A dispensa de licitação para outorga de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de caráter educativo

Resumo: O artigo apresenta reflexão atinente à dispensa de processo de licitação para outorga de serviços de rádio e de televisão de caráter educativo, utilizando, para tanto, investigação da a legislação de regência e o posicionamento dos Tribunais.

Palavras-chave: Licitação. Rádio. Televisão. Educação.

Abstract: The paper presents reflection regards the exemption from bidding process for the granting of educational radio and television, using for this purpose, investigation of the current law and the positioning of the Courts.

Keywords: Bid. Radio. Television. Education.

Sumário: Introdução. 1. Considerações sobre licitação. 2. Exploração de rádio e TV educativa. Conclusão. Referências das fontes citadas.

Introdução.

O tema enfrentando na presente investigação é extremamente relevante para a comunidade jurídica e para a sociedade em geral. A questão da (des)vinculação do processo de licitação com a outorga de serviços de rádio e de televisão de caráter educativo deve ser debatida e enfrentada com o fim de promover o fortalecimento das instituições jurídicas e sociais.

De um lado, o modelo de contratação de bens e serviços por entes públicos deve observar regramento próprio previsto no sistema jurídico, vale dizer, não se permite que a administração adquira produtos e serviços sem um mecanismo regular e transparente de aferição da qualidade, eficiência e adequação do fornecedor ou prestador.

De outro lado, há a necessidade fomentar-se a produção educacional na sociedade brasileira, com o objetivo de cumprir o dever de progresso social[1] decorrente do princípio do desenvolvimento – implícito no artigo primeiro da Constituição (em decorrência do Estado Democrático de Direito) e expresso no artigo terceiro (em razão do objetivo da República Federativa do Brasil, para garantir o desenvolvimento nacional).

O Estado, nessa perspectiva, possui o dever fundamental[2] de cumprir as determinações constitucionais relativas ao processo de licitação e também o direito fundamental social à educação[3].

Essas são as premissas que norteiam a análise aqui proposta.

1. Considerações sobre licitação.

O núcleo da presente investigação reside em saber se é necessário licitação para outorga da execução dos serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV) de caráter educativo.

Em geral, as obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública são contratados mediante processo de licitação, conforme previsto no art. 37 XXI da Constituição da República, regulamentado pela Lei 8.666/93.

Na espécie, contudo, não se trata de qualquer serviço, ante a finalidade específica, atinente ao caráter educativo da prestação, razão pela qual há regramento jurídico próprio, que não exige a licitação para execução desse tipo de serviço, conforme demonstra a legislação específica sobre a matéria.

Em primeiro lugar, o Decreto-Lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967 – que complementa e modifica a Lei nº 4.117 de 27 de agosto de 1962 – estabelece o seguinte:

“[…]

Art 14. Somente poderão executar serviço de televisão educativa:

a) a União;

b) os Estados, Territórios e Municípios;

c) as Universidades Brasileiras;

d) as Fundações constituídas no Brasil, cujos Estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações.

§ 1º – As Universidades e Fundações deverão, comprovadamente possuir recursos próprios para o empreendimento.

§ 2º – A outorga de canais para a televisão educativa não dependerá da publicação do edital previsto do artigo 34 do Código Brasileiro de Telecomunicações. [grifado]

Por sua vez, o Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963 – aprova Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, fixando que:

“[…]Art 6º À União compete prioritário nacional, inclusive águas territoriais e espaço aéreo, a execução de serviços de radiodifusão.

§ 1º É atribuição do Presidente da República a outorga de concessões para a execução de serviços de televisão e de serviços de radiodifusão sonora regional ou nacional.  […]

Art. 13. O edital será elaborado pelo Ministério das Comunicações, observados, dentre outros, os seguintes elementos e requisitos necessários à formulação das propostas para a execução do serviço:(Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)[…]

§ 1º É dispensável a licitação para outorga para execução de serviço de radiodifusão com fins exclusivamente educativos. (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)[…]

Art. 29. É prerrogativa do Presidente da República outorgar concessão à entidade vencedora do edital. (Redação dada pelo Decreto nº 1720, de 28.11.1995)

Parágrafo único – Determinada a entidade que irá executar a serviço de radiodifusão, a concessão lhe será outorgada por decreto. (Parágrafo incluído pelo Decreto nº 88067, de 26.1.1983)”

Ainda, a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – que  dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências – disciplina que:

“[…] Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

[grifado]

Como se observa, tais preceitos normativos infraconstitucionais dispensam o procedimento licitatório para contratação dos serviços de execução de rádio e TV de caráter educativo. Questão importante e que merece ser analisada é se tais disposições legais se compatibilizam com o texto da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, que não regula com especificidade o tema, mas estabelece as seguintes regras atinentes à licitação:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[…]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifado) […]

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado. (grifado)”

Como se observa, os dispositivos acima transcritos mencionam a regra concernente à exigência do procedimento licitatório.

2. Exploração de rádio e TV educativa.

Nada obstante, a norma prevista no art. 37 XXI da CRFB ressalva, expressamente, os casos especificados na legislação, tal qual o relativo à outorga para execução de serviços de rádio e televisão de caráter educativo.

Além disso, o art. 175 da CRFB, ao prever que os serviços públicos são prestados sempre através de licitação, não pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com o próprio art. 37 XXI, sob pena de inconstitucionalidade das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, o que, evidentemente, não pode ser admitido. Neste aspecto, importante mencionar a lição de Eros Roberto Grau para quem “a interpretação do direito é interpretação do direito, e não de textos isolados, desprendidos do direito. […] Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.” (grifado)[4].

Também não se verifica conflito/colisão entre os dois dispositivos constitucionais antes transcritos, pois são compatíveis e conectáveis entre si pelo princípio da unidade da constituição que evita a formação de contradições, antinomias e antagonismos.

Nessa perspectiva, Canotilho anota o seguinte:

“Como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘fator hermenêutico de decisão’, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar […] Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios.”[5].

Por outras palavras, a correta interpretação dos artigos 37 XXI e 175 da CRFB é a que permite concluir que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados através de licitação, ressalvados os casos especificados na legislação.

Desta forma, não encontra óbice constitucional a ressalva prevista no art. 14 §2º do Decreto-Lei n. 236/1967 e no art. 13 §1º do Decreto nº 52.795/1963, dispensando a licitação para outorga à prestação de serviços de rádio e de TV.

Não procede, aqui, a alegação de que a exigência da licitação seria necessária para salvaguarda do interesse coletivo, pois o interesse coletivo reside exatamente na obtenção do serviço educacional.

Mesmo assim, é importante mencionar que a ausência de licitação não contraria o núcleo essencial constitucional protetor do interesse público. Em primeiro lugar, porque não há preço a ser discutido, ante a inexistência de valoração da prestação de serviço de caráter educativo, executada sem o fim lucrativo. Vale dizer, não há comercialização de produtos ou de serviços na radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV) de caráter educativo. A legislação de regência, especialmente o Decreto-lei nº 236/1967, estabelece tal vedação:

“Art 13. A televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates.

Parágrafo único. A televisão educativa não tem caráter comercial, sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos. [grifado]”

As regras até aqui mencionadas demonstram que há regimes jurídicos distintos para aqueles que executam serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens com a finalidade educativa (não lucrativa) e para aqueles que exploram a atividade em caráter comercial (lucrativa), já que estes estão submetidos ao procedimento licitatório decorrente da ausência de especificidade normativa (não são alcançados pela ressalva constitucional do art. 37 XXI), que abarca apenas os primeiros. Ou seja, o fator de discrímen entre as duas categorias está plenamente justificado pelo fim da atividade.

Além disso, entre as entidades privadas que exploram comercialmente o serviço de rádio e de TV, são aplicáveis de forma plena os princípios da livre iniciativa (art. 170 caput da CRFB) e da livre concorrência (art. 170 IV da CRFB), a justificar a submissão ao procedimento licitatório, decorrente do regime empresarial e da atividade econômica explorada.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim já se pronunciou:

“CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. TELEVISÕES EDUCATIVAS. PERMISSÃO. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS (ART. 175). INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA. CARÁTER ESPECIAL DO CONTRATO DE PERMISSÃO.

Os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagem e demais serviços de telecomunicações constituem, por definição constitucional, serviços públicos a serem explorados diretamente pela União ou mediante concessão ou permissão, cabendo à lei dispor sobre a licitação, o regime das empresas concessionárias e permissionárias e o caráter especial do respectivo contrato (art. 175, parágrafo único, I, do C. Federal). Esses serviços públicos (radiodifusão sonora), quando delegados a terceiros, mediante permissão, tem como suporte jurídico um contrato de caráter especial e regido por regras de direito público, consoante determinação constitucional (Lei nº 8.987/95, art. 1º). As condições básicas desse contrato são impostas ao particular, segundo disciplinamento consignado em lei e é a Administração que delimita os tópicos acerca dos quais poderá haver manutenção dos particulares firmatórios da avença. As TVs educativas, cujos serviços que exercem são regidos por normas de direito público e sob regime jurídico específico, não desenvolvem atividades econômicas sob regime empresarial e o predomínio da livre iniciativa e da livre concorrência e não estão jungidas ao sistema peculiar às empresas privadas, que é essencialmente lucrativa. Não se inclui no conceito de atividade econômica, aquela que a Constituição qualificou como serviço público, ainda que potencialmente lucrativa (v.g. serviços de radiodifusão sonora), mas, se sujeita a uma disciplina cujo objetivo é realizar o interesse público. Ao impedir qualquer restrição à criação, à expressão e à informação sob qualquer forma ou veículo, a Constituição não interfere na atividade das TVes (Televisões Educativas), que prestam serviço público, sob condições especiais, nem derrogou o Decreto-lei nº 236/67. Segurança denegada. Voto vencido. [grifado]”

(MANDADO DE SEGURANÇA 5307, 1ª SEÇÃO, Relator DEMÓCRITO REINALDO, DJ 02/08/1999, p. 127, RSTJ VOL.:00124 PG:00041)

Igualmente, o TRF 1ª Região também adotou o mesmo entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACÃO CIVIL PÚBLICA. CITAÇÃO DE LITISCONSORTES NECESSÁRIOS POR EDITAL. POSSIBILIDADE. NÃO-COMPARECIMENTO NOS AUTOS DA MAIOR PARTE DOS SUJEITOS PASSIVOS. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGEM. TELEVISÃO EDUCATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. […] 6. A regra contida no art. 13 do Decreto 52.795/63 – que estipula ser dispensável a licitação com vistas à outorga para execução de serviço de radiodifusão com fins exclusivamente educativos – não é contraveniente ao art. 175, caput, encartado na Lex Magna, pela circunstância de as TVs educativas, além de se manterem por meio de subsídios oriundos de suas patrocinadoras, sem intuito de lucro, não desempenham nenhuma atividade econômica, diferentemente do que sucede com as empresas privadas, sujeitas à disciplina própria do sistema empresarial e do predomínio da livre-concorrência, cuja essência, em rigor, é a lucratividade que lhes impulsiona e constitui o móvel de sua subsistência e expansão. 7. O art. 13, parágrafo único, do DL 236/67 dispõe expressamente sobre o caráter não-econômico das televisões educativas, o que corrobora a dispensabilidade da licitação prevista no retrocitado dispositivo legal no concernente à concessão ou permissão em foco. 8. O legislador constituinte conferiu preferência aos programas educativos exibidos pelas emissoras de televisão. Significa dizer que o próprio texto constitucional enuncia um juízo de valor preponderante em favor daquelas estações transmissoras que priorizam finalidades educacionais (CF, art. 221, I). Equivale dizer, também, que as TVEs cumprem os fins pretendidos pela República Federativa. 9. Outorgas da mesma espécie, sem licitação, constituem procedimento que tem sido sucessiva e reiteradamente adotado pelo Ministério das Comunicações e ratificado pelo Congresso Nacional no que se refere a uma gama multivariada de entidades interessadas, tanto de assistência social como também de diferentes confissões religiosas em todo o país. […] 11. Apelações e à remessa oficial tida por interposta providas para, reformando a sentença de primeiro grau, julgar improcedente o pedido no tocante a todas as Rés. [grifado]”

(TRF 1ª Região, APELAÇÃO CIVEL 200535000176621, 5ª TURMA, Relator Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS, J. 21/01/2009, e-DJF1 17/04/2009, p. 433)

É verdade que o Decreto-lei 236/67, que dispensa a licitação para a execução do serviço da radiodifusão com o fim educativo (art. 14 § 2º), foi editado sob a égide do regramento constitucional pretérito. Contudo, a ruptura e a descontinuidade constitucional[6] causadas com a superveniência da Constituição de 1988 trouxeram um novo panorama jurídico e político ao Brasil, assentado no Estado Social Democrático de Direito promotor da educação, conforme previsto nos artigos 6º, 23 V, 24 IX, 30 VI, 205, 208, 212, da CRFB.

Além disso, o conteúdo da norma pré-constitucional antes transcrita foi reforçado com a publicação do art. 41 da Lei 8.987/95 e do Decreto nº 2.108/1996 que conferiu nova redação ao art. 13 § 1º do Decreto 52.795/1963, denotando que a mens legis e a intenção do Executivo – no exercício do Poder Regulamentar – é de promover a difusão da educação, cultura e desporto, legitimando a dispensa de licitação para outorga do serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens de caráter educativo.

Vale ressaltar, ainda, que muitas vezes os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de caráter educativo são desempenhados por instituições universitárias, cuja determinação constitucional é o cumprimento do trinômio ensino, pesquisa e extensão (art. 207 da CRFB).

Assim, a fim de evitar a evolução regressiva dos institutos jurídicos[7], conclui-se que o cotejo entre as normas em debate permite afirmar que inexiste incompatibilidade entre os preceitos normativos infraconstitucionais (art. 14 § 2º do Decreto 236/37, art. 13 § 1º do Decreto 52.795/63 e art. 41 da Lei 8.987/95) e as regras e princípios fixados no texto da CRFB (art. 37 XXI e art. 175).

Conclusão

Observadas as premissas acima apresentadas é possível concluir que os institutos jurídicos não podem ser interpretados isoladamente, diante da necessidade de harmonização e da fixação de uma concordância prática entre as diversas normas conectáveis.

Nesse contexto, a legislação que dispensa de licitação para outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de caráter educativo está em consonância com a ordem constitucional vigente.

Informações Sobre o Autor

Clenio Jair Schulze

Juiz Federal Substituto na 2ª Vara Federal e Juizado Especial Federal Adjunto de Blumenau/SC. Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.