objetivos.

Desta feita, conforme ensina o mestre Barroso[3], “O princípio da razoabilidade se desdobra em três fases: (i) a verificação da adequação lógica entre meios empregados e fins pretendidos; (ii) a razoabilidade interna, que consiste na escolha da medida que apresente o menor custo possível para o maior benefício; e (iii) a razoabilidade externa, que é a ponderação do fim pretendido, e da medida escolhida para implementá-lo com os demais bens constitucionais.”

Tal afirmação muito nos ensina e credita ao que passamos a expor, haja vista que, o interesse maior é adequar tais direitos e empregar conforme a lógica e fim para o qual foi elaborado, sendo na órbita interna ou externa o mecanismo de medida para chegar ao interesse pretendido, não devendo assim fugir da indispensável interpretação dentro do que se denomina fenômeno social.

Mais que isso o princípio da razoabilidade é a medida do necessário a se adequar à prática do indispensável, sendo um critério subjetivo de utilização de regras e constante discussão na relação prática, isso porque a subjetividade empregada no direito pátrio é desenvolvida e trabalhada dentro de mecanismos interpretativos próprios de cada poder e cada situação. Assim sendo, o que vem como solução pode acabar se tornando um relevante problema.

Embora, o desejo de solução seja a vertente de organização dos Poderes do Estado, sendo o princípio da razoabilidade e proporcionalidade a ferramenta de sua concretização é importante verificar que tal princípio tem um fruto de origem limitado por suas formalidades fáticas e de direito.

Contudo, é fato que tal limite por ter uma conotação subjetiva, pode ser utilizado de forma abusiva e, dentro deste questionamento, muito se fala sobre sua realização coerente e dentro do esperado.

No entanto, o que se espera em uma determinada situação pode não ser a mesma expectativa efetivada em outra mesmo dentro da semelhança que muito embora possa se ter. Tal fato é possível quando se leva em conta os contextos aos quais serão formalizados seus regramentos.

4 – Da eficácia jurídica na aplicação de princípios:

Fato é que, muito preocupa, embora imprescindível a existência, com relação à utilização coerente dos princípios jurídicos, que hoje são fundamentais para a atuação de normas e regras da ordem jurídica, muitas vezes tal utilização normativa consciente inexiste.

Nesse sentido, leciona Barcellos[4], “Isto é: idealmente, deverá ser possível exigir diante do Poder Judiciário, como direito subjetivo, toda a extensão do efeito isoladamente pretendido pelo enunciado normativo. A modalidade positiva ou simétrica da eficácia jurídica será, dessa forma, a que mais eficientemente produzirá esse resultado.”

Contudo, tal eficácia depende sempre da aplicação do operador legal, caso sua relação positivista seja arraigada em conceitos meramente normativos, não haverá uma ampla eficácia ferindo dessa forma interesses do próprio legislador positivo, ocorrendo assim, uma relação um bloqueio real a extensão pretendida pelo enunciado normativo.

Tal caráter relativo não é o interesse do ordenamento e da grande maioria de seus operadores, sendo relevante entenderem que a formalidade de regras disponíveis deve ser colocada de forma a absorver toda sua ideologia e todo seu interesse.

E, neste instante surgem os princípios para coadunar de forma coerente a sistemática contextual, lógica, com a sistemática legal, haja vista a importância de haver interpretação dentro do sistema normativo e não de forma isolada, sendo tal isolamento descaracterizador do interesse do direito.

O princípio da proporcionalidade é visto como conotação de proporção, medida justa, e neste foco de importante norte é que vemos sua relevante atuação no sentido de permitir que o direito seja trabalhado não em sentido de isolamento, mas na idéia do todo, relativamente aos interesses sociais, fazendo com que os regramentos não se tornem uma simples “folha de papel” lembrando Lassalle ao se remontar ao conceito de constituição, ou seja, tornando eficaz social tais normatizações.

E, neste caminho encontramos alem de princípios como da razoabilidade e da proporcionalidade, outros que vêm em auxilio as aplicações legais, como o princípio da máxima efetividade, que conforme Moraes[5] utilizando conceitos de Canotilho e Miranda, dentro da perspectiva constitucional entende que, “O princípio da máxima efetividade impõe que à norma constitucional, sujeita à atividade hermenêutica, deva ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade.”

 Neste desiderato, compreendemos que mais importante que a própria existência de normas, que a ausência de lacunas, é a máxima aplicação coerente das mesmas, utilizando toda sua essencialidade em prol aos interesses socialmente reconhecidos por seu contexto e conteúdo histórico importando assim não a necessidade do legislador positivo ou negativo, mas ao que se procura dentro da órbita jurídico-legal, qual seja a aplicação justa de seus preceitos e interesses.

5 – Abstração e discricionariedade dos ensinamentos e preceitos legais:

Reconhecidamente, as normas legais devem ser aplicadas em âmbito mais amplo quanto possível, conforme acima demonstramos, mas os questionamentos antes feitos se refletem agora mais robustos como um espelho de grande escala, para demonstrar que, tal avaliação dos valores a serem aplicados ou utilizados devam sempre alcançar o interesse social e a sistemática legal, mas até onde o aplicador e o legislador realizam tais atos em sintonia de ideais e com o pensamento voltado a estas vertentes alcançadas dentro da hermenêutica legal imprescindível ao regramento jurídico.

A questão acima é relevante e não pode ser trabalhada isoladamente do contexto real, muito embora tal contexto seja a ruptura entre o real e o legal, isto porque o interesse real pode não ser a idéia pretendida pelo doutrinador e aplicador do direito, sendo certo que cada indivíduo e cada pessoa dentro de sua realidade têm conceitos e interesses diferenciados, o que demonstra ser a realidade prática influenciada pela situação familiar, social.

Contudo, comenta Moraes[6], “O principio da razoabilidade indica que a validade dos atos emanados do Poder Público é aferida à luz de três máximas: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade.”

E, ainda, Canotilho e Moreira[7] explicam que “o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: principio da adequação, isto é, as medidas restritas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);principio da exigibilidade, ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem relevar-se necessárias (tornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias;princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa ‘ justa medida’, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.”

Muito mais evidente não só teoricamente abordado, mas também em sentido prático encontramos o posicionamento do Pretório Excelso ao julgar e analisar a proporção do razoável na aplicação do princípio da razoabilidade em sentido estrito, demonstrando qual seria o limite e a abrangência de sua aplicação fática na concepção jurídica, como identifica Moraes[8] no RE n. 18.331, STF, do Rel. Ministro Orozimbo Nonato “o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da industria e com o direito de propriedade. É um poder, cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o espírito do dispositivo invocado.”

Dessa forma, sendo questão relativa à aplicação de princípios sua demanda, deve ser observado e trabalhado dentro da idéia de um limite mínimo e inquestionável de interesses que deveram se tornar a vertente mais forte de sua aplicação, não deixando e sendo motivo de controle constitucional ou legal sua aplicação, sua limitação, sua formação dentro de um ideal razoável e proporcional ao originalmente proposto na demanda formal.

Tais ponderações não querem dizer que o direito subjetivo esteja limitado, engessado e sim que para tudo há necessidade de regramento inclusive para as próprias regras, não só o individuo comum deve obedecer, mas o aplicador dela deve estar atento à necessidade constante de analise contextual e de fundamento de existência de tais normas, haja vista que o Direito não é imutável assim como as questões sociais não o são, desta forma legislador e legislado devem estar sempre em constante sintonia, buscando uma relação de harmonia e independência, onde balanceadas trabalham juntas e sobrevivem aos tropeços jurídicos.

Sendo certo que, regras devem ser seguidas, é o dever-ser, e ainda que tais regras devam ser feitas para então serem efetivamente aplicadas, acreditando que todas essas etapas são rigorosamente seguidas, ainda sim, haverá momento em que o aplicador e o sujeito de direito, dentro de sua faculdade, desconhecerá a amplitude de tal norma, sendo imprescindível então à intervenção do interpretador legal, que esclarece e possibilita desta forma a existência de outras vertentes ou sua restrita limitação.

Assim sendo, um importante mecanismo e aliado em tal avaliação de limites sobre a normatização é o próprio princípio da razoabilidade e da proporcionalidade introduzido constitucionalmente, embora não explicitamente, que estabelece de forma irrefutável como ocorrerá e quais serão as restrições legais relativas à sua executoriedade, conhecendo desta forma o verdadeiro “espírito do dispositivo invocado”.

Este fator é tão importante que a partir dele pode-se trabalhar varias filosofias jurídicas encontradas hoje na atualidade, conhecidas há séculos, mas efetivamente introduzidas e hoje aplicadas elas precisam de norte para ser trabalhado e nada mais amplo e mais coerente que idéias abrangentes, embora limitadoras, que possibilitam sua alto-executoriedade, o único problema encontrado é limitar a atuação do aplicador quando este ultrapassa o limite do que é razoável, isto porque, o razoável é algo subjetivo, e por esse conflito os tribunais têm buscado com serenidade e através de medidas de controle delimitar qual seria este razoável, e são nestas decisões que verificamos a divergência gritante entre justiça e direito, pois nem todos os julgados são efetivamente justos, embora sejam decisões de direito.

6 – Considerações Finais:

Tem-se que, o ordenamento jurídico, preciso mecanismo de controle de ações e organização social, imprescindível e em constante crescimento em toda sociedade, por mais rudimentar que esta seja, está passando por mais uma de suas mutações: saindo da era do positivismo absoluto e encontrando, após anos de tentativa, uma harmoniosa relação com o direito natural.

Esse acontecimento somente é possível, tendo em vista a relação de trabalho entre Estado (poder), sociedade e cientistas, que através de mecanismos como princípios de direito conseguem realizar adequações, modificações, mutações normativas a partir do contexto social.

O Poder, através do órgão judiciário, realiza um papel de relevante relação proporcionando além da formação de opiniões imediatas, o controle de seus próprios atos, conhecido controle de constitucionalidade e de legalidade, fundamental à adequação da relação jurídica em âmbito nacional, amadurecendo assim seus conceitos e conhecimentos, desenvolvendo mecanismos facilitadores, criados pelo legislativo, como as sumulas vinculantes, que viabilizam uma relação de idéias coerentes em todo o âmbito do poder judiciário, sob pena de sofrer uma demanda judicial de reclamação.

Conclui-se, portanto, que não há caminho de volta, há, sim, a necessidade de crescimento vertiginoso relativamente à aplicação de princípios esquematizadores como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo imprescindível agora delimitar com precisão a atuação do poder, para que assim não venha ocorre intervenção incoerente com a realidade social, com a possibilidade legal e com a decisão judicial sob um mesmo fato, fazendo com que haja uma segurança ainda maior nas atuações e nos regramentos possibilitando assim a tão desejada certeza de justiça, há milênios procurada.es e nos regramentos possibilitando assim a tnda maior nas atuaç com a decis imprescindivel adores, criados pelo legislativo, c