A evolução dos direitos fundamentais e as transformações do sistema constitucional

Resumo: Passando pelas transformações da doutrina do jusnaturalismo, do positivismo de Hans Kelsen, em sua primeira e segunda edição da Teoria Pura do Direito, e do pós-positivismo será possível entender o fortalecimento do direitos fundamentais no sistema jurídico. O positivismo jurídico através da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen estuda o direito como uma ciência pura e afasta deste estudo tudo que não seja direito, inclusive a moral. No período pós-positivismo o direito deixa de ser uma ciência pura e começa a reconhecer como matéria de direito, todos os temas a ele relacionados, bem como possibilitou a proteção dos direitos fundamentais e a abertura do sistema constitucional. Com a evolução o sistema constitucional que sempre foi fechado percebe que o direito não é capaz de prever todos os conflitos e que o ordenamento jurídico é passível de falhas e de lacunas e assim é necessário buscar uma solução que transcenda este sistema. Atualmente, os direitos fundamentais assumem papel de suma importância no sistema jurídico. Destarte o que se pretende é demonstrar as múltiplas influências presentes no campo do direito como ciência social, bem como verificar se é possível definir conceitos na ciência do direito.

Palavras-chave: Direito natural. Direito Positivo. Pós-positivismo. Direitos Fundamentais.  Pluralismo.

Resumen: Al pasar por las transformaciones de la doctrina de la ley natural, el positivismo de Hans Kelsen, en su primera y segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, y post-positivismo es posible entender el fortalecimiento de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico. El positivismo jurídico a través de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen estudiar Derecho como ciencia pura y estudio de todo lo que no es correcto, incluso la moral. En la ley de post-positivista deja de ser una ciencia pura y empieza a reconocer como una cuestión de derecho, todas las cuestiones relacionadas con el mismo, así como la posible protección de los derechos fundamentales y la apertura del sistema constitucional. Con la evolución del sistema constitucional que fue cerrado siempre se dan cuenta de que la ley no es capaz de predecir todos los conflictos y que el sistema legal está sujeta a las fallas y deficiencias por lo que es necesario buscar una solución que va más allá de este sistema. En la actualidad, los derechos fundamentales asumir un papel extremadamente importante en el sistema legal. Así, el objetivo es demostrar las múltiples influencias presentes en el campo de las ciencias jurídicas y sociales, así como ver si se puede definir conceptos en la ciencia del derecho.

Palabras clave: Derecho natural. Derecho Positivo. Post-positivismo. Derechos Fundamentales. Pluralismo.

Sumário: Introdução. 1. Direito natural. 2. Direito Positivo. 3. Pós-positivismo.  4. Direitos Fundamentais. 5. Direitos Fundamentais da Unidade ao Pluralismo. Conclusão. Referências bibligráficas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como ponto fulcral a análise dos contornos da dogmática dos direitos fundamentais e as transformações do sistema constitucional.

Conforme leciona Santos os direitos fundamentais são caracterizados por serem absolutos, inatos, invioláveis, intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis1.

Através de uma visão histórica é possível perceber a evolução dos direitos fundamentais de acordo como o período do surgimento, evolução e positivação desses direitos, bem como essa evolução é uma das mais importantes conquistas do homem.

Assim como os direitos fundamentais evoluíram a doutrina e a sociedade também evoluíram, podemos perceber isso a partir de uma análise dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas.

A doutrina jusnaturalista ressalta o caráter imanente de direitos da natureza do homem. Cavalieri cita como é o direito para os jusnaturalistas: “O direito é um conjunto de ideias ou princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutáveis, outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida.”.  (2010, p. 48)

A escola positivista buscou estabilizar expectativas acreditando que o direito positivo seria autossuficiente. A Teoria pura do direito de Hans Kelsen afasta do estudo do direito tudo que não pertença a seu objeto, bem como estuda a hierarquização das normas onde a constituição é a lei maior e deve orientar todo ordenamento jurídico. Explica o direito através de uma doutrina, sendo apenas esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado irrefutável.

O pós-positivismo permite o estudo do direito somado a outros temas pertinentes, como por exemplo, a moral. Este período enseja a abertura do sistema constitucional. Importante lembrar que Luis Roberto Barroso entende que: “O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos mas por vezes singularmente complementares.”. (2006, p. 100)

Destarte, o estudo das escolas jusnaturalista e juspositivista será conduzido de uma forma capaz de fundamentar as transformações do sistema constitucional, bem como o novo dilema contemporâneo que possibilitará sua evolução.

1 DIREITO NATURAL

Escola Clássica do Direito Natural apresentou e defendeu algumas ideias, a saber: a valorização da natureza humana como fonte do direito natural; a crença num suposto estado de natureza; a ideia de um contrato originário como origem da sociedade; a existência de direito naturais inatos. Tais ideias no seu conjunto contribuíram para o processo de laicização do direito, como também conduziram ao sentido de um direito natural imutável, universal e eterno.

Desde a antiguidade a doutrina clássica do direito natural encontra seu fundamento e sua justificação em exigências elementares da natureza humana. Montoro ao citar Aristóteles refuta o direito positivo, vejamos: “O bem e o justo, objeto de que trata a ciência política dão lugar a opiniões de tal forma divergentes e às vezes de tal forma degradada, que se chegou até a sustentar que o justo e o bem existem apenas em virtude da lei e não tem nenhum fundamento na natureza.”. (1999, p. 258)

Corroborando com o raciocínio de Aristóteles, Montoro também cita Cícero famoso por dar uma definição descritiva da lei natural, senão vejamos: “Há uma lei verdadeira, norma racional, conforme à natureza, inscrita em todos os corações, constante e eterna, a mesma em Roma e em Atenas; tem Deus por autor; não pode, por isso ser revogada nem pelo senado nem pelo povo; e o homem não a pode violar sem negar a si mesmo e à sua natureza, e receber o maior castigo.”. (1999, p. 258)

O pensamento dos juristas romanos ia de encontro com as afirmativas de Aristóteles e Cícero no sentido de que o objeto da lei natural é uma virtude, a justiça, bem como no que se refere ao conceito de justiça de Ulpiano, onde a justiça é vista como a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito.

Os direitos naturais eram acolhidos como princípios morais universais indisponíveis fortemente arraigados na sociedade como leciona Netto et Scotti: “A evidência racional dos direitos naturais entendidos como princípios morais universais indisponíveis que expressavam a exigência do reconhecimento também institucional de que todos os seres humanos nascem iguais, livres e proprietários, no mínimo de si próprios, era uma crença tão forte que literalmente provou-se capaz de, antes mesmo de haver provocado a eclosão da era das revoluções, já inocular um efeito dissolvente nas próprias bases da sociedade.”. (2012, p.21)

O jusnaturalismo de Montesquieu parte do princípio de que as leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas, e a natureza das coisas manifesta-se nas tendências e variações da natureza humana. As tendências variam de acordo com as condições geográficas, climáticas, de fatores religiosos, culturais e da estrutura política de cada país.2

Contudo o direito natural entra em crise quando os princípios e as formas de justiça enfrentam os grandes problemas do mundo moderno. Não podemos deixar de citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada em dezembro de 1948 pelas Nações Unidas que declararam o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Montoro aponta Miguel Reale ao estudar a concepção de direito natural critica seu conteúdo amplo, não delimitado. Assim, Reale afirma que o direito natural apresenta pontos fracos: princípios de direito natural são vazios de conteúdo, uma vez que deixa em aberto a determinação do que é devido; falta sentido histórico tendo em vista a ausência de ponto de partida da experiência concreta, da qual se pretende partir para atingir conceitos e valores universais de juridicidade; de alguma forma o elemento axiológico da norma permanece fora do processo da realidade jurídica, uma vez que através de uma distinção abstrata o juridicamente lícito e ilícito, que baseado em uma ordem moral pré-constituída não compreende a realidade jurídica na totalidade de seus elementos. 3

A diferença marcante entre o jusnaturalismo antigo-medieval e o jusnaturalismo moderno repousa sobre o fato de que o primeiro vincula-se à ideia de que tal direito constituiria uma teoria do direito natural como norma objetiva; o segundo momento do jusnaturalismo configura o momento de uma teoria dos direitos subjetivos. Bobbio observa que entre o direito natural da Antiguidade clássica, do período medieval e do período moderno não há rupturas, mas continuidade.

O jusnaturalismo moderno enfatiza o aspecto subjetivo do direito natural, isto é, os direitos inatos, deixando de lado o aspecto objetivo, da norma. Por conta deste traço essencial, o jusnaturalismo do séc. XVII e XVIII fundamentou doutrinas políticas de tendência individualista e liberal, ao mesmo tempo, ressaltando a necessidade do respeito e reconhecimento desses direitos por parte da autoridade política.

Os indivíduos abandonam o estado de natureza e fazem surgir o Estado politicamente organizado e dotado de autoridade para garantir os direitos naturais. A legitimidade do Estado é assegurada por um pacto entre cidadãos e um soberano, visando salvaguardar os direitos naturais.

As doutrinas jusnaturalistas modernas consideraram a sociedade como efeito de um contrato entre os indivíduos; este contrato se desdobraria em dois momentos: o pacto de união e o pacto de sujeição. Vale destacar o que preleciona Barroso: “O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico no final do século XIX.”. (2006, p. 100)

Importante citar que naturalmente o homem nasceu livre, mas quando se associa para viver em comunidade é preciso criar uma forma de garantir ordem de convivência, bem como a liberdade inerente ao homem. Neste cenário surge o contrato social como forma de solução. Em sua obra Franco Montoro cita Alexandre Correia, o contrato social é o padrão clássico de uma concepção imaginária da realidade. 4

Considerando as idiossincrasias de  uma sociedade o direito natural não consegue alcançar um ideal de estabilidade jurídica, e assim, tentando acompanhar as novas demandas sociais, em um momento de modernização o direito natural quando escrito serve de modelo para o direito positivo.

Neste contexto podemos perceber que não houve extinção do direito natural, ele mitigou a fim a atender as mudanças sociais e, ao contrário, do que muitos pensam foi uma escola importante que ensejou  a escola positivista. Assim é possível perceber que não se trata de estudo contrários, mas sim, estudos que se complementam e fundamentam avanços.

2 DIREITO POSITIVO

Um dos principais problemas do estudo do direito está ligado ao direito e à moral. Os doutrinadores positivistas afirmam que o direito deve ser estudado separado da moral, uma vez que o direito não depende da moral por estar ligado a legalidade conforme ditado pelo ordenamento jurídico caracterizado pela autoridade e eficácia social.

Já os doutrinadores não positivistas afirmam que o direito está vinculado à moral, uma vez que o direito resulta da soma das características da legalidade que deriva dos fatos sociais reais incluindo os valores morais.

O direito positivo surge em um momento histórico onde a ideologia religiosa do direito natural não mais se sustenta, Hans Kelsen afirma que: “Com a vitória da burguesia liberal no século XIX começa uma pronunciada reação contra a metafísica e a Teoria Natural. De mãos dadas com o progresso das ciências empíricas, com uma dissolução crítica da ideologia religiosa, ocorre a mudança da ciência jurídica burguesa da Teoria Natural para o positivismo.”. ( 2002, p. 65 a 66)

Teoria Pura do Direito é uma teoria do direito positivo que busca conhecimento dirigido somente ao direito e exclui tudo que não pertença ao seu objeto. Explica o direito através de uma doutrina, sendo apenas esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado irrefutável para os positivistas o direito deve ser estudado separado da moral. “Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália  e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2° Guerra, a ética  e os valores começam a retornar ao Direito.”. ( 2006, p. 101)

As teorias positivistas buscaram conceber o ordenamento jurídico como um sistema fechado de regras, reduzindo o direito a uma instituição com abstração de qualquer conteúdo suprapositivo.

Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito trata o direito como uma ciência pura em que a regra efetiva é imposta ao homem pelo homem. Insta salientar que Kelsen escreveu a 1ª edição da Teoria Pura do Direito em 1934 e a 2ª edição em 1960. Tendo em vista as constantes mutações sociais o autor percebeu que não é possível limitar as matérias tratadas pelo direito e no prefácio de sua segunda edição o autor afirma que: “A segunda edição da minha Teoria Pura do Direito, aparecida pela primeira vez há mais de um quarto de século, representa uma completa reelaboração dos assuntos versados na primeira edição e um substancial alargamento das matérias tratadas. Ao passo que, então, me contentei com formular os resultados particularmente característicos de uma teoria pura do Direito, agora procuro resolver os problemas mais importantes de uma teoria geral do Direito de acordo com os princípios da pureza metodológica do conhecimento científico-jurídico e, ao mesmo tempo, precisar, ainda melhor do que antes havia feito a posição da ciência jurídica no sistema das ciências.”. ( 1999, p.X)

Assim como o direito natural mitigou e serviu de modelo para o positivismo, o direito positivo também foi superado quando houve a inclusão da moral e da política no direito.

Robert Alexy mostra que a tese que separa o direito da moral é incorreta, uma vez que os princípios não podem ser tratados como matéria  extrajurídica e esse era o posicionamento dos positivistas no tocante aos princípios, senão vejamos: “Um critério para averiguar se o juiz apoia-se em princípios é saber se ele procede a uma ponderação. Aplica-se o seguinte teorema: quando uma pessoa procede a uma ponderação, ela se apoia necessariamente em princípios. Isso porque uma ponderação é necessária justamente quando existem razões opostas que, tomadas individualmente, constituem boas razões para uma decisão e não só levam de imediato a uma decisão definitiva porque existe outra razão que exige outra decisão. Tais razões ou são princípios, ou se apoiam em princípios.

Um positivista pode admitir esse fato, mas ainda assim contestar que dele resulte todos os sistemas jurídicos em que juízes procedam a ponderações em casos duvidosos contenham princípios. Ele pode asseverar que o mero fato de ponderar ainda não significa que os princípios entre os quais se pondera integram o sistema jurídico. Os princípios seriam meros princípios morais ou que deveriam ser qualificados de outra forma, e a necessidade de ponderação não seria um postulado jurídico, e sim extrajurídico.”. (2011, p. 87 e 88)

O positivismo exige definição do âmbito de atuação da norma, ou seja, define todas as hipóteses em que a lei se aplicaria nos termos do antecedente, bem como indicando a sanção que será aplicada no consequente. Contudo, o direito escrito (positivado) não consegue dar conta de tudo.

3 PÓS-POSITIVISMO

O fracasso do positivismo jurídico com a inclusão da moral e da política no direito e sendo ultrapassada a ciência do jusnaturalismo novas ideias passam a nortear o Direito sob o aspecto de interpretação e função social, Barroso afirma que: “O pós-positivismo busca ir além da legalidade escrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.”. (2006, p. 101)

Em meados do século XVIII, o constitucionalismo se fortaleceu com as revoluções burguesas e movimentos como o Renascimento e o Iluminismo que alicerçaram a fragmentação de regimes absolutistas e opressores.

A invenção da forma constitucional pelos norte americanos estabelece a diferença entre o direito constitucional e o restante do Direito. É ela que funda agora o Direito e a Política.5

O homem deixa de ser tratado como objeto e passa a ser visto como um fim em si mesmo. Assim, as constituições na tentativa de fortalecer os direitos do homem e limitar o exercício do poder estatal passaram a inserir em seus textos, a Separação dos Poderes e os Direitos Fundamentais.

Vale lembrar que as novas matérias inseridas nos textos constitucionais tinham quase nenhuma força normativa, elemento essencial para que uma norma seja eficaz.  Sérgio Cavalieri afirma que a eficácia está relacionada ao fato de uma norma atender interesse social, ou seja, quando acerta o alvo e observa a realidade dos fatos, assim esta norma terá aceitação, reconhecimento e adesão da sociedade.6

 O Positivismo não discutia o conteúdo ético da norma por considerá-la infalível. Hans Kelsen em sua 1ª edição da Teoria Pura do Direito afirmava que a norma era feita para a autoridade estatal responsável pela sanção.

Em consequência, as normas constitucionais eram apenas programas e promessas, elaboradas pelo legislador constituinte que, para ter efetividade, necessitava de regulamentação infraconstitucional.

 O Pós-Positivismo, se desliga dos pensamentos e dos conceitos dos positivistas, reconhece as imperfeições da norma, permite uma abertura do direito que transcende a norma escrita e assim, a Constituição ganha força no cenário do direito e se torna o topo de um sistema normativo.

Luís Roberto Barroso leciona que o Pós-Positivismo promoveu uma aproximação entre Direito, Ética e Filosofia.

Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti ao tratar o tema princípios no pós-positivismo fazem referência as teses de Dworkin: “A começar pela ressignificação que sua noção de princípio propõe ao direito, em oposição ao centralismo das regras da tradição positivista e, internamente, em relação à noção de política. Devem os princípios  e não as políticas fundamentar as decisões judiciais, na medida em que, como dizem os autores, aqueles “remetem aos conteúdos morais dos direitos fundamentais”.

Assim, ao aplicador e não ao legislador é dado no enfrentamento de cada caso e no argumento da sua decisão (para cada caso), reconstruir o direito vigente não sem interpretar as decisões passadas, não sem levar em conta o contexto da sua história institucional e os compromissos assumidos e compartilhados de liberdade e igualdade. Ao fazê-lo, o aplicador-intérprete oferece a única decisão correta para aquele caso promovendo assim, uma certa estabilidade, a qual, por sua vez não se confunde com a segurança pretendida pelos positivistas, mas, ao contrário, reafirma a contingência do direito.”. (2012, p.9 e 10)

Deste modo os princípios no pós-positivismo devem fundamentar as decisões judiciais como forma de remeter valores morais aos princípios fundamentais.

Insta asseverar que os direitos fundamentais, no pós-positivismo, ganham status de norma jurídica e todo ordenamento deve obedecer a constituição. A Constituição alberga cláusulas pétreas que são imutáveis, a não ser através de uma nova constituinte, cria um sistema de blidagem  criando um processo rígido que permite modificação de seu texto.

Portanto, legisladores, juízes e operadores do direito devem obedecer aos preceitos constitucionais em defesa dos direitos asseverados no texto constitucional.

4 Direitos fundamentais

A sociedade moderna é instável e implausível, assim os direitos fundamentais assumem o papel de promover a minimização das desigualdades sociais e através de seu conteúdo aberto busca reafirmar a cidadania.

Segundo os dizeres de Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, são o resultado de um processo histórico tremendamente rico e complexo, de uma história, a um só tempo, universal, mas sempre individualizada; comum, mas sempre plural.7

Os direitos fundamentais mitigam a fonte da moral, uma vez que no estado moderno, os bons costumes são definidos por exigências universais e abstratas de reconhecimento de igualdade e liberdade inerente aos indivíduos em razão de sua existência.

 Netto e Scotti fazem referência ao reconhecimento do homem enquanto sujeito universal, agente moral, dono do seu próprio destino, como forma de permitir que o homem faça críticas em relação a norma social. Destarte, a consagração dos direitos fundamentais pressupõe a exigência moral, universal e abstrata, do reconhecimento de igualdade e liberdade inerentes ao homem que, atualmente, é  reconhecido como direitos humanos.

Somente no final da década de 70 surgiu discussão acerca dos direitos humanos. A utilização dos termos direitos fundamentais e direitos humanos tem causado confusão, até mesmo, na doutrina. Paulo Bonavides levanta uma questão que merece atenção: “A primeira questão que se levanta com respeito à teoria dos direitos fundamentais é a seguinte: podem as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente? Temos visto neste tocante o uso promíscuo de tais denominações na literatura jurídica, ocorrendo porém o emprego mais frequente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerência aliás com a tradição e a história, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicistas alemães.”. (2000, p.528)

Diante do exposto é possível  utilizar a expressão direitos humanos para referir-se aos direitos fundamentais e vice-versa?

Importante salientar o conceito de direitos humanos para Pérez Luño citado por Junior: “un conjunto de faculdades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigências de La dignidade, La libertad y La igualdade humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.” 8(2011, p.551)

Se os direitos humanos devem ser reconhecidos por todo ordenamento jurídico, bem como sofrem influência do momento histórico podemos concluir que os direitos humanos derivam da moral de uma sociedade em determinado momento.

Segundo Gianluigi Palombela os direitos humanos possuem conotação universal que pode variar de acordo com os costumes e valores de cada país. Logo, os direitos humanos não têm, apenas, caráter filosófico mas também político. Para que os direitos humanos sejam reconhecidos é necessário que exista uma efetivação estatal.  Assim é possível concluir que os direitos humanos serão considerados direitos fundamentais quando forem positivados pelo Estado.9

Em breve síntese, o Estado se preparou para proteger a propriedade, a constituição garantiu a proteção da liberdade e da igualdade e os direitos humanos refletem os ideais de uma sociedade que quando positivados interna ou externamente são considerados direitos fundamentais.

Robert Alexy enxerga os direitos fundamentais como estrutura primordial de qualquer constituição do Estado de Direito. Sua teoria dos direitos fundamentais surgiu no pós-positivismo e sua concepção permitiu que os direitos fundamentais fossem constitucionalizados na forma de princípios, ocupando o topo da pirâmide normativa e a máxima normatividade.

Ao estudar os direitos fundamentais Alexy realiza o estudo do direito positivo a partir de uma perspectiva tridimensional integrativa: normativa, empírica e analítica.

Alexy ressalta que o lado empírico relacionado aos direitos subjetivos é mais perceptível na esfera dos argumentos históricos e teleológicos, a exemplo de estabelecer o surgimento, o conceito e a função social do respectivo direito em um determinado contexto. Portanto, necessário se torna associá-lo a enunciados normativos.

Nesse momento, percebe-se claramente o caráter integrativo das dimensões tratadas por Alexy, em que se complementam a normativa e a empírica.

A dimensão analítica está associada ao estudo sistemático-conceitual do texto constitucional, consistente na análise dos conceitos fundamentais, a exemplo do que é a liberdade, das construções jurídicas, do suporte fático dos direitos fundamentais e suas respectivas possibilidades de restrições, incluindo o exame da estrutura do sistema jurídico, assim como o efeito irradiador desses direitos e, por fim, a fundamentação, tratada por Alexy pelo sopesamento.

Portanto, a dimensão analítica é a primeira e principal a ser estudada na teoria de Alexy, na qual para explicar as relações decorrentes entre o sujeito e um objeto, divide as posições dos direitos subjetivos em direitos a algo e a liberdades e/ou competências.

O estudo teórico de Robert Alexy foi uma forte influência para o sistema constitucional atual, assim como as concepções jurídicas do positivismo e do jusnaturalismo jurídico.

A doutrina, ainda, tem dificuldade em conceituar o termo “direitos fundamentais”, tendo em vista suas transformações e suas novas dimensões. Os direitos fundamentais podem ser expressos através dos termos liberdade pública, direito individual, direito subjetivo, direitos humanos, direitos fundamentais.10

a) Liberdade pública11 o termo é usado para indicar conjunto de direitos de defesa do homem contra qualquer interferência do Estado. Mas este conceito se mostra limitado, pois não abarca os direitos sociais e econômicos.

b) Direitos individuais diz respeito ao indivíduo isoladamente e por isso se mostra frágil, uma vez que hoje deve observar não só os direitos do indivíduo como também os anseios sociais.

c) Direitos subjetivos em sentido técnico diz respeito às prerrogativas outorgadas ao indivíduo de acordo com as regras do ordenamento jurídico12.

d) Direitos subjetivos enquanto relação entre o indivíduo e o Estado, representada uma forma de limitação estatal em benefício de determinadas esferas de direito privado.

e) Os direitos humanos compreendem, assim, todas as prerrogativas e instituições que confere a todos, universalmente, o poder de existência digna livre e

Diante de todas as possibilidades de conceito os direitos fundamentais  são capazes de criar tensão entre o direito e democracia, público e privado, complexidade social e abertura simultânea da Constituição Federal.

Dentre tantos conceitos presentes em nossa doutrina podemos citar Bulos: “complexo de prerrogativas e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência digna, livre e igualitária de qualquer indivíduo, independentemente de credo, raça, origem ou cor. Os direitos são fundamentais, porque sem eles os seres humanos não tem a base normativa para verem realizadas, no plano concreto, suas aspirações e desejos viáveis de tutela constitucional. Ademais, são fundamentais, porque sem eles a pessoa humana não se realiza, não convive, e, em, alguns casos, nem sobrevive.”.  (2000, p.69)

Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti em sua obra afirmam: “Os direitos fundamentais – afirmação de liberdade e igualdade – são hoje constitutivos da própria forma do direito – que não pode mais ser entendido como uma “casca vazia”, capaz de comportar qualquer ordem baseada na legalidade, como no modelo kelseniano, que guarda uma conexão interna com a Democracia. Democracia e Constituição, longe de serem conceitos antagônicos, se encontram e se ressignificam na concepção de democracia como parceira política de Dworkin:

É essencial para a ideia de democracia que ela possibilite o auto-governo, mas só podemos defender essa conexão essencial [com os direitos] se concebermos a democracia como algo mais do que a regra da maioria. Devemos compreendê-la como um tipo de parceria entre cidadãos que pressupõe tantos direitos individuais quanto procedimentos majoritários.”. (2012, p.99)

Vale destacar que os direitos morais são pretensões reivindicatórias de uma sociedade. Assim, os direitos fundamentais derivam das pretensões reivindicatórias de um grupo na sociedade, através de um movimento político organizado. Quando esta reivindicação é reconhecida e incorporada na sociedade se tornará um direito fundamental como base de sustentação.

 Desse modo podemos concluir que a dificuldade em conceituar o termo se dá em razão das inúmeras transformações que a sociedade e o direito estão sujeitos. Entretanto é possível perceber que a diferença se dá em relação a sua perspectiva, mas é possível perceber, também, um ponto comum na conceituação do termo, que diz respeito ao surgimento dos direitos fundamentais, uma vez que emanam de reivindicações sociais, em suma, são direitos morais reconhecidos.

5 Direitos fundamentais da Unidade ao pluralismo

Perez Luño afirma que a unidade indica que os direitos fundamentais são dotados de uma unidade de sentido (constituição) que representam a vontade suprema interna e externa13. Assim, todo ordenamento (aplicação, interpretação e elaboração) deve seguir preceitos constitucionais.

Na unidade o ordenamento jurídico através de uma norma fundamental  identifica e orienta a interpretação e aplicação do direito. Essa norma fundamental representa conjunto de valores, princípios e direitos fundamentais onde todo ordenamento jurídico pretende ser uma estrutura completa e autossuficiente para regular todas as exigências e necessidades básicas individuais e coletivas, bem como haja coerência com todos os seus elementos, a fim de eliminar contradições.

O direito não é capaz de prever todos os conflitos e o reconhecimento de um ordenamento jurídico passível de falhas e de lacunas buscam solução que transcende o sistema constitucional fechado. Deste modo nos últimos anos surge uma tendência que expressam os novos rumos da dimensão sistemática dos direitos fundamentais onde as transformações sociais não permitem que o sistema constitucional continue fechado para os novos anseios.

Considerando a evolução dos sistemas de direitos fundamentais e do constitucionalismo democrático, bem como o deslocamento do centro de gravidade (unitário) para o seu significado pluralista, faz-se mister a abertura do ordenamento jurídico para além das matérias positivadas.

O pluralismo, consequência da unidade, permite a abertura do sistema constitucional de suas teorias e doutrinas, suas interpretações e seus intérpretes. Admite a possibilidade de ponderar os bens a fim de resolver os conflitos que surgem dos diversos valores e interesses tutelados pela constituição.

Perez Luño citando Peter Haberle afirma que  o pluralismo  orienta o sistema de direitos fundamentais e sua interpretação.

Diante dos fatos o Estado deve adotar uma postura mediadora, valorizando esforços práticos e teóricos sobre o significado de direitos fundamentais, bem como um esforço de mediação entre os requisitos, hoje, praticamente inalcançáveis de absoluta plenitude do ordenamento jurídico.

Na constituição atual devemos enfatizar a abertura do procedimento jurisdicional, bem como a plenitude do ordenamento jurídico como forma de garantir as liberdades.

Considerando a existência de conflitos, a abertura do procedimento jurisdicional deve garantir segurança jurídica para toda sociedade, mas essa segurança jurídica surge mitigada como forma de garantir tutela das liberdades. Conforme leciona Torres: “No Estado Democrático de Direito a expectativa de direito à segurança jurídica, à semelhança do direito à inviolabilidade da vida, da liberdade ou da propriedade ganha novas dimensões, materializa-se e expande-se, agora, não mais limitada a simples “fim” do Estado, mas como direito que deve ser concretizado, inclusive na sua feição de segurança jurídica material.”. (2011, p.121)

No mesmo sentido Torres cita o entendimento de Costa et Zolo: ”Neste modelo de Estado Democrático de Direito, o sistema jurídico torna-se expressão de liberdade, por meio da qual todo poder faz-se legitimo, se e quando exercido conforme as instituições democráticas. É que persiste nos dias atuais o efetivo reconhecimento de prevalência das liberdades e dos valores sociais, sem qualquer espaço para ideias utilitaristas ou individualistas além do amplo reconhecimento de que a esfera pública queda-se plenamente subordinada ao interesse geral.”. (2011, p.128)

Perez Luño afirma que a segurança jurídica mitigada será garantida pela argumentação jurídica e assim como Peter Harberle é um grande doutrinador do pluralismo constitucional, Robert Alexy é o mais qualificado estudioso no campo da argumentação jurídica.

A Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy busca garantir a racionalidade da argumentação jurídica. A racionalidade prática do direito é construída com base nas normas materiais e processuais aplicadas ao caso, considerando os precedentes e as pautas orientadoras da dogmática institucionalmente cultivada.

Para Alexy são necessárias duas condições para garantir a racionalidade do discurso, em geral:

a) Garantia da correção estrutural dos argumentos;

 b) Garantia de imparcialidade do procedimento argumentativo.

Mas, para garantir segurança na argumentação do direito fundamental é necessário a institucionalização da justiça constitucional, onde as decisões devem ser justificadas e criticadas em um discurso de direito fundamental racional.

Assim, conforma afirma Alexy, são necessárias duas condições para garantir a racionalidade dos direitos fundamentais

a) que a jurisprudência esteja ligada aos direitos fundamentais e seja coerente coma racionalidade discursiva;

b) que valores básicos do Estado do direito (liberdade e igualdade) devem constituir fundamento legitimador da legalidade do Estado de Direito.

A segurança jurídica garante que todos ajam de acordo com a garantia de efetividade da constituição. Dessa forma a argumentação racional  assume papel de garantia da segurança jurídica, uma vez que nas decisões é o elemento nuclear do direito constitucional e de sua tutela efetiva. A decisão tem que ser fundamentada juridicamente, a fim de permitir conhecimento das razões da decisão, bem como demonstrar como se dá o enlace da lei com o sistema geral de fontes.

Importante perceber que a decisão motivada baseada em uma argumentação racional tende a evitar decisões arbitrárias. A exigência de uma argumentação racional não garante que a decisão seja acertada, mas contribui para que as decisões judiciais sejam elaboradas com base na racionalidade formal.

Na modernidade a abertura do sistema constitucional cria um novo dilema, no qual, deve-se aplicar adequadamente normas gerais e abstratas em casos concretos distintos.

Diante dos fatos e do novo dilema, é essencial entender que para garantir segurança jurídica no Estado Democrático de Direito que a legalidade, direitos fundamentais e democracia são elos inseparáveis, interdependentes no processo de efetivação da constituição.14

Conclusão

Todo acontecimento social enseja transformações nas ciências sociais. Assim, como a sociedade se transforma e o direito precisa acompanhar as transformações, a fim de se adequar à nova realidade.

Direito Natural apresentou e defendeu algumas ideias, a saber: a valorização da natureza humana como fonte do direito natural; a crença num suposto estado de natureza; a ideia de um contrato originário como origem da sociedade; a existência de direito naturais inatos. Tais ideias no seu conjunto contribuíram para o processo de laicização do direito, como também conduziram ao sentido de um direito natural imutável, universal e eterno.

Considerando as idiossincrasias de  uma sociedade o direito natural não consegue alcançar um ideal de estabilidade jurídica, e assim, tentando acompanhar as novas demandas sociais, em um momento de modernização o direito natural quando escrito serve de modelo para o direito positivo.

Hans Kelsen também evoluiu sua teoria pura, que visa o estudo solitário do direito escrito, separando a moral do direito,  percebe que o direito escrito (positivado) não consegue dar conta de tudo e na segunda edição de sua obra que trata da Teoria Pura do Direito reconhece que o direito corre sempre o risco de não abranger todos os fenômenos jurídicos nos conceitos jurídicos fundamentais por ela definidos.

Após o fracasso do positivismo jurídico com a inclusão da moral e da política no direito e sendo ultrapassada a ciência do jusnaturalismo o Pós-Positivismo, se desliga dos pensamentos e dos conceitos dos positivistas, reconhece as imperfeições da norma, permite uma abertura do direito que transcende a norma escrita e assim, a Constituição ganha força no cenário do direito e se torna o topo de um sistema normativo.

Este novo cenário de abertura do direito se mostra  condizente com o Estado Democrático de Direito. Atualmente, no Estado Democrático de Direito a constituição é vista como norma fundamental interna, assim qualquer norma criada no interior desse sistema deverá manter compatibilidade de fundamentação e de validade com o texto constitucional.

Desse modo, o direito natural, o direito positivo e o pós-positivismo são ingredientes básicos presentes no ordenamento jurídico. Podemos ilustrar as transformações através da teoria pura do direito que entra em crise e enseja o aparecimento de várias teorias pós-positivistas, que muitas vezes utiliza a própria teoria pura e acrescenta pressupostos metodológicos e teóricos próximo as concepções jusnaturalistas.

       Portanto, percebemos que não é possível criar um conceito definitivo de direito, tendo em vista todas as transformações pelas quais o direito e a sociedade  estão sujeitos. O melhor a se fazer é utilizar um marco referencial de orientação e tendência de acordo com as transformações do momento. Bem como, em um sistema jurídico aberto, deve se comprometer com a realização dos direitos fundamentais, permitindo uma discussão ampla, a fim de informar ao juiz que deverá assegurar as liberdades fundamentais e o direito das minorias.