Autora: Thabata Mentzingen Paz – Advogada; Assessora jurídica no Instituto Estadual do Ambiente do Estado do Rio de Janeiro; Especialista em Direito Administrativo e Processual Civil; mais de dez anos de experiência em órgãos ambientais. thabatampaz@gmail.com
Resumo: O Termo de Ajustamento de Conduta é uma importante ferramenta de garantia dos direitos e interesses metaindividuais, neles se enquadrando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. É utilizado como forma de composição de conflitos em busca da celeridade e da efetiva execução das obrigações. Em razão das especificidades que o dano ambiental apresenta, alguns defendem que a forma de reparação civil não seria a mais adequada, devendo-se adotar a recomposição do ambiente danificado. Assim, historicamente os Termos vêm estabelecendo obrigações de fazer para reparação dos danos identificados, convertendo em perdas e danos apenas aquilo que não for possível ser reparado ou recomposto, o que não tem se mostrado eficaz por falta de conhecimento técnico dos compromissados para realização das ações de reparação do dano ambiental. Acredita-se que se a compensação em pecúnia for aplicada especificamente na reparação dos danos causados ao meio ambiente por meio de projetos desenvolvidos por instituições com expertise nas atividades e mediante acompanhamento da execução e análise técnica pelo órgão ambiental competente, a efetividade das ações reparadoras e eficiência na aplicação dos recursos será muito maior do que deixar a cargo do transgressor a execução das medidas reparadoras.
Palavras chave: Ambiental.TAC.Efetividade.Conversão.Pecúnia
Abstract: The Conduct Adjustment Agreements is an important tool to guarantee the diffuse rights and interests, as the right to an ecologically balanced environment. It is used as a form of conflicts composition in search of speed and effective execution of the obligations. Given the specificities of environmental damage, some argue that the form of civil reparation would not be the most adequate, and the recomposition of the damaged environment should be adopted. Thus, historically the Terms have established obligations to do such as repair the damages identified, converting into losses and damages only what cannot be repaired or recomposed, which has not proved effective due to lack of technical knowledge of the parties committed to carry out the actions to repair the environmental damage. It is believed that if pecuniary compensation is applied specifically in the repair of damages caused to the environment through projects developed by institutions with expertise in activities and with monitoring of the execution and technical analysis by the competent environmental institution, the effectiveness of recomposing actions and efficiency of the application of resources will be greater than leaving the execution of repair measures on the offenders hands.
Keywords: Ambiental.Agreement.Effectiveness.Conversion.Value
Sumário: Introdução. 1. TAC como instrumento para recuperação de danos ambientais. 1.1. O meio ambiente e o dano ambiental. 1.2. Responsabilidade Civil pelo dano ambiental. 1.3. Utilização do TAC como instrumento de transação para reparação do dano ambiental. 1.3.1. TAC na esfera administrativa. 2. Mecanismos financeiros e operacionais para incremento da efetividade dos TACs na esfera ambiental. Conclusão. Referências
Introdução:
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) caracteriza-se por ser uma importante ferramenta de garantia dos direitos e interesses metaindividuais, neles se enquadrando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
É utilizado como forma de composição de conflitos em busca da celeridade e da efetiva execução das obrigações. O compromisso firmado poderá ser de cunho preventivo ou objetivar a reparação do dano ambiental. Contudo, em razão das especificidades que o dano ambiental apresenta, boa parte da doutrina e jurisprudência defende que a forma de reparação civil não seria a mais adequada, devendo-se adotar, primordialmente, a recomposição do ambiente danificado.
Assim, historicamente os TACs vêm estabelecendo obrigações de fazer para reparação dos danos identificados, convertendo em perdas e danos apenas aquilo que não for possível ser reparado ou recomposto, o que não tem se mostrado eficaz.
Com efeito, esse artigo visa a melhor compreensão do instrumento do TAC na esfera ambiental, assim como propor formas de conferir a este maior efetividade, a fim de se atingir os objetivos definidos no compromisso e reparar os danos causados ao meio ambiente de maneira eficiente.
Durante muito tempo o patrimônio ambiental foi considerado como res nullius, ou seja, que não possuía dono (coisa de ninguém). Entretanto, com a evolução doutrinária passou-se a entendê-lo como res ommnium (coisa de todos), sendo um bem de toda a coletividade (FERRAZ, S. apud BARACHO JÚNIOR, J. 2000).
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é garantido no Brasil desde a edição da Lei n° 6.938/1981, que estabeleceu a Política Nacional do Meio Ambiente, seguindo a onda mundial decorrente da Conferência de Estocolmo de 1972.
Mas o que é meio ambiente? O artigo 3º, inc. I da Lei n° 6.938/1981 conceitua como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi criado um capítulo específico sobre meio ambiente impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo. Contudo, o grande desafio sempre foi a busca por instrumentos que tornassem esse direito efetivo.
E o que seria então dano ambiental? José Afonso da Silva sustenta um conceito bem abrangente, no qual dano ambiental seria “qualquer lesão ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoa física ou jurídica de Direito Público ou de Direito Privado” (2003, p.299).
Em função da grande pressão do desenvolvimento econômico o meio ambiente sofre ataques diários, os quais muitas vezes podem ser reparados ou, ao menos, compensados, para que as presentes e futuras gerações tenham a oportunidade de usufruir de uma sadia qualidade de vida.
Com efeito, a agressão a um elemento do ambiente acaba produzindo efeito sobre outros componentes do ambiente. Desta forma, o dano ambiental é aquele que causa lesão ao conjunto dos elementos de um sistema. É essencialmente coletivo e difuso.
Assim, quanto à dimensão do bem protegido, pode-se classificá-lo em reparáveis, mitigáveis ou compensáveis. Os reparáveis são aqueles que possuem reversibilidade, os mitigáveis aqueles que mediante intervenção humana, podem ser reduzidos a níveis desprezíveis, e por fim, os compensáveis são aqueles que não podem ser reparados ou mitigados (ANTUNES, P. 2007).
A Constituição Federal determina no art. 225, §3° que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”, definindo a responsabilidade civil, penal e administrativa dos agentes causadores de danos ambientais.
A responsabilidade civil por danos ambientais abrange tanto as pessoas físicas quanto jurídicas e é considerada pela doutrina como objetiva baseada no risco integral. Deste modo, o princípio da responsabilidade, conforme consagrado no direito ambiental, visa evitar que a sociedade tenha que arcar com os ônus financeiro e ambiental de ato lesivo.
A partir da edição da Lei nº 6.938/81 tornou-se explícita a previsão legal de propositura de ação civil para reparação pelos danos causados ao meio ambiente, dando-se legitimidade ao Ministério Público para esta demanda, na forma do art. 14, §1°: “Art. 14, § 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”
Grande evolução foi alcançada com a Lei n° 7.347/1985, que dispôs sobre a ação civil pública como forma de responsabilização pelos danos causados a direitos metaindividuais, como o meio ambiente. A Ação Civil Pública (ACP) visa à defesa de interesses transindividuais, aqui incluído o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por meio da responsabilização dos causadores de danos, tanto morais quanto patrimoniais, resultando em uma sentença condenatória consistente em obrigação de fazer, não fazer e/ou pagar. Não se confunde com a ação popular, que normalmente resulta em uma sentença declaratória ou constitutiva.
Esta lei trouxe, ainda, a possibilidade de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) pelo Ministério Público e órgãos públicos a fim de ajustar as condutas dos transgressores às exigências legais.
O TAC é uma espécie de título executivo extrajudicial para “conformação das condutas ameaçadoras ou lesivas de direitos transindividuais e de direitos individuais indisponíveis às exigências legais, que constitui via alternativa à ação civil pública, visando à ampliação do acesso à justiça” (DELALIBERA, C. 2012. p.178).
Ressalte-se que o compromisso firmado poderá ser de cunho preventivo ou objetivar a reparação de um dano, sendo considerado um meio excepcional de transação, cabível apenas nos casos em que a lei expressamente autoriza, a fim de permitir que o potencial agressor de direitos difusos, coletivos ou transindividuais atenda e se adeque ao interesse tutelado (COSTA, L. 2014).
Isto ocorre em razão da profundidade dos interesses difusos e coletivos, que envolvem obrigações complexas e enorme quantidade de agentes afetados pelos danos, de forma direta ou indireta.
Por ser reconhecido como título executivo extrajudicial o TAC começou a ser utilizado em larga escala como forma de composição dos conflitos e no intuito de se alcançar celeridade na execução das ações em prol do meio ambiente. Porém, mesmo este instrumento tem encontrado entraves na sua execução prática, de modo que ainda hoje há grande incidência de descumprimento de suas cláusulas.
Como já dito, o art. 5º, §6º da Lei n° 7.347/85 confere competência aos órgãos públicos para a celebração de compromissos com transgressores de direitos difusos visando ao ajustamento de sua conduta às exigências legais.
Mais especificamente no que tange ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Lei n° 9.605/98, mais conhecida como Lei de Crimes Ambientais, também autoriza os órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA (instituído pela Lei n° 6.938/81) a celebrar termos de compromisso com potenciais causadores de danos ambientais, que terão força de título executivo extrajudicial, conforme a seguir:
“Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidor.
Tais termos de compromisso se assemelham aos termos de ajustamento de conduta, tendo a mesma finalidade destes e natureza jurídica de título executivo extrajudicial.
Desta forma, os órgãos públicos ambientais, ao identificarem no âmbito de uma fiscalização ou procedimento administrativo alguma conduta que seja efetiva ou potencialmente causadora de danos ao meio ambiente poderá buscar a composição do conflito através da celebração de TAC ou de Termo de Compromisso Ambiental (TCA) para adequar as condutas do agente à legislação ambiental.
No estado do Rio de Janeiro vige, ainda, a Lei estadual nº 3.467/00, que dispõe sobre as sanções administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente. Segundo art. 101 desta lei o órgão ambiental estadual pode celebrar compromisso ou ajuste ambiental para cessar a degradação ambiental, suspendendo-se as multas aplicadas no procedimento administrativo, como a seguir:
“Art. 101 – As multas aplicadas com base nesta Lei poderão ter a sua exigibilidade suspensa, mediante a celebração de termo de compromisso ou de ajuste ambiental, a exclusivo critério do Secretário de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, obrigando-se o infrator à adoção de medidas específicas para fazer cessar a degradação ambiental, sem prejuízo das demais medidas necessárias ao atendimento das exigências impostas pelas autoridades competentes.
Com efeito, observando-se os TACs celebrados e em andamento no Instituto Estadual do Ambiente do Rio de Janeiro no ano de 2016, é possível inferir que grande parte das obrigações assumidas pelos causadores de danos ambientais não foram cumpridas (ANDRADE, H. Relatório Anual de Atividades. Assessoria Técnica e Planejamento Estratégico. Instituto Estadual do Ambiente. Rio de Janeiro, 2016). Diversos são os motivos para o descumprimento das obrigações, porém uma das maiores causas identificadas é a falta de conhecimento técnico dos compromissados para realização das ações de reparação do dano ambiental, como restauração florestal, demolições assistidas, construção de estações de tratamento de esgotos (ETEs), dentre outros.
Nesse sentido, apesar da doutrina majoritária e jurisprudência defenderem que o dano ao meio ambiente deve ser reparado por meio da restauração natural (constituída pela recuperação in natura), da compensação ecológica, ou, de forma subsidiária, da compensação pecuniária, na prática tem-se identificado que a compensação pecuniária pode ser a melhor alternativa para que a reparação seja efetiva, desde que o valor estipulado seja aplicado em ações de recuperação dos danos apontados no compromisso de ajuste de conduta.
Consoante acima exposto, se a compensação em pecúnia for aplicada especificamente na reparação dos danos causados ao meio ambiente, por meio de projetos desenvolvidos por instituições com expertise nas atividades e mediante acompanhamento da execução e análise técnica pelo órgão ambiental competente, acredita-se que a efetividade das ações reparadoras e eficiência na aplicação dos recursos será muito maior do que deixar a cargo do transgressor a execução das medidas reparadoras.
Mas como os órgãos públicos ambientais poderiam receber estes recursos de compensação pecuniária sem passar pelo caixa único do estado e garantindo-se a aplicação dos recursos realmente para a recuperação dos danos ambientais relacionados ao TAC celebrado?
A visão conservadora apontaria para a criação de um fundo público por lei, o qual é uma forma de reserva de recursos públicos afetada a um fim específico. Neste caso, após a criação do fundo, o ente público abriria conta pública específica para a aplicação dos recursos oriundos do TAC e se asseguraria a destinação de recursos às finalidades definidas neste instrumento.
No entanto, uma vez que os valores sejam depositados pelo compromissado na conta do fundo público passarão a ter natureza de verba pública, de forma que sua execução deverá seguir todas as amarras legais estabelecidas para o gasto deste recurso, como os procedimentos de licitação pública da Lei n° 8.666/93. Isto quer dizer que a contratação de serviços, obras ou aquisições de bens necessários à recuperação do dano ambiental necessitará passar por todo o moroso trâmite a que os órgãos públicos estão submetidos, cuja demora poderá causar danos ainda maiores ao meio ambiente que se pretende proteger.
Por este motivo tem-se buscado como alternativa para gestão desses recursos privados a criação de um mecanismo financeiro e operacional gerido por instituição sem fins lucrativos parceira do poder público, a fim de não se caracterizar como recurso público.
O estado do Rio de Janeiro foi o estado pioneiro nesta ação, tendo iniciado a operação de mecanismo financeiro e operacional, denominado Fundo da Mata Atlântica do Rio de Janeiro (FMA), por meio de parceria entre a Secretaria de Estado do Ambiente e uma Organização sem fins lucrativos em 2009, firmada através de convênio. Além disso, foi celebrado Termo de Cooperação Técnica entre o Inea (órgão estadual executor do SISNAMA) e a Organização para acompanhamento técnico dos projetos executados.
Muito embora o mecanismo possua o nome de fundo, não se caracteriza como um fundo propriamente dito nos moldes acima descritos, sendo apenas um mecanismo financeiro e operacional para gestão dos recursos advindos da área privada para conservação da biodiversidade do estado do Rio de Janeiro. Assim, esses recursos financeiros não são considerados verba pública (salvo se o depósito for realizado por ente público), sendo, portanto, recursos privados com destinação pública.
Em 2013 foi publicada a Lei estadual n° 6.572, posteriormente alterada pela Lei estadual n° 7.061/2015, prevendo o referido mecanismo operacional bem como seus instrumentos financeiros para gestão dos seguintes recursos não orçamentários: I – destinados à compensação ambiental prevista no art. 36 da Lei n° 9.985/2000 (SNUC); II – destinados às compensações de restauração florestal previstas no art. 17 da Lei n° 11.428/2006 (Lei da Mata Atlântica); III – oriundas de Termo de Ajustamento de Conduta; IV – oriundas de doações; e V – oriundas de outras fontes, na forma da regulamentação.
Percebe-se, então, que o mecanismo pode ser utilizado para diversas fontes de recursos e visar a destinações diferentes, a depender do instrumento a ser utilizado. No caso da compensação ambiental do SNUC os projetos são apresentados pelo órgão gestor da unidade de conservação beneficiária (se estadual será o Inea) na Câmara de Compensação Ambiental do Rio de Janeiro, sendo encaminhado ao operador do mecanismo para contratação apenas após aprovação desta, com acompanhamento técnico do órgão gestor da unidade de conservação. Já na compensação de restauração florestal da Lei da Mata Atlântica são publicados editais para apresentação de projetos de restauração, os quais serão julgados pelo Comitê Estadual de Restauração Florestal e, após aprovação, são encaminhados ao operador do mecanismo para contratação, mantendo-se o acompanhamento técnico pelo Inea durante toda a execução do projeto.
Por outro lado, os recursos advindos de TAC, doações ou outras fontes serão executados após elaboração de projeto pelo Inea, pertinente ao objeto pactuado no instrumento jurídico que lhe deu causa, e será aprovado pela Secretaria de Estado do Ambiente, com posterior encaminhamento ao operador do mecanismo para continuidade da contratação. Aqui também se fará presente o acompanhamento técnico do Inea durante a execução das ações contratadas, o que proporciona maior garantia da qualidade do resultado.
A gestão e operação dos recursos através deste mecanismo traz extraordinárias vantagens, como o fato de todos os projetos serem elaborados ou aprovados, além de acompanhados, por instituições de inquestionável conhecimento técnico, bem como passarem a ter procedimento de execução e controle uniformes, evitando-se o desgaste de definição de procedimentos para desembolso e acompanhamento técnico caso a caso.
Importante destacar que, apesar de não haver obrigatoriedade de observância dos ditames da Lei n° 8.666/1993, o operador de tal mecanismo publica editais para seleção das empresas, dando-se ampla concorrência para contratação dos serviços, obras ou aquisição de equipamentos necessários à execução dos projetos.
Atualmente o Fundo da Mata Atlântica do Rio de Janeiro possui dois gestores operacionais (Fundo Brasileiro para a Biodiversidade e Instituto de Desenvolvimento e Gestão) e um gestor financeiro (Banco Bradesco S.A.), os quais foram selecionados por meio de chamamento público e celebraram Acordo de Cooperação com a Secretaria de Estado do Ambiente, com interveniência do Inea.
Outros estados da federação já têm buscado esta alternativa criando seus próprios mecanismos para gestão dos recursos privados destinados ao meio ambiente e recentemente o governo federal editou a Medida Provisória n° 809/2017, transformada na Lei n° 13.668/2018, autorizando o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio) a selecionar instituição financeira para criar e administrar fundo privado a ser integralizado com recursos oriundos da compensação ambiental, estendendo essa autorização aos demais órgãos executores do SNUC.
Assim, embora este mecanismo definido na medida provisória ainda não traga previsão de recebimento de recursos oriundos de TACs, fica clara a busca incansável dos órgãos ambientais por uma forma mais eficiente de gestão dos recursos em prol do meio ambiente.
Com efeito, a título de exemplo, no estado do Rio de Janeiro foram celebrados dois TACs com a Companhia Siderúrgica Nacional com a destinação das compensações pecuniárias ao Fundo da Mata Atlântica do Rio de Janeiro para recuperação da bacia do rio Paraíba do Sul através de ações de restauração de margens de rios, conservação e áreas de preservação de rios, regularização do sistema de saneamento básico de 350 residências rurais, elaboração de material de comunicação, dentre outras.
Os recursos estão sendo utilizados de maneira eficiente em diversos projetos elaborados pelo INEA e contratados por um dos gestores operacionais do FMA, como o projeto “Águas de Barra Mansa” para contratação de serviço de restauração florestal e bosqueamento na bacia do rio Bananal e de trechos das margens do Rio Paraíba do Sul, bem como projetos de Estudo de Concepção, Projeto Básico e Projeto Executivo para Complementação do Sistema de Coleta e Tratamento de Esgotos da cidade de Conservatória, no município de Valença no Estado do Rio de Janeiro.
Conclusão:
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como instrumento extrajudicial para solução de conflitos já se demonstrou uma importante ferramenta de garantia dos direitos e interesses metaindividuais, em especial do meio ambiente ecologicamente equilibrado, ganhando-se celeridade.
No entanto, a experiência prática dos operadores do direito na área ambiental e de diversos órgãos públicos ambientais questiona a efetividade dos resultados alcançados com a utilização deste instrumento, em especial em razão da metodologia aplicada para definição das obrigações e forma de execução das ações e recursos.
Ao aprofundar a análise, percebe-se que a maior parte dos compromissados não possuem conhecimento técnico para realizar as obrigações definidas nos TACs para reparação dos danos ambientais por eles causados, motivo pelo qual a máxima de que o dano somente deve ser compensado em pecúnia se não puder ser recuperado de forma direta, não se demonstra eficaz.
Por outro lado, sendo definida a compensação pecuniária no TAC, se faz necessária a definição do procedimento para depósito deste recurso e de utilização de forma vinculada à reparação do dano identificado, sob pena de não se atingir o objetivo colimado pelo TAC.
Defende-se, portanto, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos com o depósito do valor correspondente à indenização em mecanismo operacional e financeiro instituído pelo órgão ambiental competente, aplicando-se os recursos na execução de projetos de iniciativa do referido órgão que mantenham correlação com o objeto da obrigação assumida no TAC, visando à recomposição dos danos ambientais.
O estado do Rio de Janeiro já possui um mecanismo operacional e financeiro para gestão destes recursos, apelidado de Fundo da Mata Atlântica do Rio de Janeiro, o qual possui instrumento reconhecido em lei para aplicação de recursos oriundos de TACs, que vêm sendo adequadamente empregados em projetos voltados para reparação dos danos ambientais, de forma a se incentivar a adoção desta metodologia nos TACs a serem firmados por este, outros estados da federação, bem como órgãos federais, podendo, inclusive, envolver o Ministério Público nos compromissos.
Referências:
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