A estabilidade de emprego paterna

Resumo: Diante a tendência moderna de flexibilizar as relações trabalhistas, resta a figura do trabalhador cada vez mais desprovida de meios que assegurem o seu posto de trabalho. E é neste contexto que surgiram o Projeto de Lei 3.829/97 e a Proposta de Emenda à Constituição 114/2007 que visam conceder estabilidade provisória de emprego ao trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida, durante o período de sua gestação. A intenção é de conceder um mínimo de dignidade e tranqüilidade para a família neste momento, tão importante, que é a chegada de um filho. Este trabalho traz uma análise minuciosa destes projetos, seu cabimento e a real necessidade de instituir esta garantia trabalhista. Primeiramente insere o leitor em um contexto histórico, o levando até a situação atual que nos encontramos. Após criar um ambiente favorável para uma melhor compreensão do tema em tela, passa a abordar ambos os projetos de lei, sua constitucionalidade e suas peculiaridades, desconstruindo a sua textualização no sentido de verticalizar suas idéias e compará-las em sentido análogo as leis que vigoram atualmente.

Palavras-Chave: Estabilidade Provisória, Garantia Trabalhista, Companheira, Trabalhador, Emprego

Sumário:  Introdução. 1. Uma visão histórica do direito do trabalho: as lutas sociais que lhe deram origem. 1.1. A revolução industrial e sua colaboração para o desenvolvimento dos direitos e garantias trabalhistas. 1.2. Um breve histórico da evolução do Direito do Trabalho no Brasil. 2. A necessidade da proteção do posto de trabalho. 2.1. A flexibilização das normas trabalhistas em relação à manutenção do emprego. 3. A estabilidade provisória de emprego do trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida. 3.1. O Projeto de Lei 3.829/97. 3.2. A Proposta de Emenda à Constituição 114/2007. 3.3. Da constitucionalidade. 3.4. O casamento, a união estável e a relação sexual eventual. Quais suas influências sobre a concessão do benefício? 3.5. A necessidade de provar a legítima paternidade do nascituro. 3.6. A pluralidade de concepções em relação a apenas um homem e a possibilidade de cumulação do benefício. 3.7. A aplicabilidade da estabilidade em relação ao homem, estando ambos os pais em atividade laboral. 3.8. O laudo de profissional vinculado ao Sistema Único de Saúde. 3.9. O contrato temporário e a garantia pró-nascituro. 3.10 .As conseqüências da dispensa imotivada ou sem justa causa durante o período da estabilidade. Conclusão – uma análise crítica. Referências

INTRODUÇÃO

Frente às incessantes e dinâmicas mutações sociais, deve, em tese, o direito acompanhá-las e se adequar a elas sempre resguardando o seu papel de fiel guardião da justiça e da equidade. É nesse sentido que devem os seus operadores legislar e proceder, sempre visando o bem maior da sociedade de uma forma a proporcionar o almejado welfare state.

Acentua-se ainda mais tal princípio protecionista no tocante aos direitos do obreiro, figura hipossuficiente, que é imprescindível na relação empregatícia e que merece uma melhor atenção e resguardo pelo poder legiferante, pois, em conjunto, formam a principal engrenagem da máquina econômica, os que produzem e os que mais consomem.

Hoje, sendo regidos pelo modelo capitalista e pela batuta do Estado neoliberal, torna-se cada vez mais frágil o trabalhador, necessitando de políticas que possam cooperar para a manutenção do posto de trabalho e conter a crescente flexibilização in pejus dos direitos trabalhistas.

Torna-se inegável e urgente a necessidade de uma atenção maior aos meios de que dispõe o direito para proteger o trabalhador e da imposição de rédeas frente à grande rotatividade da mão-de-obra. Nesse sentido urge salientar estudo feito pela Organização Internacional do Trabalho, que ilustra a realidade do continente europeu, onde cerca de 41,5% dos trabalhadores conservam seus empregos por mais de 10 anos e aumentam anualmente sua produtividade em média 0,16% atingindo a estabilidade no 7º ano (p. www.ilo.org, 2004, press release).

A partir de tais reflexões, pode-se concluir que baratear a mão de obra, diminuindo seus direitos e privando suas garantias, não é o caminho para o crescimento e desenvolvimento econômico de uma nação.

Inserido nesse cenário e frente à nobre iniciativa dos deputados Arnaldo Vianna e Arlindo Chinaglia, idealizadores da Proposta de Emenda a Constituição 114/2007 e do Projeto de Lei 3.829/97, que tratam da criação da estabilidade provisória ao trabalhador cuja mulher ou companheira encontra-se em estado de gravidez, decorre a vontade de dissecar esta tentativa frente às grandes mutações que se fazem necessárias no âmbito trabalhista, e que são um passo a frente nessa jornada de revitalização do Direito do Trabalho e de preservação e longevidade do contrato de trabalho.

Portanto que possa parecer tímida tal medida assecuratória do posto de trabalho, dela pode vir a emergir uma revolução no âmbito trabalhista e uma profunda transformação econômica e social, restando descobrir se positiva ou negativa, se serão protegidos os postos de trabalho ou se cairão os trabalhadores do sexo masculino na informalidade por ter de arcar o tomador de mão-de-obra com mais esta garantia, as fraudes que possam vir a ocorrer diante da frágil textualização da norma ou um melhor desenvolvimento para os nascituros e recém-nascidos que terão a renda familiar protegida, os meios de prova para a concessão da estabilidade entre tantos outros aspectos.

Para isso, precisamos entender o meio no qual estamos inseridos, suas particularidades políticas, jurídicas, sociais e econômicos e sua adequação a real situação do nosso país.

É com este intuito, ainda que frente a todas as dificuldades, nos propomos a trazer uma visão mais aprofundada sobre a novel legislação e então lançar a análise crítica embasada em tudo que fora explanado na busca de uma relação trabalhista honesta e que proteja de forma justa a figura mais frágil desta relação – o trabalhador.

1 UMA VISÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO: AS LUTAS SOCIAIS QUE LHE DERAM ORIGEM.

1.1 A revolução industrial e sua colaboração para o desenvolvimento dos direitos e garantias trabalhistas.

As leis trabalhistas que hodiernamente regem o pacto laboral de nossa sociedade advêm de um complexo de acontecimentos que nos remetem ao fim da idade média e início dos tempos modernos, principalmente à Revolução Industrial Inglesa, que foi deflagrada entre os séculos XVII e XVIII. Nesta época primava-se pela soberania do empregador sobre o empregado, sendo este nada além de uma propriedade, um acessório de produção sem direitos, condições ou dignidade inerentes a sua pessoa humana.

Dentro deste contexto histórico, onde a exploração da mão de obra se revestia em perversas formas, desde jornadas de trabalho superiores à 12hs diárias, trabalho equiparado ao trabalho escravo – senão propriamente escravo, onde eram usados inclusive castigos corporais para repreender o trabalhador que não estivesse rendendo o esperado pelo fabriqueiro e as precárias condições salutares em que desempenhavam as suas funções é que começou a se esboçar o que hoje conhecemos como Direito do Trabalho.

A plenitude do reconhecimento da figura do trabalhador deu-se através dos motins trabalhistas que aconteceram no velho continente, principalmente projetado neste período, onde não foram poucas as batalhas travadas pelos trabalhadores de outrora que em primitivas associações sindicais, onde emergiram no cenário político, perseguiram o reconhecimento de seus direitos.

Nesta época, pairava sobre a sociedade o ideário liberalista, que pregava a intervenção mínima do Estado diante das instituições privadas, restando a estas a construção de seus próprios regramentos e condutas no tocante ao seu modo de produção – a liberdade contratual.

Sendo assim, os donos das fábricas não possuíam qualquer freio jurídico que lhes impunham um mínimo respeito à pessoa humana do trabalhador e suas limitações físicas e fisiológicas, também não hesitavam em obter o máximo de produtividade com o mínimo de mão de obra, extraindo de seus funcionários o máximo de cada um para não ter de contratar mais empregados. Há que se levar em conta a sua submissão a estas condições, dado que com o fim do feudalismo, o baixo clero passa agora a exercer a função dos operários e os antigos senhores feudais, os novos industriários. Aqueles então para manter sua subsistência, submetiam-se as cruéis condições de trabalho impostas pelos mais poderosos.

Nota-se a ironia da colocação, onde mudam as denominações, mas os estamentos sociais continuam muito parecidos e com as mesmas figuras, situação que por mais incrível que possa parecer de certa forma persiste na atualidade.

Veio a tornar-se insustentável o modelo de produção liberal. As greves, piquetes e confrontos realizados pelos trabalhadores, exigiram uma intervenção do Estado, impondo rédeas ao liberalismo no sentido de prover um mínimo de dignidade e humanidade nas relações de trabalho.

Foi a partir desta época, incluindo fundamentalmente o século XIX – que marcou definitivamente a expansão do fenômeno da industrialização, tanto para outros setores do continente europeu quanto para os Estados Unidos é que podemos falar em mão de obra livre e desvinculada da servidão. Enquanto servil, não há que se falar em Direito do Trabalho, pois neste modelo não existem direitos a serem resguardados, visto a inexistência do vínculo empregatício e da fórmula – subordinação, não-eventualidade, pessoalidade e onerosidade.

Através da mão de obra tomada a partir da contratualidade e executada sob subordinação – esta que não se confunda com a servidão, pois se trata da subordinação no âmbito empregatício, dado que o obreiro é livre para trabalhar ou não, restando subordinado enquanto operário, e do caráter oneroso da relação – a troca da mão de obra por remuneração financeira é que consolidou-se a relação trabalhista como a conhecemos hoje e enfim foi reconhecido o Direito do Trabalho como o meio regulador destas relações.

1.2. Um breve histórico da evolução do Direito do Trabalho no Brasil.

Como já exposto no ponto anterior, não há que se falar em Direito do Trabalho sem a sua principal premissa – o trabalho livre. Assim, sendo o marco inicial para o desenvolvimento da mão de obra desvinculada do trabalho escravo foi a abolição da escravatura, decretada em nosso país no ano de 1888, através da Lei Áurea.

Como enfatiza Mauricio Godinho Delgado (2007, p.106): “o mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no país do que qualquer outro diploma jurídico que possa apontar nas quatro décadas que se seguiram a 1888.”

Com o fim da escravidão foram tomando formas arcaicos conceitos de relação de trabalho no segmento agrícola cafeeiro e na tímida industrialização que dava seus primeiros passos no eixo Rio – São Paulo.

O modelo de produção adotado era praticamente o mesmo modelo europeu da Revolução Industrial Inglesa, condições precárias e a produtividade do obreiro levada à exaustão para a obtenção do máximo de lucro.

Novamente, o modelo liberalista de mínima intervenção estatal fora transposto através das associações de obreiros e suas intifadas sociais contra sua exploração, o que resultou frutos a partir do século XX com o reconhecimento das férias anuais de 15 dias (1925), imposição de idade mínima para o trabalho de 12 anos (1927), dentre alguns outros.

Por ironia, a consagração do Direito do Trabalho no Brasil aconteceu em tempos de ditadura, onde entrava em ebulição a institucionalização dos direitos trabalhistas. Foi no regime totalitário que Getúlio Vargas, em 1943, sancionou a Consolidação das Leis do Trabalho que primeiramente visava unificar a até então esparsa legislação trabalhista.

Muito controvertida, inclusive nos dias de hoje, a CLT era acusada de ser impregnada de aspirações fascistas, pois foi fortemente inspirada na Carta Del Lavoro de Benito Mussolini. Correntes a criticavam por onerar demasiadamente a figura do empregador, pois estendia aos empregados um extenso rol de garantias e direitos que não faziam parte dos costumes daquela época. Por outro lado era aplaudida pela classe operária, pois garantia um mínimo de dignidade à pessoa humana do obreiro, até então tratado como mero acessório de produção.

O ponderado é dizer que as críticas à CLT tinham motivações fundamentalmente políticas e sendo ou não remanescente da lei fascista, a CLT foi um passo muito importante para o reconhecimento do trabalhador, trazendo em seu conteúdo, por exemplo – regulamentação da jornada de trabalho e do trabalho noturno, a licença-maternidade, entre outros.

No entanto, atualmente, a CLT encontra-se muito defasada, possui diversos artigos em desuso, muitos revogados, não supre certas necessidades da dinâmica trabalhista moderna e dos novos postos de trabalho criados a partir da revolução tecnológica.

Outro ponto importantíssimo a ser destacado é a Carta Constitucional de 1988 – a Constituição Cidadã, como colocava Ulysses Guimarães, pois, segundo ele, resgataria inúmeros brasileiros da pior das discriminações – a miséria.

Na Carta de 1988 foi reservado extenso rol aos direitos trabalhistas, como demonstram os arts. 7º e 8º do Livro II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), tais como – relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária, irredutibilidade do salário, livre associação sindical e etc. Nota-se nesta Constituição uma extrema preocupação com os direitos sociais e ao respeito do ser humano e sua dignidade. Não é por menos, natural de uma sociedade assombrada pelos resquícios da ditadura.

Encerrado este comentário histórico, com cunho de prover um melhor entendimento do Direito do Trabalho e seu significado através do tempo, o que é de muita valia para podermos compreender o significado e a necessidade da ampliação dos direitos trabalhista, focando um em especial, o tema motivador desta obra, que em breve passaremos a aduzir.

2 A NECESSIDADE DA PROTEÇÃO DO POSTO DE TRABALHO.

Sem sombra de dúvidas, um dos maiores problemas sociais da atualidade é o desemprego, que, em 2008, segundo a Organização Internacional do Trabalho atingiu 8% da população brasileira economicamente ativa.

Em uma sociedade capitalista, o fator desemprego pode aniquilar a população, dado que são os postos de trabalho os propulsores da economia – uma sociedade carente de empregos, não consome, logo a demanda cai e a produtividade despenca, gerando mais desemprego, tornando um círculo vicioso.

Entende-se que parte deste percentual é de responsabilidade da instabilidade econômica e pelos altos e baixos a que está sujeita a prática comercial, fundamentalmente nos tempos atuais, onde devido à globalização uma simples especulação do mercado externo pode derrubar instantaneamente a economia de qualquer nação.

No entanto tem o Direito do Trabalho o condão de amenizar esses dissabores em favor do trabalhador, inegavelmente é figura capaz de obstar a dispensa arbitrária ou sem justa causa e a retenção da rotatividade da mão de obra, seja através das normas reguladoras do contrato trabalhista, seja pela Constituição, assegurando que os postos de trabalho adquiridos, seriam em tese intocáveis a não ser que motivados por justa causa, as quais firmemente elencadas no art. 482 Celetista.

Inerente à proibição da dispensa arbitrária encontra-se sustentado pelo inciso I, do art. 7.º da Lei Maior, veja-se:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que prevê a indenização da compensatória dentre outros direitos”

Entende-se por justa causa, os parâmetros motivadores da dispensa, dispostos no já mencionado art. 482 da CLT, sendo assim não se admite o término do contrato que não for embasado nestes fatores. Como dispensa arbitrária, tem-se a que não se atém a maiores motivos ou fundamentos de real relevância, ficando submetida a mero desejo do empregador relacionado à sua vontade. Para uma melhor compreensão, analisemos, como a define o art. 165 da CLT que conceitua a dispensa arbitrária: “Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (grifamos).”

Apesar de tal conceito ser dedicado aos cipeiros, nada obsta que possa ser aproveitado para outros fins dentro da esfera trabalhista.

Apesar de toda essa colocação heróica da proteção do posto de trabalho, não se cristaliza na realidade que experimentamos no nosso cotidiano. O que se vê são dispensas massivas, sem qualquer embasamento ou justa motivação, o que fere mortalmente o preceito constitucional. Aliás, essas dispensas têm sim um fundamento, a redução de custos. Hodiernamente, é mais rentável terceirizar um serviço, contratar por prazo determinado, ou até mesmo designar falsas cooperativas para executar serviços que poderiam estar sendo feitos por um trabalhador formalmente contratado, gerando renda, emprego e prosperidade para a nação.

Larga corrente entende que o pressuposto constitucional é ineficaz dado que depende de regulamentação por lei complementar, o que ao nosso ver não prospera, pois está concreta a intenção da Carta Magna que é vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa, tendo como residual a regulamentação dos efeitos do descumprimento de tal preceito.

Dessa forma, apesar de todas as proteções designadas ao emprego, torna-se muito fácil e barato desligar um empregado, apenas adimplindo os direitos a que faz jus o empregado, ressalte-se – que nada mais são além de direitos seus, e arcando com a multa rescisória sobre o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, se vê livre o tomador do obreiro.

A falta da segurança no ambiente de trabalho afeta de diversas formas o trabalhador, tanto a sua produtividade dentro do próprio ambiente de trabalho como as suas ambições de consumo de bens e serviços. É muito improvável que um trabalhador de classe média ou média-baixa em nosso país venha adquirir a casa própria, mesmo com todos os incentivos governamentais como as linha de crédito recentemente abertas. Isto porque o trabalhador é inseguro quanto ao seu posto de trabalho, pois financiando um imóvel num período de 10 anos, por exemplo, não tem garantia alguma que dentro deste decênio continuará empregado.

Agora no tocante ao tema mor do trabalho, as propostas legislativas inerentes a assegurar o posto de serviço do obreiro cuja esposa ou companheira estiver grávida traduzem-se em uma idéia brilhante, pois trará a segurança em um momento crucial, a geração da vida, tendo em vista que o bem maior a ser protegido não é apenas o emprego, mas sim o custeio da gravidez e a manutenção da vida do nascituro, bem como as despesas com o recém nascido, tudo isto através da mantença do posto de trabalho.

O governo, com esta iniciativa, não vem prestar esmola ao trabalhador, assim seria se fosse criado um programa de assistência a gravidez, algo como o bolsa família, desta feita sendo chamado de “bolsa-natal” ou algo semelhante.

É uma forma justa de fazer prosperar a proteção do emprego, que, nos tempos atuais, resta enfraquecida pelo vírus neoliberal.

2.1. A flexibilização das normas trabalhistas em relação à manutenção do emprego.

Flexibilizar significa tornar algo flexível, maleável, ou seja, menos rígido, no caso em tela – o Direito do Trabalho.

O termo flexibilização no âmbito justrabalhista surgiu no sentido de dar margem a um tratamento jurídico menos intervencionista nas relações laborais, supostamente favorecendo a criação de empregos e multiplicação de vagas, sendo as normas regulamentadoras do contrato, estipuladas através das entidades sindicais por meio dos acordos coletivos, afastando a entidade estatal como parte reguladora diretamente vinculada a determinar certas diretrizes, que neste caso seriam determinadas pela iniciativa privada, através do pacto contratual individual ou por meio de acordos coletivos.

A flexibilização trabalhista vem tomando proporções globais, diretamente ligadas ás mega-corporações e estimulada pelo sistema capitalista, tem se mostrado uma tendência ameaçadora aos direitos trabalhistas conquistados ao longo do tempo. Como bem coloca Nilton da Silva Correa (2003, apud, BELTRAMELLI NETO, 2008, p. 51), “a flexibilização pela via legislativa vem sendo implementada ao longo das últimas décadas por uma carga avassaladora e destruidora de direitos, no mais das vezes apoiada na notícia de que a CLT é um texto antigo”

No entanto a justificativa usada pelos defensores da flexibilização, é de que o contrato de trabalho é por demasia oneroso ao empregador, devido à alta gama de direitos resguardados ao trabalhador. Deste modo sendo necessária uma redução destes direitos para que se torne mais viável a formalização do contrato de trabalho, gerando ao mesmo tempo mais vagas e menos informalidade.

Apesar de esta corrente estar ganhando muito espaço na atualidade é fortemente atentadora a institucionalização do Direito do Trabalho e deve ser analisada com cautela para não gerar conseqüências indesejadas.

Para termos uma noção da complexidade do tema abordado, colocamos a flexibilização frente a fonte mais ligada aos anseios morais e éticos do ser humano, a fonte que transcende a própria lei, os princípios trabalhistas.

Dentre a universalidade de princípios que sustentam o Direito do Trabalho, confrontamos apenas aqueles que mais latentes, tais como – o Princípio da Proteção, que se insurge contra a superioridade do patrão em relação a hipossuficiência do empregado nas relações trabalhistas; Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas, tema que se destaca sobre os demais em relação ao assunto em tela, visto que veta a validade de normas contratuais resultantes da vontade das partes que atentem contra normas justrabalhistas; da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas, outro princípio que relacionado a disposição da vontade das partes, agora no sentido de que mesmo partindo de ato de vontade do trabalhador, é inútil sua manifestação no sentido renunciar a qualquer direito seu; e por fim o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, este que faz menção ao ponto supra, e se relaciona diretamente a proteção do posto de trabalho, colocando com um dos principais interesses do Direito Trabalhista a manutenção da vaga visando a sua longevidade.

Aos que entendem que transgressão de princípios não significa afronta direta ao direito, a visão de Robert Alexy (1993, apud CAVALCANTE, 2008, p. 72),

“tanto las reglas como los princípios son normas porque ambos dicen lo que deve ser. Ambos pueden ser formulados com la ayuda de las expressiones deónticas básicas del mandato, la permission y la brohibición. Los princípis al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de dever ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción enter dos tipos de normas.”

Por todo o exposto, já tendo uma melhor compreensão do significado de flexibilização, no entanto sem mergulharmos em maiores debates para não fugirmos do proposto nesta obra, perfaz-se uma reformatio in pejus o intuito flexibilizador, se contraposto ao ideal de longevidade contratual e a proteção da figura do obreiro.

Grosso modo o argumento dos flexibilizadores seria em comparação com o Direito Penal, algo como: “esvaziemos as cadeias para dar lugar a novos apenados”. Não podemos tolerar que o trabalhador seja submetido a “rodízios”, pois facilitando a extinção do contrato e melhor tolerando os contratos a prazo é isto a que tende as relações trabalhistas.

Vindo completamente contra a maré, está a proposta normativa a qual analisamos. Criar outra estabilidade provisória, contraria qualquer tendência atual de flexibilização, pois enrijece ainda mais os termos do contrato de trabalho, colocando mais um óbice para a despedida do funcionário. A iniciativa privada mostra-se totalmente contra tal medida, pois segundo ela, encarecerá ainda mais o contrato laboral, resfriando acentuadamente as contratações, já neste período majoradas pela crise econômica mundial.

Não entendemos deste modo, até porque em um cenário como o nosso, onde a gama de trabalho informal, desemprego, precárias condições sociais estão saltando as vistas, é completamente inviável, enudecer ainda mais o trabalhador de seus direitos. Em países onde o cenário social e econômico seja mais estável e desenvolvido, a flexibilização até mostra-se uma alternativa interessante para certos destacamentos, como serviços esporádicos, sazonais, de baixa relevância para a produção do produto ou serviço final a que se dedica a companhia tomadora do serviço. Não em terras brasileiras, onde carece a população de toda e qualquer garantia de uma vida mais digna e equitativa.

A partir de toda esta exposição introdutória, indispensável para entender o cenário em que estamos inseridos, passo agora a aduzir o main stream, deste trabalho.

3A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO DO TRABALHADOR CUJA ESPOSA OU COMPANHEIRA ESTIVER GRÁVIDA.

Existem duas propostas legislativas em trâmite no Congresso Nacional que visam instituir a mencionada estabilidade provisória, são o Projeto de Lei (doravante denominado apenas pela sigla “PL”), autuado sob o n.º 3.829/1997, de autoria do Deputado Arlindo Chinaglia, afiliado ao Partido dos Trabalhadores, e a Proposta de Emenda à Constituição (doravante denominado simplesmente por “PEC”) 114/2007, que tem como mentor o Deputado Arnaldo Vianna, que, atualmente, pertence ao Partido Democrático Trabalhista.

Basicamente, a estabilidade em tela, consiste em promover a garantia da renda mensal durante todo o período da gestação, partindo do momento estimado da concepção, ou a partir de sua confirmação (existem variações referentes a esta assertiva entre os dois projetos que institucionalizam a medida), até o lapso temporal máximo de 4 meses após o nascimento do infante.

Trata-se de meio paliativo, no sentido de trazer certa tranqüilidade a família que aguarda a chegada de uma nova vida, através da segurança da renda do pai que seria a fonte custeadora da gestação e da criança que nascer viva até o término do benefício da estabilidade, tornando-o provisoriamente estável em seu posto de trabalho não podendo ser dispensado arbitrariamente.

A mens legis é praticamente a mesmo nos dois textos legais, todavia, existem diferenças expressivas entre os projetos e diversas obscuridades na construção textual que deixam margem a diversas interpretações e uma séria considerável de dúvidas, o que nos cria um ambiente favorável para um extenso debate jurídico.

3.1 O Projeto de lei 3.829/97.

O projeto de lei que neste momento analisamos, foi apresentado a Câmara dos Deputados no dia 20 de novembro de 1997 pelo Deputado Arlindo Chinaglia, e apresentava em sua proposição a seguinte estrutura textual:

“Projeto de Lei Nº 3.829, de 1997.

Dispõe sobre a estabilidade provisória no emprego do trabalhador cuja companheira estiver grávida.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Fica garantida a estabilidade no emprego, durante o período de 12 (doze) meses contados a partir da concepção presumida, ao trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida.

Parágrafo único. A comprovação da gravidez será feita mediante laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrante do Sistema Único de Saúde (SUS);

Art. 2º Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.”

Vale ressaltar que este foi apenas o projeto inicial, dado que esta estrutura sofreu algumas alterações durante os processos de admissibilidade da lei.

Nas justificativas da proposição, o nobre Deputado deu ênfase ao apelo social que carrega tal medida, sempre no sentido de assegurar o emprego do pai para custear as despesas provenientes da gravidez de sua companheira, referindo-se ainda a este como “chefe de família” – denominação que deixou de ser aplicada desde 1962, pelo chamado “Estatuto da Mulher Casada”, que deu nova redação ao art. 380 do Código Civil de 1916, onde antes se atribuía absolutamente o pátrio poder ao marido, passou então a ser subsidiário a mulher, no entanto apenas como mera colaboradora. A igualdade perene veio apenas com o advento da Constituição de 1988, que, no art. 226, § 5º estatuiu iguais direitos e deveres aos cônjuges durante a sociedade conjugal. Tal peculiaridade será analisada em momento mais oportuno (ponto 3.7, infra).

Ainda na exposição de motivos, não deixou o Deputado de se referir ao desemprego que assola o município de São Paulo, como mero argumento exemplificativo.

Já no ano de 1999, a proposição teve parecer favorável da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviços Públicos, aprovando o projeto apresentado. No entanto, já sofrendo a sua primeira emenda, que consistiu em incorporar o texto do parágrafo único, do art. 1º, ao corpo do caput deste, e alterar a redação daquele, passando agora a vigorar da seguinte forma: “O disposto neste artigo não se aplica ao trabalhador contratado por tempo determinado, que poderá ser dispensado, caso o prazo de seu contrato expire antes que se complete o período mencionado no caput.”

Tal reforma será analisada pormenorizadamente no ponto 3.9 infra.

A aprovação deu-se por 19 (dezenove) votos favoráveis contra 4 (quatro) oposições. Os que foram contra, acompanharam os termos do nobre Deputado Pedro Henry, que fundamentalmente alegou a injuridicidade da proposta, pois sob sua ótica fere o direito do empregador de demitir o empregado que cometeu falta grave, veja-se em suas palavras:

“é mister verificar-se que a proposição em nada consoa com a legislação em vigor. O projeto propõe um tipo de estabilidade provisória que refoge a uma garantia expressa do empregador, qual seja, a de despedir o seu empregado estável se incurso nas hipóteses de justa causa prevista nas letras do art. 482 da CLT”. (PEDRO HENRY, voto separado em oposição ao PL 3.829/97, 1999, p. 2)

Compartilhamos de outro ponto de vista, tendo que o silêncio desta medida no projeto de lei, não significa a não autorização da dispensa do empregado que se enquadre nos motivos da justa causa, e sim uma falha textual que eventualmente poderia ser facilmente suprimida pela jurisprudência pátria que sabiamente usando da analogia, não teria maiores percalços em adequar a dispensa por justa causa ao pai estável, e nem este Lei teria o poder de revogar o art. 482 da CLT. No entanto não houve necessidade, pois, o texto foi emendado, sendo a justa causa incorporada ao art. 1º do PL.

Também faz referência a este tipo de garantia não ser prevista em nenhum dos 3 tipos de estabilidade provisória vigentes na legislação atual, quais sejam – a do dirigente sindical, a dos membros da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) e a da mulher gestante, fazendo menção a que não se admitiria a interpretação extensiva de tais direitos. Novamente não prosperam as colocações do ilustre Deputado. Logicamente tal medida não é prevista no alfarrábio legislativo pátrio, pois sequer foi promulgado, encontra-se ainda no limbo das leis, ao que nos consta, que em nosso sistema legal, não se exige uma prévia menção a leis que poderão vir a ser criadas. Sob o nosso ponto de vista, equivoca-se novamente o deputado.

Ainda em suas razões debruçou-se sobre a alegação de que tal medida, se aprovada fosse, só teria eficácia em relação ao homem casado e aquele que vivesse em união estável, comprovando que nela encontra-se por um período maior que 5 anos. Neste quesito daremos melhor ênfase em outros pontos deste trabalho.

A proposta do Deputado Arlindo Chinaglia mostrou-se exitosa também ao passar pelo crivo da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, no ano de 2003, onde novamente passou por modificação, sendo suprimido o art. 4º, que revogava genericamente qualquer disposição em contrário, o que não é mais permitido desde que entrou em vigor a Lei Complementar 95/98.

Nesta feita, brilhante foi o parecer do Deputado Ricardo Fiuza, exorcizando qualquer fantasma de inconstitucionalidade que pudesse pairar sobre o PL, usando da análise lógica em relação ao art. 118 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) que dispõe que o segurado acidentado possui também a garantia do contrato de trabalho pelo prazo máximo de 12 meses após a concessão do auxílio-acidente.

Como ele próprio coloca,

“a orientação jurisprudencial nº 105 da Seção de Dissídios Individuais – SDI – do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a constitucionalidade do artigo mencionado. Entendemos, na mesma linha da mais alta corte trabalhista, que a proteção da relação empregatícia do trabalhador cuja companheira esteja grávida pode, portanto, ser prevista por lei ordinária. (RICARDO FIUZA, voto do relator do PL 3.829/97, 2003, p. 3)”

Ao passar novamente pela comissão fiscalizadora no ano de 2008, em caráter final, outra vez obteve êxito, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania sob o parecer do Deputado Relator Bernardo Arinston, que, em sua tese adotou a mesma linha de raciocínio do Deputado Ricardo Fiuza, inclusive, usando dos mesmos exemplos, com exceção de que fora novamente emendada em seu parágrafo único do art. 1º, que, agora, passa a vigorar da seguinte maneira: “O disposto neste artigo não se aplica ao trabalhador contratado por prazo determinado, que pode ter o contrato rescindido por ter completado o seu termo, antes que se complete o período mencionado no caput.”

A alteração deu-se no sentido de adequar o parágrafo à terminologia legal usada nos demais dispositivos justrabalhistas, trocando a expressão “contrato por tempo determinado” por “contrato por prazo determinado” e suprimindo o termo “dispensa” dado que nela não se deve falar, tendo que terminado o contrato, ficam as partes livres de suas atribuições, o que não caracteriza qualquer tipo de dispensa.

Já em trâmites finais, no ano de 2009, foram apresentados 2 recursos distintos contra a apreciação final do PL, capitaneados pelos Deputados Ronaldo Caiado e Régis de Oliveira.

O recurso apresentado pelo Deputado Ronaldo Caiado funda-se na justificativa de que o Projeto se for aprovado, pode trazer reflexos negativos sobre a gestão de empresas, sendo necessária uma análise mais profunda e detalhada para que não venha gerar efeitos indesejados, como inibir a geração de empregos e até mesmo a discriminação dos homens casados no momento da contratação.

O que faz parecer que o nobre Deputado não fez uma leitura mais aprimorada do Projeto de Estabilidade Provisória, visto que tal medida não recai apenas sobre os homens casados, mas sim sobre qualquer pessoa do sexo masculino que comprovadamente for o pai de nascituro em gestação, incluindo também aqueles que vivem em união estável. Se compartilharmos da colocação do Deputado, então admitiríamos um preconceito contra o sexo masculino de forma geral.

Por fim, aduz que a produção legislativa deve sempre ir ao encontro da estimulação da criação de empregos e que, sendo aprovada tal medida, seria um óbice a tal pretensão.

Já o recurso do Deputado Régis de Oliveira mostra-se mais enfático e consistente. Vota pelo reexame da matéria, entendendo que, primeiramente, o texto legal mostra-se inconstitucional, pois não seria possível inserir mais uma garantia no extenso art. 6º da Carta Constitucional, através de Projeto de Lei, o que não restara exitoso, pois como já fora abordado pelo parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, o PL encontra-se em consonância com os arts. 22, inciso I, 48, caput, e 61, caput, da Constituição Brasileira.

Menciona, também, a tendência flexibilizadora dos tempos modernos, tema este que já foi tratado pelo ponto 2.1, supra, e que como demonstrado, nos mostramos contra, não sendo plausível ser vetado o PL por mero argumento neoliberal que vai contra o interesse maior do povo – a manutenção do posto de trabalho e o resguardo da renda em prol do filho que é gestado em ventre materno.

Finalmente, após todas estas metamorfoses que sofreu durante estes 12 anos de tramitação, o Projeto de Lei 3.829/97, aguarda a sua apreciação final e tomou a seguinte forma:

“Art. 1º. Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida, durante o período de 12 meses, contados a partir da concepção presumida, devidamente comprovada por laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrado do SUS.

Parágrafo Único. O disposto neste artigo não se aplica ao trabalhador contratado por tempo determinado, que pode ter o contrato rescindido por ter completado o seu termo, antes que se complete o período mencionado no caput.

Art. 2º. Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente.

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”

3.2A Proposta de Emenda à Constituição 114/2007.

Tendo como criador o Deputado Arnaldo Vianna, a PEC 114/2007 é um projeto 10 anos mais novo do que o PL do Deputado Arlindo Chinaglia. Como já colocado, ambos possuem os mesmos princípios. No entanto, o primeiro pretende dar nova redação ao inciso XIX, do art. 7º da Constituição, colocando a estabilidade provisória dentre o rol de direitos trabalhistas instituídos pela Carta Magna, enquanto o segundo figurará no universo das Leis Ordinárias.

De acordo com a reforma proposta, o supracitado inciso XIX da CF, passaria a figurar com a seguinte redação:

“licença-paternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cinco dias, vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até quatro meses após o parto, quando única fonte de renda familiar.”

O mesmo inciso atualmente: “licença-paternidade, nos termos fixados em Lei”

Nota-se que, além da estabilidade conferida ao pai, refere-se ainda a fixação da licença-paternidade, que atualmente encontra-se estabelecida no art. 10, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, igualmente concedendo o período de cinco dias, que no caso de aprovação da PEC passaria a vigorar em definitivo. 

Em comparação ao PL 3.829/97, a PEC possui vários aspectos diferentes, é muito mais superficial com uma construção textual vaga, deixando diversas dúvidas sobre sua aplicação, modo de comprovação, conseqüências da dispensa do empregado estável, generaliza a estabilidade sem mencionar o caso dos contratos por tempo determinado e ainda coloca de forma genérica a questão sobre o tempo de duração da estabilidade provisória.

Apesar de todas estas diferenças entre os projetos, a mais expressiva delas é a colocação de que só teria direito à estabilidade provisória o homem que figurasse como o provedor da única fonte de renda familiar, fazendo entender que se a gestante for economicamente ativa e possuir trabalho, não teria o futuro pai direito à estabilidade, assunto este que é matéria do ponto 3.7 infra.

As justificativas do Deputado Arnaldo Vianna têm tom diferente das que foram mencionadas pelo Deputado Arlindo Chinaglia em seu PL. As argumentações para a proposição da PEC em seus dois primeiros parágrafos têm como sustentáculo a regulamentação do inciso XIX, do art. 7º, da Lei Maior, aduzindo que deve ser regulamentado o prazo da licença-paternidade, deixando de figurar apenas no ADCT, tornando-se um direito amparado pela ordem justrabalhista.

Após isto, coloca então a proposta da estabilidade paterna, onde em seu ponto de vista, é crucial para garantir a tranqüilidade da família em um momento tão delicado como é o da gestação.

Até o presente momento a PEC foi submetida a apenas uma comissão permanente, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, onde, em parecer do Dep. Gerson Peres, optou pela admissibilidade da proposta, tendo como única observação a necessidade da revogação do §1º, art.10 do ADCT, já que a PEC regulamentaria de forma definitiva o tema sobre o qual versa o parágrafo.

3.3Da Constitucionalidade.

Na visão de Rodrigo Cesar Rebello Pinho:

“Controle de constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É sempre um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a Constituição. Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Lei Fundamental de organização do Estado deve ser declarado inconstitucional. (PINHO, 2006, p.30)”

Inerente ao PL, não há nada na Constituição Federal que se oponha a tal proposição. Preenche ele todos os requisitos impostos para a sua criação. É de competência exclusiva da União (art. 22, inciso I) e foi proposto por um Deputado Federal, sendo sua atribuição de legislar sobre o tema, como consta dos arts. 48 e 61, caput, e §1º, da mesma Lei. Já fora submetido às Comissões a que se refere o art. 58 igualmente da Carta Magna, restando aprovado em todas as formas de controle preventivo da constitucionalidade de que dispõe o Poder Legislativo, faltando apenas, após sua apreciação conclusiva ser submetida ao crivo do Presidente da República.

Quanto à PEC, devido ao seu curto tempo de tramitação, foi submetida apenas à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação – a primeira das comissões que precisa passar para ser considerada constitucional, e, em primeiro momento, teve parecer favorável a respeito de sua constitucionalidade.

Ao que nos parece, não há nenhum impedimento constitucional para a PEC 114/2007. Do ponto de vista formal, também não há que se falar em inconstitucionalidade, visto que o projeto obteve 185 assinaturas, quando o mínimo seria 171 (1/3 dos membros da Câmara dos Deputados), como estabelece o art. 60, inciso I, da CF, o país não se encontra em estado de intervenção federal, estado de defesa ou de sítio (inciso III), nem versa sobre nenhuma das cláusulas pétreas (§4º do mesmo artigo).

Desta forma, ambos os projetos mostram-se constitucionalmente aptos para vigorar na ordem jurídica brasileira.

3.4 O casamento, a união estável e a relação sexual eventual. Quais suas influências sobre a concessão do benefício?

Como já demonstrado, existem várias desconexões entre os dois projetos, não sendo diferente no tocante a este tema.

O Projeto de Lei do Dep. Arlindo Chinaglia delimita claramente que o benefício é aplicável apenas ao homem casado ou que vive em união estável, a partir do momento que, em seu art. 1º, menciona: “Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida (grifei)”, não cabendo interpretação extensiva a respeito de tal colocação, dado que “esposa” é o termo usado para o cônjuge feminino e “companheira” o termo que denomina a mulher na relação de união estável. Já a PEC não menciona nada a este respeito, permitindo a qualquer homem que conseguir comprovar a gravidez de qualquer mulher se beneficiar da estabilidade provisória, o que não traria nenhuma segurança à garantia, tornando-a um convite a invenção de fraudes.

Parece-nos mais acertada a colocação do Dep. Chinaglia, visto que traz de maneira taxativa quem seriam os beneficiados. No entanto, ainda não é a melhor colocação, tendo em vista que o bem maior de ambos os projetos é o custeio da gravidez e a manutenção da vida do nascituro e, posteriormente, do recém nascido. Estaria, desta forma, discriminando os filhos gerados a partir de relação sexual eventual ou esporádica, ou então do filho concebido com concubina, o que, inclusive, fere o preceito constitucional da igualdade entre os filhos, dado que todos os filhos são iguais, sendo eles havidos dentro ou fora da sociedade conjugal, como enfatiza o art. 226, §6º, da CF: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”

A Constituição de 1988 baniu qualquer diferenciação entre os filhos, que anteriormente, podiam ser classificados de diversas maneiras, tais como – legítimos e ilegítimos, e se dividiam em naturais, espúrios, adulterinos e incestuosos.

O princípio da igualdade aparece novamente no Código Civil, em seu art. 1.596: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Diante do exposto, não faz sentido conceder a estabilidade apenas ao homem que inseminou a esposa ou a companheira que esteja em união estável. O beneficio é aplicável a qualquer homem que germinar a vida no útero de qualquer mulher, seja isto fruto de uma relação sexual eventual ou esporádica, visto que muitas das relações afetivas modernas têm caráter apenas transitório, com mero intuito de satisfazer a lascívia, o que nada impede que deste tipo de relação não venha a mulher restar grávida ou de uma relação extraconjugal que também é hábil para a concepção de um filho, que tem seus direitos resguardados, sendo fruto de qualquer que seja a relação de seu pai com sua mãe e o que não obstará à concessão do benefício da estabilidade provisória a seu pai. 

Sendo negada a estabilidade ao homem que engravidou mulher que não seja sua esposa ou companheira, estaria sendo ofendido inclusive o princípio da dignidade humana do filho, pois, desta forma seria menos digno que um filho havido no casamento ou na constância da união estável.

Em linha com o Direito Civil, nota-se que o Direito já tende a proteger o ser humano, desde a vida intra-uterina, Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 435) acrescenta,

“O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual […] A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro possui entre nós um regime protetivo tanto no direito civil como no direito penal, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem proteção legal de seus direitos desde a concepção.”

E é nesse sentido que foram propostas tais garantias. Há que se considerar que o bem da vida é o nascituro e não o posto de emprego, este é apenas o meio indireto através do qual se visa promover uma gestação digna, e uma formação saudável da futura criança.

Comparando analogicamente à Lei 11.804/2008 que prevê os alimentos gravídicos, torna-se ainda mais consistente a idéia de que a estabilidade há de prosperar, veja-se:

“Art.1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

 Art.2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.”

Vê-se que o Direito já concede alimentos desde a gestação, o que reforça ainda mais a idéia da estabilidade, pois sem o emprego torna-se incapaz o homem de prestar os alimentos. Não que se deva estender o benefício a todos os alimentantes, mas sim neste momento, crucial, que é a gestação.

A partir desta reflexão entendemos que seria mais apropriada a colocação da concessão da estabilidade provisória nos seguintes termos:

“Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador que tiver fecundado qualquer mulher, durante todo o período da gestação, a contar do momento da concepção presumida, até 3 meses após o nascimento de seu filho, devidamente comprovado por laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrado do SUS.”

Usa-se a expressão – fecundado qualquer mulher, pois, busca-se uma forma de universalizar a parceira, não restringindo apenas a esposa ou a companheira como legítimas mães para o nascimento de um filho.

Delimita-se também, de forma clara o período da concessão da estabilidade provisória – durante todo o período da gestação, a contar do período da concepção presumida até 3 meses após o nascimento de seu filho – deixa-se clara a intenção de que o nascituro deve ser filho do estável, tema que será abordado no ponto seguinte.

3.5 A necessidade de provar a legítima paternidade do nascituro.

Tendo em vista a fragilidade a que se submete o benefício proposto em relação à criação de fraudes, faz-se necessário levantar esta discussão – a necessidade de provar a paternidade sobre o nascituro que motivou a estabilidade provisória.

Como foi aduzido no ponto anterior, não se pode conceituar o filho a partir da relação que lhe deu origem, sob pena de se estar cometendo ato discriminatório. No entanto é necessário divagar sobre a prova da paternidade daquele filho que foi gerado a partir de uma relação sexual eventual, pois pode o trabalhador usar qualquer mulher grávida de seu meio de convivência, ou não, para que vindo a ser demitido, ou na iminência de o ser, levante o escudo da estabilidade provisória a seu favor.

Como sabemos, o filho havido na constância do casamento goza da presunção “pater is est”, advinda do Direito Romano, e que se materializa na brilhante colocação do nobre civilista Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 287): “Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade”

No tocante ao mesmo tema, dispõe o Código Civil no art. 1597:

“Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Com relação ao casamento, diante do que foi demonstrado, não restam duvidas de que não há que se falar em prova da paternidade do filho havido com a mulher que constituiu núpcias, em vigência da sociedade conjugal, tendo como legitima a gravidez da esposa para ensejar a estabilidade provisória do trabalhador.

Já no que faz referência à união estável, esta se traduz pela “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família” (Código Civil Brasileiro, art. 1.723, caput), e é uma figura equiparada ao casamento, como coloca Gonçalves (2009, p. 554): “Em face da equiparação do referido instituto ao casamento (grifamos), aplicam-se-lhe os mesmos princípios e normas atinentes a alimentos entre cônjuges”. Em face disto e da presunção pater is est, quanto ao homem que vive em união estável, sendo imprescindível sua publicidade e notoriedade, também não vemos maiores obstáculos a sua inserção no rol dos estáveis, sem que tenha o ônus de provar a paternidade do nascituro. Ressalta-se, sobretudo, a importância da publicidade da união, visto que seu desconhecimento pela sociedade traria obstáculos à concessão do benefício.

No tocante ao nascituro gerado a partir de relação sexual eventual ou extramatrimonial, ainda que seja esta última de longa duração, necessita-se de um maior cuidado, pois são estas as brechas que potencializam o surgimento de fraudes.

Como explica Gonçalves (2009, p. 306),

“o filho havido fora do casamento, porém, não é beneficiado pela presunção de paternidade que favorece aqueles (grifamos). Embora entre ele e seu pai exista o vínculo biológico, falta o vínculo jurídico de parentesco, que só surge com o reconhecimento. Se tal ato não se realiza voluntariamente, assegura-se ao filho o reconhecimento judicial por meio da ação de investigação de paternidade”

Contudo não se podem discriminar os filhos, sendo estes havidos ou não em vigência do matrimonio. No entanto, para o tema em questão, esta se torna uma fase delicada, pois a comprovação da paternidade, através do exame de DNA, meio praticamente infalível para atestar a compatibilidade genética entre pais e filhos, choca-se diretamente com diversas garantias constitucionais, tais como, o princípio da dignidade da pessoa humana, a igualdade perante a lei e a inviolabilidade da intimidade e da vida privada.

A solução que nos parece mais viável é a de que estando frente a esta situação peculiar, não conceder à gravidez caráter juris et de jure para tornar o futuro pai estável, mas apenas juris tantum, vindo o trabalhador a arcar com o ônus de constituir prova, caso queira ser enquadrado como estável, no sentido de tornar visível ao empregador, que encontra-se frente a situação de estabilidade provisória.

Desta forma, tornar-se-ia o exame de DNA, prova cabal da paternidade do trabalhador, sem ser compelido pelo empregador a fazê-lo. Estando em comum acordo o pai e a mãe, não há motivos para se repugnar este exame como prova, pois não o fora exigido das partes, que o fizeram por decisão volitiva na intenção de proteger o emprego do pai em questão. Salienta-se que o exame não poderia ser exigido pelo empregador, mas se tornaria uma faculdade do trabalhador para constituir prova inegável de que faz jus a estabilidade.

Tendo em vista o calvário que teria de percorrer o fraudador, esta medida acautelaria satisfatoriamente o surgimento de engodos, pois ninguém em sã consciência se submeteria a tantos procedimentos se realmente não fosse pai do nascituro em questão.

O que ora propomos nos parece muito bem colocado também no sentido de execrar qualquer dúvida, inclusive, do próprio pai da criança sobre sua paternidade, aproveitando-se tal ação, até mesmo, para os futuros alimentos que possam vir a ser prestados.

Segue a nossa visão de enquadramento legal desta situação, inserindo mais um parágrafo e dois incisos no art. 1º do texto legal, que passaria a figurar da seguinte forma:

 “Art. 1º Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador que tiver fecundado qualquer mulher, durante todo o período da gestação, a contar do momento da concepção presumida, até 3 meses após o nascimento de seu filho, devidamente comprovado por laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrado do SUS.

§ 1º. Com intenção de coibir fraudes, a concessão da estabilidade provisória, atribui-se o ônus ao trabalhador de comprovar a paternidade do filho que não disponha desta presunção.

I – ao ser notificado do aviso prévio, terá o prazo de 30 dias para a produção de provas inerentes ao reconhecimento da paternidade que justifica o direito a estabilidade provisória de que trata esta lei;

II – sendo dispensado antes do tempo hábil para a produção de provas, fica sujeito o empregador a arcar com a multa de que trata o art. 2º desta lei.

Art. 2º. Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente.

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”

3.6A pluralidade de concepções em relação a apenas um homem e a possibilidade de cumulação do benefício.

De outro lado, como ficaria o beneficio em relação aquele trabalhador que fecundou mais de uma mulher em intervalo curto de tempo, já estando estável em decorrência da primeira fecundação? Seria a segunda apta a gerar os efeitos do benefício? Ou, então, o que engravidou a mesma mulher durante os 3 meses subsequentes ao nascimento do filho?

De antemão parece- nos razoável a cumulação de concessões seguidas da estabilidade, visto que o bem da vida é a manutenção da gravidez em prol do nascituro, restando ao trabalhador o ônus de provar a gravidez havida fora da relação matrimonial.

Em comparação com o já mencionado art. 118 da Lei dos Benefícios, que dispõe sobre a garantia de emprego daquele que se acidentar no trabalho, nada consta nesta lei que delimite em apenas uma única concessão tal garantia.

Não há cabimento para desigualar nenhum dos futuros irmãos que estão em gestação, ambos têm iguais direitos, inclusive, em tese, à proteção do emprego do pai para a manutenção da vida in útero.

A respeito da igualdade, a visão de Alexandre de Moraes (2007, p.114),

“[…] o que é vedado são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida que se desigualam, é de exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito (grifamos), sem que esqueçamos, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.”

No entanto, diante da consolidação da hipótese proposta neste ponto, é preciso ressalvar que a estabilidade provisória, perdurando por longo período de tempo, como, por exemplo, durante duas gestações simultâneas, tendo como pai o mesmo trabalhador, há que se ressalvar o direito do empregador de não ter de arcar com a multa proposta pelo art. 2º do PL, tendo em vista que a prática comercial está sujeita a vicissitudes, tais como, devido a uma crise financeira, ter o estabelecimento de fechar suas portas. Desta forma, não se enquadraria como dispensa arbitrária ou sem justa causa, tendo como dever apenas adimplir as indenizações celetistas de que faz jus o trabalhador.

3.7 A aplicabilidade da estabilidade em relação ao homem, estando ambos os pais em atividade laboral.

O ponto que abordamos faz referência, essencialmente, à PEC.

Como aduz o Dep. Arnaldo Vianna,

“faze-se necessário uma reforma no texto constitucional que, confira ao trabalhador definitivamente garantias de estabilidade, naquele momento onde a perda da única fonte de renda familiar pode representar o desequilíbrio econômico e a desestruturação da família. (Deputado Arnaldo Vianna, Proposta de Emenda a Constituição 114/2007, JUSTIFICATIVA, p. 1)”

O que se faz presente no próprio texto da PEC, como antes demonstrado, onde traz de forma taxativa que a estabilidade provisória deve ser delegada apenas ao pai que figura como única fonte de renda da família. Em contrapartida, o PL do Dep. Arlindo Chinaglia, não faz menção a este quesito, dando margem a interpretação de que o benefício se aplica a qualquer trabalhador, seja ou não a única fonte de renda do lar.

Como se sabe, já goza a mulher gestante da estabilidade provisória do emprego, de que trata o art. 10, II, b, do ADCT, da Constituição Brasileira, sendo inevitável a ponderação de que ambos os pais disponham da garantia do emprego.

É fato que as duas garantias não se comunicam, pois atingem sujeitos distintos. Todavia é inegável a sua semelhança, pois usam do mesmo quesito motivador para conceder a estabilidade provisória – a gestação do filho vindouro, diferenciando-se apenas os atores em questão.

Ainda que possa parecer razoável negar-se a estabilidade para o pai, estando também a mulher em atividade laboral, é interessante colocar que, segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – o IBGE (http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_impressao.php?id_noticia=1373), no mês de março de 2009, a renda média do brasileiro, não ultrapassa os R$ 1.318,40 mensais. Salienta-se – estatisticamente – pois, na prática, estas suprimem uma grande parte da realidade, onde se sabe que um percentual acentuado da população vive abaixo da linha da pobreza. Cabe também colocar, que, pela mesma fonte, constata-se que a renda-média da mulher é equivalente a apenas 65,6% do montante auferido pelos homens.

Pelo demonstrado, nota-se que ainda nos dias de hoje, resiste a desigualdade salarial entre homens e mulheres, o que nos dá ainda mais respaldo para nos desligarmos da idéia de suprimir a estabilidade ao trabalhador, cuja mulher gestante encontra-se economicamente ativa, tendo fortes embasamentos sociais de que a renda percebida por esta não satisfaz plenamente as necessidades advindas de uma gestação e, posteriormente, de uma criança recém-nascida, tornando-se de grande valia, quiçá, imprescindível, também a proteção do emprego do progenitor, no sentido de contribuir com a satisfatória manutenção da vida da criança.

De acordo com o Código Civil de 2002, são deveres de ambos os cônjuges o sustento, a guarda e a educação dos filhos (CC, art. 1566, II), sendo sustento, o ato de prover a subsistência material dos filhos, fornecendo-lhes alimentação, vestuário, habitação, medicamento e tudo mais que seja necessário à sua sobrevivência (GONÇALEVS, 2009).

Advindo de preceitos legais e sociais, de que o pai não é menos responsável pelo sustento do filho e a mãe figura hipossuficiente, economicamente falando, não há razão para conceder esta ressalva no projeto legiferante em análise, pois de certa forma estaríamos colocando a figura do pai, até como menos responsável pelo sustento do filho, já que a mãe possui uma estabilidade trabalhista a seu favor e o pai não, dando margem para uma esquiva deste em relação ao seu dever de sustento e também de prestação de alimentos.

Não nos parece necessário poluir a construção textual da lei com mais um mandamento, agora no sentido de esclarecer o debate em pauta, pois não há nenhuma forma interpretativa que dê sentido à privação da estabilidade provisória do futuro pai em detrimento a estabilidade da gestante.

3.8 O laudo de profissional vinculado ao Sistema Único de Saúde.

Encontramos a exigência do laudo médico de profissional vinculado ao SUS no PL 3.829/97, vindo de forma taxativa como uma das exigências para que se torne o trabalhador justo portador da estabilidade. Para podermos abordar com mais afinco o tema, em tela, faz-se necessária uma melhor compreensão do significado de “laudo”, oportunizando a colocação de Zarzuela (2000, p. 35):

“de acordo com o disposto no art. 145, caput do CPC, LAUDO é o documento apresentado por escrito onde se expõe a atividade desenvolvida pelo Perito, geralmente no âmbito de um processo, como auxiliar da administração da Justiça, de que se deve socorrer o Juiz na instrução da causa em prol da formação de seu convencimento, quando a prova de fato depender do conhecimento técnico ou cientifico. O Perito apresentará o resultado dos exames, pesquisas, investigações e diligências que realizar em um instrumento que tem o “nomen juris” de LAUDO PERICIAL.”

A par do que trata o requisito imposto pelo PL, passamos a questionar da necessidade e admissibilidade de tal imposição.

Fazendo uma ligação direta com a estabilidade provisória da gestante, o texto legal que lhe dá respaldo (ADCT, art. 10, II, b) nada menciona no tocante a comprovação de seu estado gravídico. No entanto, já está cristalizado tanto na doutrina quanto na jurisprudência – consolidada no item I, da sua Súmula 244, do TST: “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”, que não se faz necessário exame alguma para comprovar a gravidez.

Desta forma, dá-se um caráter quase virtual a estabilidade, pois não se faz necessário uma imediata comunicação ao empregador, tendo que não havendo alteração no contrato de trabalho, não há motivos para incitar a garantia em questão. O que se poderia aproveitar também na garantia proposta ao obreiro, pois somente se fará necessária a prova no momento da eventual dispensa. Tal situação já é praxe nos exames médicos demissionais, onde a intenção é de, no momento do desligamento, constatar se encontra-se grávida a trabalhadora, no sentido de atestar para ambas as partes que se está diante de situação de estabilidade e naquele momento é defeso ao empregador a dispensa, o que inclusive previne futuros litígios.

Esta situação poderia ser facilmente traduzida para a estabilidade provisória do futuro pai, onde no momento da notificação da dispensa argüir-se-ia o trabalhador sobre o fato de sua esposa ou companheira estar grávida, argumento que reforça a nossa sugestão da inserção do inciso 1º ao § 1º, do art. 1º, do PL.

Desta maneira, entendemos não haver motivo para a pré-constituição de provas, o que, nesta situação, pelo advento da Lei 9.029/95, caracteriza ato discriminatório tipificado como crime, tal lei proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, veja-se como dispõe: “Art. 2º. Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo (grifamos), atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez”.

Frente a todo este amparo legal e argumentativo advindo principalmente da analogia ao instituto da estabilidade da gestante, não nos parece razoável a comprovação imediata da gravidez, ainda mais se for necessário o fazer frente a profissional vinculado ao SUS, o que traria um grande obstáculo para o empregador, sendo todos sabedores da ineficiência e morosidade que acomete a este sistema.

Quanto à produção de provas, nossa opinião já fora cristalizada no ponto 3.5 (retro) deste trabalho, onde achamos necessária apenas a comprovação da paternidade sobre aquele filho que não dispõe desta presunção.

3.9 O contrato temporário e a garantia pró-nascituro.

“No contrato por prazo determinado, as partes ajustam antecipadamente o seu termo, enquanto no contrato por tempo indeterminado, não há prazo para a terminação do pacto laboral. No pacto por tempo determinado, as partes sabem de antemão quando vai ser o seu termo, que foi fixado logo quando do ajuste”. (MARTINS, 2005, p. 393)

São três as hipóteses de contratação por prazo determinado: o serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (art. 443, §2º, “a”, CLT); as atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, §2º, “b”, CLT) e a pactuação mediante contrato de experiência (art. 443, §2º, “c”, CLT).

Como se vê, a CLT deixa claro em quais momentos abre exceção à preponderância da longevidade dos contratos laborais.

O contrato temporário é uma figura anômala, que foge ao caráter da indeterminação do prazo das contratações, exigindo que se analisem os direitos atinentes a este tipo de pactuação sob outro ponto de vista, pois se enrijecermos a forma como é tratada esta figura estaremos desvirtuando-a de sua função mor – estimular a criação de empregos e diminuir a informalidade daqueles trabalhadores que executam serviços de caráter temporal transitório. Isto só é possível, pois, não se subordinam à mesma amplitude de efeitos em relação à interrupção e à suspensão contratual e às garantias jurídicas de emprego que se destinam aos contratos sem prazo prefixado (DELGADO, 2007, p. 526).

Como já sabemos, a essência desta figura contratual é o seu caráter temporário. Isto posto, é impossível vincular a este tipo a garantia de emprego proposta neste trabalho, pois seria sui generis admitirmos a estabilidade provisória a um contrato de curto prazo dado que conflitariam entre si.

Por exemplo, em um contrato de safra, em que se sabe que dentro de certo período a safra será colhida, suponha-se que as partes contratem por 6 meses, encontrando-se o trabalhador diante da gravidez de sua mulher, não poderá suscitar a estabilidade provisória, pois seu contrato não possui lapso temporal tão largo quanto o concedido pela garantia, não cabendo estender ao empregador o ônus de arcar com todas as verbas trabalhistas de um trabalhador que já não lhe tem mais utilidade alguma, pois não está a lhe prestar qualquer tipo de serviço, caracterizando inclusive o locupletamento do obreiro. Da mesma corrente compactua Delgado (2007, p. 537),

“[…] Os mesmos fundamentos inviabilizam, efetivamente, conferir-se incidências ás garantias de emprego no âmbito dos contratos a prazo. A prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteses legalmente já restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento de uma conseqüência legal típica de contratos de duração incerta – e que teria o condão de indeterminar o contrato, alargando o lapso contratual por período múltiplas vezes mais amplo do que o curto período licitamente pactuado.”

Em comparação com a estabilidade provisória da gestante, ergue-se novamente a Súmula 244, agora em seu inciso 3ª: “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária, ou sem justa causa.”

Entendemos que foi acertada a colocação do veto à estabilidade provisória inerente ao trabalhador contratado por prazo determinado.

3.10 As conseqüências da dispensa imotivada ou sem justa causa durante o período da estabilidade.

Conforme o art. 2º do PL 3.829/97:

“Art. 2º. Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente”.

Preliminarmente, esta é a única sanção prevista para o trabalhador que for dispensado imotivadamente ou sem justa causa, já que na hipótese da PEC não há previsão a este respeito.

O período que entendemos apropriado para a concessão da estabilidade é do momento da concepção presumida até 3 meses após o nascimento da criança, novamente nos aliando ao proposto pelo Dep. Arlindo Chinaglia em seu PL. Já na PEC, o período da estabilidade se inicia no momento da confirmação da gravidez, até 4 meses após o parto. A partir daí, podemos interpretar que se o trabalhador fora dispensado antes de conhecer da gravidez de sua mulher, não teria direito ao benefício, o que já não acontece no PL, visto que o momento virtual do começo da estabilidade dá-se na data da concepção presumida.

Desta maneira, hipoteticamente, usando o prazo mais dilatado que é o da PEC, se um homem tem a confirmação da gravidez de sua mulher já a partir do primeiro dia e nascendo a criança ao nono mês de gestação, ainda terá o trabalhador mais 4 meses de estabilidade, totalizando um período total de 13 meses, ou, usando da mesma hipótese, na versão do PL, este período seria um mês menor.

Nota-se que a sanção prevista ultrapassa o maior período de estabilidade proposto, já que impõe multa no valor equivalente a 18 meses de remuneração do trabalhador. Se imaginarmos o caso de um obreiro que se encontra no 6º mês da gestação de sua mulher, este teria, em tese mais 6 meses de estabilidade, usando como parâmetro o período estipulado no PL. Se neste mesmo mês for dispensado, auferirá um valor 3 vezes maior do que receberia se estivesse regularmente trabalhado.

Ainda que seja nobre a intenção, não vemos sentido em uma multa tão severa, já que a intenção é a preservação do emprego e não o pagamento da indenização.

Novamente comparando a estabilidade da gestante, encontramos mais uma vez amparo na Súmula 244, item II: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (grifos acrescidos)”.

Partindo deste pensamento não nos resta dúvidas sobre qual seria a melhor atitude a ser tomada – a reintegração do empregado se ainda se encontrar no período de estabilidade, ou, findo este, a indenização do período faltante para o complemento da estabilidade.

Por mais que seja necessária a garantia, devemos colocá-la de modo justo, sem sacrificar demasiadamente uma das partes nem desproteger por completo a outra.

Partilhamos do entendimento que deve sempre que possível ser exercitada a reintegração, sendo a indenização a última opção. Como já colocamos, o que se quer proteger é o emprego, para através deste, surtir os efeitos desejados, que são a manutenção da gestação e posteriormente da vida do recém-nascido.

Acreditamos ser desnecessária a imposição da multa, visto que acarretaria em um prejuízo de grande porte para o empregador e um enriquecimento para o trabalhador maior do que se estivesse desempenhando sua atividade laboral regularmente, tornando a indenização mais lucrativa do que o próprio emprego, situação que vai completamente contra os princípios de direito e de justiça.

CONCLUSÃO – UMA ANÁLISE CRÍTICA.

A garantia trabalhista que tratamos neste trabalho transcende a órbita trabalhista e adquire uma característica muito forte de conteúdo social, o que como se sabe é uma das maiores premissas do Direito do Trabalho. Não é por falta de razões que está inserido no rol dos Direitos Sociais da Carta Constitucional ou, como leciona Mauricio Godinho Delgado, inclusive, já fora denominado – Direito Social em outros tempos, devido à sua característica fundamentalmente protecionista (DELGADO, 2007).

Seguindo esta linha, a nova garantia é extremamente voltada para o caráter promotor do bem estar social a que hodiernamente está atrelado ao Direito. A medida em tela visa substancialmente confortar a família (em sentido lato) dos reveses a que estão sujeitos os contratos trabalhistas, proporcionando uma atmosfera mais tranqüila e propícia para uma gestação digna e saudável.

Sabendo o pai que não será abruptamente destituído da sua fonte de renda, pode promover uma melhor manutenção da gestação de seu filho, podendo custear os cuidados médicos e a alimentação da gestante em prol do nascituro. Também poderá adquirir a infra-estrutura necessária para o abrigo de uma criança recém-nascida, o que, por diversas vezes, é feito através de formas de pagamento a longo prazo, o que deixa em situação temerária aquele obreiro que não dispõe da garantia de que não será dispensado durante este período. Também se aproveita diretamente aquele pai obrigado a prestar alimentos gravídicos, pois desde já não poderá se valer do pretexto do desemprego, se durante o período da gestação perder o seu posto de trabalho.

Precisamos nos referir ainda ao outro ator da relação trabalhista – o empregador.

De certa forma, a estabilidade provisória do futuro pai será tida como mais um ônus para o tomador da mão de obra, dado que dentre um período de 12 a 13 meses não poderá dispensar aquele empregado que estiver sob o manto da estabilidade. Não pensamos desta forma, pois, como é de princípio do próprio direito – a longevidade das relações trabalhistas, viria esta medida contribuir diretamente para elevar o grau de duração dos contratos trabalhistas de nosso país. Como já demonstrado, o empregado que se sente seguro em seu posto de trabalho, possui uma melhor produtividade.

Certos de que a construção textual dos projetos é precária em alguns pontos, tal como o da suscetibilidade a fraudes e a margem a interpretações que podem de certa maneira distorcer a função mater da garantia, sabemos que é um passo a frente para concretizar a dignidade do trabalhador e da sociedade brasileira. Quiçá esta monografia possa servir de referência para futuros debates inerentes a estabilidade do obreiro que espera o nascimento do filho e que nossas sugestões possam ser relevantes para a resolução das contendas aqui apresentadas.

Acreditamos que é oportuna a estabilidade provisória do trabalhador cuja mulher ou companheira estiver grávida, pois num país que carece de saúde pública e de distribuição de renda justa, não há como manter uma gestação ou sustentar uma criança recém-nascida apenas contando com os serviços disponibilizados pelo Estado. Ressaltamos que não está o Estado delegando esta função para a iniciativa privada, mas já é um começo, no sentido de desvincular a parte mais carente da sociedade da deficitária máquina pública, pois tendo renda, poderá por seus próprios meios custear todas as despesas a que já nos referimos.

A estabilidade provisória a que dedicamos o nosso estudo, certamente não será a mão salvadora da família, mas será a mão que a alentará no período que mais necessitará de segurança, dignidade e humanidade.

 

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Informações Sobre o Autor

Gabriel Ferreira Zanotta Silva

Advogado.

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