A discussão em torno da prova

O conceito de prova não é unívoco sendo discutido tanto na seara processual como também na seara do direito material cível, propriamente dito.

Se analisarmos a palavra prova, veremos que se origina do latim proba, de probare que significa demonstrar, reconhecer, formar juízo de…

Sendo que no sentido jurídico, trata-se de demonstração através de meios legais, capaz de evidenciar a existência ou a veracidade de uma to material ou jurídico, em virtude da qual s conclui ou se firma a certeza a respeito do fato ou ato demonstrado.

Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, organizado, por J.M. Othon Sidou de 1998, prova é o meio legal empregado no processo para efeito de ministrar ao órgão judicante os elementos de convicção necessários ao julgamento e, mais adiante, também conceitua, como todos elementos legais, inclusive os moralmente legítimos, hábeis para apurar a verdade dos fato em que se funda o pedido ou a defesa.

Já para o Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, in verbis: “do latim proba, de probare” (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se, assim, no sentido jurídico, a denominação, que se faz, pelos meios legais de existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude do qual se concluiu por sua existência do fato ou do ato demonstrado.

A prova consiste, pois na demonstração de existência pi da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta. E, nesta razão, no sentido processual, designa também os meios , indicados em lei, para realização dessa demonstração, isto é, a soma de meios para constituição da própria prova, ou seja, para conclusão da certeza.

A prova pode fundar-se na afirmação negativa de fatos, sobre que se pretende tenha nascido ou originado direito. Assim, orienta-se na afirmação positiva ou na afirmação negativa do fato contestado, de cuja demonstração decorrerá a certeza da afirmação.

Com isso, a prova, constitui, em matéria processual, a própria alma do processo ou a luz, que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos disputados.

E, aí, convém sublinhar que em dúbio pro réu, ou seja, persistindo a dúvida, deve-se favorecer o réu (grifo nosso) parodiando o antigo adágio romano “Actore non probante, reus absolvir“, ou seja, o autor não provar o que alega, é o réu absolvido.

Continuando a definição do Vocabulário Jurídico: Mas, tomada em duplo sentido, objetivo e subjetivo, não se mostra somente à demonstração material, revelada pelo conjunto de meios utilizados para a demonstração da existência dos fatos (sentido objetivo). Como também a própria certeza ou convicção a respeito da veracidade da afirmação feita (sentido subjetivo).E, assim sendo, juridicamente compreendida, a prova convicção acerca da existência dos fatos alegados, nos quais se fundam os próprios direitos, objetos da discussão ou do litígio.(…).

Já no campo processual civil, prova pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência de fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear suas pretensões como também servir de embasamento para tal verificação.

Moacyr Amaral dos Santos (in Primeiras Linhas de Direito processual Civil, Saraiva, 1990) enfoca prova em sentido objetivo, e, no subjetivo, respectivamente como “meio destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo” e “aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à existência dos fatos”.

Então no sentido subjetivo prova significa a convicção judicial nascida do que é considerado objeto da prova, ou seja, in stricto sensu.

Portanto, prova, assim é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrentes do exame, estimação e ponderação desses elementos.

Em última análise, é a verdade que nasce da avaliação judicial dos elementos probatórios.

Diante de neófitos, podemos ainda tecer exemplos de provas tais como: a documental, pericial e testemunhal. Pairando sobres esta última a pecha indesejável de ser alcunhada de prostituta dos autos.

A comprovação de um fato é um fato jurídico, pois, sua ocorrência acarreta o surgimento ou a extinção de deveres. O sistema da prova legal consiste em que a própria lei define um certo fato como sendo a comprovação de outro.

Há uma crença na relação efetiva de causa e efeito, entre fato e sua prova.

Hoje entre nós prevalece o sistema do livre convencimento onde o acontecimento mediante o qual a prova se realiza não é um fato jurídico do qual decorra o dever de decidir em um sentido ou em outro.

Esse dever resulta de um outro fato, de natureza psíquica, que ó convencimento.

Então prova tanto significa a ação de provar, mas também o próprio instrumento, ou meio com que a prova se faz ou se traduz.

Na definição preconizada por Mittermayer, prova é o complexo dos motivos produtores da certeza.

A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo.

Ratificando tal entendimento, Vicente Greco Filho enunciou sobre a finalidade da prova, é o convencimento do juiz que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou fim moral ou filosófico.

Até porque o processo é tão-somente instrumento-meio de se prestar à função jurisdicional, e nos revela idéia de superação de fases.

Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente e capaz de prover a convicção do magistrado.

O sistema da prova legal indiscutivelmente possui correspondência direta com os antigos julgamentos baseados nas ordálias que visavam a obtenção do juízo divino.

Nem todos os meios de prova, porém, eram produto da imaginação sádica e cruel das autoridades da Santa Inquisição.

Havia aqueles que se baseavam apenas no juramente do réu, muito difundidos entre os egípcios, hindus, gregos e romanos: o réu devia jurar inocência, em nome do Senhor.

Enquanto o sistema da prova legal não legava ao julgador qualquer momento de avaliação subjetiva em torno das lides, o sistema da livre convicção derrubando o suporte do julgamento medieval veio desmerecer toda a importância objetiva do material destinado à comprovação dos fatos, e estabelecer, de forma inexorável, o princípio segundo o qual o juiz somente era devedor de satisfações à própria consciência.

Para Liebman convém lembrar que por maior que possa ser o escrúpulo colocado no material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá chegar conservará, sempre, um valor essencialmente relativo: estamos no terreno da convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alto e apurado, de verossimilhança.

A verdade formal (aparente ou presumida) se constitui na verdade extraída do material probatório entregue ao julgador, ao passo que a verdade real (material ou substantiva) é buscada com base no princípio da livre investigação das provas oferecidas para alcançar a autêntica verdade, que nem sempre se deixa transparecer nos autos.

Entre a realidade e o que existe nos autos, às vezes se erige um enorme abismo. E somente a inteligência e a experiência dos magistrados poderão escapar do Minotauro e ainda sair do labirinto.

O sistema do livre convencimento é preponderante nos sistemas processuais contemporâneos, embora ainda existam alguns rastros evidentes do sistema da prova legal, como por exemplo, o mecanismo das presunções entre as quais a do ônus da prova.

Lembrando que presunção é a dedução extraída de ato ou fato que por imperativo legal tem validade jurídica, a menos que haja prova em contrário. A presunção é indício de prova, mas não é prova.

Se nenhuma prova feita por pela parte a quem cabia comprovar a existência do fato, o juiz, ainda que convencido do contrário, deve proferir julgamento como se o fato não houvesse ocorrido.

Se bem que a partir do século XVI, com os novos rumos trazidos pela Revolução Francesa, particularmente no sentido de avaliar a verdade dos fatos, diante o grande contraste entre os sistemas anteriores, surgiu sistema intermediário, o da presunção racional do juiz que se exibiu como hábil em mediar a justiça através da consciência livre do julgador e onde as condicionantes de isenção e imparcialidade encontraram real importância.

É evidente que o direito à prova na utilização de quaisquer meios probatórios disponíveis e, justifica a tendência da atual doutrina a abandonar em termos, da técnica, a enumeração taxativa e permitir que além dos meios tradicionais de prova, também outros meios não previstos expressamente, porém, idôneo sirvam para fornecer ao juiz informações úteis a reconstituição dos fatos. São o que chamamos de provas típicas.

Aliás, estes outros e novos meios seriam aceitos dentro da lógica do razoável tão apregoada por Recanséns Siches.

Com razão esclarece o mestre Barbosa Moreira que os princípios processuais longe de ser dogmas invulneráveis para ter uma significação essencialmente instrumental e relevante para a consecução dos fins do processo.

E, então pesar a relevância do bem jurídico tutelado e, optar pela justiça no caso concreto.

Não se trata de conceituar a ação e nem direito à prova. Mas sim, no respeito ao processo, como meio hábil e democrático e, ainda efetivo de propiciar as partes o acesso à justiça.

O direito à prova estende as que podem ser úteis e necessárias à elucidação dos fatos e de suas pretensões. Porém, este direito à prova não é absoluto, pois que admite as limitações naturais do mundo jurídico.

Há neste contexto a regra de admissibilidade de provas, e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada.

Diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo quinto, inciso LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas pelos meios ilícitos. São as chamadas provas vedadas.

Importante ressaltar que as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e s ilegítimas.

As prova ilícitas são aquelas que são frutos de infringência do direito material, com a violação do que é lícito.

Enquanto as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual e, provém de quem não tem legitimidade nem para apresentá-las e muito menos de sustentá-las.

Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero que abriga as espécies de provas ilícitas e ilegítimas e que se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual do ordenamento jurídico.

Quanto às provas ilícitas, inúmeros debates no meio jurídicos vêm evidenciando o antagonismo de princípios protetores de bens jurídicos de valores essenciais. A doutrina permanece controvertida havendo até quem admita prova mesmo que obtida ilicitamente e, a conformando como válida e eficaz no processo civil (é o entendimento de Walter Zeiss).

Sobre as provas ilícitas, continua a lição de Barbosa Moreira, “existem duas teses diametralmente opostas”. A primeira tese sustenta que deve prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de maneira que a ilicitude de obtenção da prova, não subtraia desta o valor que possui, como elemento útil e eficiente e último para formar o convencimento do juiz. Admitindo-se então a dita prova ilícita.

Já para a segunda tese, o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado e transgredido o preceito legal, com prejuízo alheio.

Portanto, o órgão jurisdicional não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida quer por meios ilícitos ou ilegais.

No meio destas duas teses há propostas conciliadoras que prevêem que seria mais sensato conceder ao juiz a liberdade de avaliar a situação em seus diversos aspectos, quando deve atentar para a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações por meio de procedimentos ortodoxos, regulares e, ainda, avaliar o vulto do dano causado e outras circunstâncias.

Outros, no entanto, criticam esta solução, tendo em vista o possível risco de se aumentar excessivamente a influência subjetiva do juiz.

A negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida por meios ilícitos, a sorrelfa do protagonista, traz à baila o problema da violabilidade da intimidade. Devendo-se então, adotarmos o princípio da proporcionalidade oriundo da doutrina alemã que pondera a cerca dos direitos fundamentais do homem e os princípios norteadores do processo e a necessidade da descoberta da verdade material tanto para a proteção do ideal de justiça que representa a razão de ser do direito.

Há de se verificar se a transgressão se justifica pela autêntica necessidade que pela autêntica necessidade que seja então capaz de torná-la escusável o comportamento transgressor ou se existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração veio a promover dano maior que o benefício que traria à instrução do processo.

Segundo Norberto Bobbio, este é um grande dilema vivido em nosso tempo em relação aos direitos do homem, se é mais importante fundamenta-los ou protegê-los.

De um lado, temos o indivíduo e, de outro, a sociedade. Mas o papel do Direito ainda é de conciliar o interesses individual com o interesse coletivo.

Aliás, a moderna doutrina alemã declara que não mais vige integralmente o princípio da verdade real, de modo que deve ser impostas certas restrições à obtenção da prova, a fim de serem respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais do homem.

A interpretação deve propor a ponderação equilibrando sensatamente os bens jurídicos em conflito, a fim de ser atingida a solução mais justa no caso concreto.

O princípio dispositivo vem sofrendo sucessivos reexames, com o resultado de estr abrandando o seu rigor, à medida que o processo deixou de ser considerado como instrumento de interesse preponderante das partes, passou a ser visto principalmente como meio de ação do Estado, para fazer atuar as leis que editou.

O juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 equiparou o processo civil ao processo penal, no que tange as garantias das provas ilícitas, e, proibiu a produção dessas provas no processo civil e, consagrou em seu art. 5, LVI e inciso XI a inviolabilidade da correspondência, das comunicações quer telegráficas ou telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins investigação criminal ou instrução penal.

A Constituição Federal Brasileira em vigor fez uma opção clara e evidente pela vedação quanto às provas ilícitas de forma radical, oriunda que foi de um momento histórico delicado, onde eram frugais as violações aos direitos individuais.

A teoria dos frutos da árvore envenenada é consagrada pela jurisprudência norte-americana com ponderações e restrições. Tendo mesmo os EUA, repelido a teses da ilicitude derivada ou por contaminação, quando o órgão judicial se convence de que, se fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio ilegítimo, isto é, ainda a fazer-se abstração da ilegalidade praticada.

No Brasil, o próprio STF se encontra dividido quanto à admissibilidade de provas ilícitas, e, adotou com estreita margem de 6(seis) contra 5(cinco), adorou em relação às provas derivadas provas ilícitas a teoria dos fruits of poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que delas derivarem.

Quanto aos novos meios de provas que advieram dos progressos tecnológicos recentes e, ainda não disciplinados por lei. Pois, é sabido que a lei enquanto fenômeno não dinâmico destes…

Dentro desses novos meios de provas podem se apresentar no âmbito processual podemos citar: a prova judicial via satélite, como o interrogatório via internet no processo penal e atos obtidos por meio eletrônico.

Sobre a prova judicial via satélite, há um caso registrado no direito comparado, sobre um litígio que tramitava em Boston, nos EUA, tornou-se indispensável à oitiva de uma testemunha que nesse caso, era a testemunha-chave.

Em face de impossibilidade da testemunha de comparecer no dia do julgamento diante do Supremo Tribunal foi enTão, ouvida mediante conexão de televisão entre os EUA e Austrália, via satélite.

O depoimento foi transmitido e a imagem nítida da testemunha ema tela possibilitando ao juiz sentir as relações fisionômicas do depoente.

Então, pela primeira vez na história do Direito Internacional, seu depoimento foi colhido por conexão televisiva entre Sidney e Boston.

Não houve prejuízo nenhum para o processo e a busca da prova foi bem sucedida como se houvesse sido colhida da forma tradicional. Existiu um benefício do que se realizasse por via de carta rogatória, onde inexiste a possibilidade do juiz local de origem averiguar as reações físicas da testemunha ou realizar perguntas ou re-perguntas aproveitando-se de questões surgidas durante o depoimento.

A utilização do presente recurso tecnológico com as devidas precauções por parte do Poder Judiciário, com certeza trazendo benefícios ao processo e, sem dúvida, aumentando sua celeridade.

Por outro lado, o interrogatório à distância, do acusado (segundo o art. 185 CPP) foi realizado com a intermediação do computador. Foi o que chamamos de interrogatórios on-line.

O evento foi amplamente divulgado pela imprensa em 1996 realizado pelo Dr. Luís Flávio Gomes, realizados todos procedimentos de identificação e qualificação e dar ciência ao acusado, em voz alta, das perguntas formuladas pelo juiz, inexiste dúvidas que o citado procedimento traz prejuízos para o acusado.

Senão, vejamos, principalmente por ferir ao princípio d dignidade da pessoa humana acolhido expressamente pela Constituição Brasileira em vigor.

É certo que os princípios se conceituam com proposições ideais que informam a compreensão do fenômeno jurídico.

O princípio da dignidade d pessoa humana, positivado no instrumento jurídico máximo do Estado brasileiro, e, com tal natureza deve ser acatado sem restrições.

A reflexão é o contraponto contra a massificação.

É preciso ver a alma do acusado, descobrir a face humana que jaz atrás da máscara do delinqüente.

Enfim, é preciso a aproximação física entre o Senhor da Justiça e o Homem do Crime, por vezes, também, Senhor das Crueldades e das Misérias.

E como num gesto pintado num afresco pelo gênio de Michelângelo na Capela sistina, sentir “o toque dos dedos”que serve de ponte entre o criador e a criatura, entre a justiça e a sociedade…

O interrogatório on-line é degradante e retira do indivíduo do acusado sua identidade, não há oportunidade para o acusado demonstrar nem seus sentimentos e nem mesmo sua presença.

É o interrogatório o momento propício do acusado participar direta e ativamente no processo, demonstrando ou não sua inocência, tem ele o direito de manter um diálogo humano com o seu julgador, levando-o as suas emoções, versões, sentimentos e expressões, apresentando enfim seu perfil socio-psicológico, a fim de que o juiz possa avaliar de melhor forma o seu depoimento.

Não podemos admitir que os modismos informáticos firam a garantia de liberdade individual, e a primeira garantia é, sem dúvida, o exercício pleno do direito de defesa que implica no direito do acusado de ir a Juízo e dizer o seu direito.

É preciso que tenhamos ética também na cibernética…

Além do mais, não é dispensável a presença do defensor, neste ato, o que poderá até caracterizar um perigoso cerceamento de defesa capaz de anular o julgamento com base neste interrogatório.

Nenhuma prova que viole o direito à intimidade, à liberdade, é realmente uma prova.

Qual é a exata definição e delimitação do direito à intimidade?

A intimidade é um fenômeno sócio-psíquico em que os valores vigentes em cada época e lugar exercem influência significativa sobre o indivíduo que em razão desses mesmos valores, entre a necessidade de resguardar do conhecimento das outras pessoas aspectos mais íntimos e particulares de sua vida.

Nos EUA denominam de right of privacy ou right to be alone; na França droit de la vie privée ou droit a l’intimitè.

Na Itália, diritto allá riservatezza, diritto allá segretezza, al rispeto della vita privatta…sendo este direito de impedir que terceiros conheçam ou descubram a intimidade da vida privada da pessoa e aquele outro surgiria em um momento posterior, com direito de impedir a divulgação de aspectos da intimidade, depois de licitamente conhecia pelo divulgador.

No Brasil, não há texto legal específico a respeito. Porém, o direito à intimidade é um direito de personalidade, está ligado diretamente à essência do indivíduo.

Sendo opinião dominante da doutrina brasileira que o direito à intimidade, ou ao recato, é intransmissível e indissociável da honra de seu titular.

Portanto, em face de natureza do objeto do bem, não é possível conceber a vida do indivíduo sem a honra, a intimidade e a imagem, sendo, portanto um dos direitos da personalidade.

A produção de provas que implique em devassar a intimidade de outrem deve ser mesmo proibida…

Principalmente se é possível à produção por meios de prova ordinariamente admitidos, e, deve ser rechaçada pelo juiz, a fim de se preservar os direitos de personalidade.

Mesmo sem haver texto legal brasileiro específico, a Constituição Federal Brasileira de 1988 capitaneou a inviolabilidade do domicílio, da correspondência e das comunicações em geral, correspondendo assim ao direito à intimidade. E ainda não há a disposição expressa no artigo quinto, inciso X mais concentrada onde se consagra a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, a honra e a imagem.

Desta forma, o direito à intimidade passou a ser um direito subjetivo constitucional ficando clara a existência de um direito geral à intimidade que não pode mais ser questionado.

Conclusões:

O direito à prova não é absoluto e irrestrito.

Deve o julgador avaliar os direitos em jogo, quando do confronto de princípios constitucionais protegidos, e buscar a justiça no caso concreto.

Há novas situações ainda não disciplinadas como o do interrogatório on-line do acusado, a produção de prova testemunhal via televisão (satélite), a utilização da internet para coleta de testemunhos, ou cumprimento de diligências… como por exemplo, a citação por e-mail.

Vimos que o interrogatório on-line do acusado afronta o princípio de dignidade da pessoa humana assegurado constitucionalmente e poderá até acarretar no cerceamento de defesa. O que certamente trará a anulabilidade da instrução criminal.

Hoje vigora o sistema do livre convencimento do juiz que poderá utilizar quaisquer meios de provas admitidas em Direito para firmar sua convicção na verdade.

Não são admitidas as provas ilícitas e seus congêneres, aliás, provém de proibição expressa constitucionalmente (na CF/88) muito embora haja entendimento jurisprudencial que deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, pesando e avaliando detidamente os bens jurídicos em conflito.

Não se deve impedir a modernização dos meios de produção de prova conquanto que sejam úteis e eficazes no descobrimento da verdade mais que pelos tradicionais.

É com louvor que o avanço das ciências médicas trouxe o exame das impressões genéticas do DNA, propiciando com quase certeza absoluta descobrir quem é o pai ou a mãe do requerente. Só haverá problemas no caso dos gêmeos univitelinos e ainda na hipótese de clonagem não-autorizada.

O direito à intimidade não é absoluto, como também não é absoluto o direito à prova. Não poderá acobertar uma omissão criminosa em esclarecer a verdade num processo.

Todavia, deverá ser analisado com atenção redobrada pelo juiz a fim de que a devassa não transgrida a garantia e a segurança à intimidade dos indivíduos.

A prova se compromete em trazer a certeza de caráter psicológico e não matemática-lógica. Tratando-se assim, de uma certeza relativa e, submetida à avaliação subjetiva do julgador. Daí, cogitar Humberto Theodoro Junior, na coisa julgada inconstitucional.

As ditas provas atípicas poderão ser reconhecidas como provas cabais desde que não atentem contra os princípios processuais e nem constitucionais. Há de ser autêntica e lídima

O direito à prova é importante corolário do Estado Democrático de Direito e implica sempre no princípio da ampla defesa e do contraditório, sem os quais, não é possível construir um processo hábil a aplicar e administrar a Justiça.