A falácia dos títulos de crédito eletrônico

Sumário: Introdução. 1. Razão de existência dos títulos de crédito. 2. Características dos títulos de crédito. 3. Saque ou emissão, aceite, aval e endosso no título de crédito. 4. Impossibilidade técnica de inclusão de novas declarações cambiais em documentos eletrônicos assinados digitalmente. Conclusão. Bibliografia.

Introdução

Assunto corrente nos últimos anos, em decorrência do avanço da internet nos meios profissionais e pessoais, além das inovações trazidas pelo Código Civil de 2002, os títulos de crédito eletrônico incitaram a curiosidade e criatividade dos estudiosos do Direito Comercial. Lamentavelmente, porém, complica-se um tema simples devido à ignorância de muitos quanto aos aspectos tecnológicos que envolvem as nuances dos documentos eletrônicos, especialmente no que diz respeito à transposição para o meio digital da manifestação da vontade, outrora simplesmente consignada mediante assinatura de próprio punho da parte envolvida na relação jurídica.

Urge revigorar os títulos de crédito, emprestando-lhes a importância que outrora tiveram no mercado. Hodiernamente, tem-se notado que falta aos títulos de crédito mais utilizados, cada vez mais, a credibilidade que se lhes deve emprestar para que possam ser usados como mecanismo de circulação e transferência de riquezas e, o mais importante, segurança jurídica para as partes envolvidas nessa relação jurídica.

Fato é que, a despeito da vontade que se tem em emprestar para tão importante mecanismo de circulação de crédito o simplíssimo ferramental que lhe permita a circulação por meio digital, até o momento os títulos de crédito eletrônicos não atendem às necessidades propostas pela doutrina, em razão de limitação técnica de informática, e não por dificuldade quanto à aplicação ou adaptação dos institutos jurídicos relacionados aos títulos de crédito.

Necessário, por isso, perceber-se as limitações tecnológicas para permitir o desenvolvimento e utilização de títulos de crédito eletrônicos, razão pela qual apresentamos algumas considerações e contribuições que, esperamos, possam elucidar e esclarecer a essência desses instrumentos de circulação de riquezas.

1. Razão de existência dos títulos de crédito

Como sói acontecer, ao se estudar um determinado instituto jurídico, é imprescindível que se busque sua utilidade prática. Não fosse assim, seria verdadeira perda de tempo debruçar-se sobre um determinado instituto sem que ele tenha utilidade para a sociedade. Deve-se lembrar sempre que o Direito, e seus institutos jurídicos, prestam-se a ofertar às pessoas mecanismos úteis para a vida de cada um. O estudo de meios e mecanismos jurídicos que não aproveitam à sociedade configura desperdício intelectual, senão uma simples aventura de ficção.

Assim, não se pode descurar da função principal e básica dos títulos de crédito. Nasceram como meio de instrumentalizar riqueza e permitir sua circulação segura. Noticiam os doutrinadores que a origem dos títulos remonta à necessidade de se encontrar um mecanismo para substituição dos hábitos de troca e escambo. Surgiram os primeiros padrões monetários, criaram-se as primeiras moedas. Como explica Amador Paes de Almeida:

“O dinheiro é o instrumento de troca por excelência. Na expressão de Carvalho de Mendonça, é a mercadoria por todos voluntariamente aceita para desempenhar as funções intermediárias nas aquisições de outras mercadorias e na obtenção de serviços indispensáveis, satisfazendo as necessidades humanas no convívio social; é, ainda, o meio normal de pagamento”[1].

Contudo, a utilização de dinheiro para efetuar pagamentos se mostrou, com o tempo, pouco prática e insegura. Ladrões e pessoas desonestas poderiam se valer da possível insegurança que portadores teriam em carregar consigo grandes fortunas. Assim, a tecnologia comercial desenvolveu um mecanismo que foi posteriormente regulado por leis ao redor do mundo. Surgiram os títulos de crédito, instrumentos hábeis a instrumentalizar recursos e permitir sua circulação sem o risco que o dinheiro, título ao portador por excelência, oferecia para os detentores do capital.

Tulio Ascarelli ensina que os títulos de crédito tiveram fundamental importância para a formação de diversos conceitos da economia moderna:

“A vida econômica moderna seria incompreensível sem a densa rêde de títulos de crédito; às invenções técnicas teriam faltado meios jurídicos para a sua adequada realização social; as relações comerciais tomariam necessàriamente outro aspecto. Graças aos títulos de crédito pôde o mundo moderno mobilizar as próprias riquezas; graças a eles o direito consegue vencer tempo e espaço, transportando, com a maior facilidade, representados nestes títulos, bem distantes e materializando, no presente, as possíveis riquezas futuras”[2].

Na célebre definição de Cesare Vivante, quase adotada de forma literal pelo Código Civil de 2002[3], o título de crédito “é o documento necessário ao exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”. Criava-se assim, e posteriormente foi regulamentado ao redor do mundo, um mecanismo que tem as virtudes de abstrair-se do negócio jurídico que lhe deu origem, bastando por si próprio na eventualidade de ser cobrado judicial ou extrajudicialmente, confere segurança ao seu portador, ao obrigado ao pagamento e a terceiros que por acaso venham a ter contato com aquele instrumento de crédito.

Contudo, crédito é uma característica fundamental para a existência, validade e utilização dos títulos de crédito. Credere é a palavra latina que deu origem à expressão crédito. Significa confiar, acreditar que o devedor irá cumprir, perante o credor, a obrigação constante do título, no local, tempo e forma aprazados.

Se para a empresa a busca pelo lucro é uma das principais razões de sua existência, também para o investidor o retorno do investimento justifica e incentiva a criação e aplicação da lei de forma mais eficiente, economicamente considerada. Trata-se da utilização da chamada teoria dos custos de transação, conceito fundamental da chamada Teoria Neo-Institucionalista, na idealização e aplicação da lei. Custos de transação são os custos de realização e cumprimento de transações ou trocas de titularidade[4]. Ou seja, na realização de qualquer negócio jurídico, os agentes considerarão os custos embutidos naquele negócio para parametrizar suas ações em busca de um melhor e mais eficiente resultado econômico. Essa é, basicamente, a aplicação do chamado Teorema de Coase, expressão cunhada por George J. Stigler em sua obra The theory of price, a partir da análise do célebre paper de Ronald Coase[5], “The problem of social cost”, inicialmente publicado em The Journal of Law and Economics[6], em 1960.

Permitindo que credores vinculem a um único instrumento razoáveis quantias de dinheiro, facilmente deslocadas de um canto a outro, os títulos de crédito dinamizaram a relações comerciais e de mercado de forma absolutamente eficiente. Tragicamente, contudo, as diversas instituições oficiais impuseram restrições ao uso dos títulos de crédito, trazendo para os usuários a desconfiança de sua real utilidade para o dia-a-dia dos negócios.

Voltando aos estudos de Ronald Coase[7], encontramos suas pertinentes observações sobre o papel dos custos de transação nas ações dentro das empresas e em relação ao mercado. Três aspectos compõem os chamados custos de transação: a informação, a negociação e a execução contratual.

A obtenção de informações relevantes para minimizar a assimetria entre as partes constitui custo diretamente proporcional à posição e informação de cada parte na relação.

Também constitui custo para as partes a negociação travada a fim de obter os melhores resultados para cada um, ou pelo menos a situação mais equilibrada entre os agentes.

Por fim, influem nos custos as tarefas necessárias à execução dos negócios jurídicos, a fim de obter maior equilíbrio ou melhores resultados para as partes envolvidas na transação.

Para Oliver Williamson[8], as instituições econômicas do capitalismo têm como principal objetivo e efeito de minimizar os custos de transação. Mas adverte o autor que “principal efeito” não se confunde com “único efeito”, pois instituições complexas servem a vários propósitos[9].

No caso brasileiro, o descrédito em relação aos títulos de crédito decorreu primeiramente de decisões judiciais absurdas, que negaram aos títulos de crédito autônomos (p. ex., notas promissórias, letras de câmbio, etc.) sua real validade. Passou-se em muitos casos a aceitar o argumento fácil e vazio da inexistência de negócio jurídico que desse origem aos títulos, exonerando-se desta forma os obrigados ao pagamento sem qualquer justificativa legal que não o apelo indevido e incorreto a princípios como a função social da propriedade, a dignidade humana, o devido processo legal… Descuraram-se assim de características básicas e elementares dos títulos de crédito: documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido. Na prática, transformaram a execução em processo de conhecimento…

Sabe-se que a ineficiência na prestação jurisdicional faz com que o sistema judicial brasileiro seja considerado um dos piores do mundo. Estudo do Banco Mundial indica que o país, considerando as dificuldades para se iniciar um negócio, contratar e dispensar empregados, garantir o direito de propriedade, proteger investidores e tomar empréstimos, manter a regularidade dos tributos e obrigações fiscais, negociar através das fronteiras, exigir o cumprimento judicial de contratos e encerrar as atividades empresariais, se situa em alarmante 121º lugar, em ranking de 175 países[10].

O problema é reconhecido e admitido pelo Governo Brasileiro. Trabalho intitulado “Judiciário e Economia”, produzido pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça menciona que “se o cidadão lesado desejar recorrer à Justiça brasileira para ver garantido seus direitos, perderia no processo entre 43,2% e 17% do valor da causa”[11]. Ainda preocupa a constatação do estudo de que, admitindo-se um rito processual complexo, que compreenda as fases de conhecimento, de liquidação para determinação do valor devido e execução da sentença, o feito poderá durar oito anos para a satisfação do direito previamente garantido por um contrato[12].

Demandas judiciais implicam em custos de transação para as partes. A possibilidade de prazos longos para a solução dos litígios certamente configurará um entrave a mais para a celebração de contratos, a viabilização de novos investimentos, o incremento da produção, a melhor prestação de serviços, etc. Por qualquer aspecto analisado, a sociedade espera uma rápida e eficiente prestação jurisdicional. Quanto mais demorados os processos, menor a credibilidade em relação à eficiência estatal, maior a descrença em relação à segurança jurídica. Além disso, aumenta o incentivo ao descumprimento de contratos, pois a parte prejudicada pode optar por não demandar pelo reconhecimento de seu direito. Se demandar, a demora na solução do litígio pode significar a vantagem entre cumprir ou descumprir uma obrigação.

Por outro lado, compete ao Estado, da maneira mais eficiente possível, prestar adequada tutela jurisdicional à sociedade. Essa obrigação decorre do princípio da eficiência, consagrado no art. 37 da Constituição da República de 1988, que se aplica inteiramente ao Poder Judiciário, na medida em o que se espera deste poder da República é tão somente o desempenho adequado de sua atividade.

Mas não é o papel que o próprio governo desempenha. Em vez de valorizar seus mecanismos de pagamento devidamente regulamentados, privilegiando o respeito à lei, o Estado brasileiro passou a emprestar ao título de crédito a desconfiança em sua própria efetividade. Tributos não mais podem ser pagos com cheques, devido ao risco da devolução dos títulos por falta de fundos, desacordo comercial ou qualquer outro argumento usado pelo devedor.

Fato é que o número de cheques em circulação no Brasil sofreu vertiginosa queda nos últimos anos. De abril de 2002 a abril de 2010, segundo estatísticas do Banco Central do Brasil, o SPB – Sistema de Pagamentos Brasileiro registra uma queda na média diária de operações com cheques, de cerca de 12 milhões de operações para menos de 5 milhões de operações[13].

Ao lado disso, cresceu quase de forma exponencial o uso de outros meios de pagamento, como cartões de crédito e débito, TED’s – transferência eletrônica de disponíveis e outros pagamentos eletrônicos e até mesmo débitos em celulares. Essa mudança de comportamento do consumidor, do governo e dos empresários em geral conduz alguns à ideia equivocada de que os títulos de crédito estão com seus dias contados, podendo desaparecer a qualquer momento em decorrência dos avanços da vida moderna. O principal deles é a informática e a internet, com seus vários mecanismos de conexão on line entre as pessoas, fornecedores e consumidores.

No Brasil, realizada a compra e venda mercantil, o vendedor entregava a mercadoria, ficando a contraprestação do comprador – o pagamento – designado para uma época posterior. Ficava, no entanto, o vendedor-credor impossibilitado de ver satisfeito seu crédito, por motivos os mais diversos. Surgiu então, na normativa do Código Comercial, a exigência legal de se entregar ao comprador, na data da entrega das mercadorias, por duplicado, a fatura ou conta dos gêneros vendidos. Estes documentos, não sendo reclamados nos dez dias subseqüentes à entrega e recebimento, presumem-se contas líquidas.

Como tal título ficava adstrito aos poucos recursos que lhe oferecia o Código Comercial, demonstraram os comerciantes no governo disposição em se afixar, nos documentos relativos        às vendas mercantis, um selo concernente ao imposto a ser pago ao fisco.

Surgiu por isso a duplicata, motivada por interesses fiscais governamentais, e apoiada pelo setor comercial nacional, interessado na existência de um título de crédito que documentasse as compras e vendas mercantis, porém seguro e facilmente circulável por endosso, e ao mesmo tempo dotado de caráter executivo.

Modificada a duplicata, sem porém sofrer mudanças em sua essência, afastada apenas sua natureza fiscal, vigora hoje no Brasil, regulamentada pela Lei n. 5.474/68, modificada pelo Decreto-lei n. 436/69.

“Pela nova lei já não é mais a duplicata um documentos de emissão obrigatória por parte dos comerciantes, nas vendas a prazo, mas um título de que esses comerciantes se podem utilizar, em tais situações, para circular como título de crédito.”[14]

No mesmo sentido preleciona Waldírio Bulgarelli:

“Antes de emissão obrigatória pelos comerciantes, é agora facultativa (obrigatória sendo só a emissão da fatura), não podendo, entretanto, ser utilizados outros títulos para documentarem o saque pela entrega de mercadorias ou prestação de serviços.”[15]

Vislumbra-se, pois, clara a intenção do legislador pátrio, quando instituiu a duplicata, em inaugurar um título de crédito com características fiscalistas acentuadas. A experiência prática, contudo, demonstrou que as excessivas formalidades de que se revestia o título lhe inviabilizariam o uso, provocando sua simplificação e trazendo enormes benefícios para os empresários que se utilizam da duplicata. A necessidade do mercado, contudo, motiva a ideia de novas modalidades de títulos de crédito, fazendo com que alguns doutrinadores passassem a defender e admitir a existência de outro título de crédito, ou até mesmo de duplicatas virtuais ou eletrônicas, para facilitar os negócios.

Entretanto, a lei brasileira precisa ser modificada para se admitir a substituição de diversos títulos de crédito usados diariamente. A Lei Federal nº 5.474, de 1968, concebe como único título de crédito passível de emissão em compra e venda a prazo a duplicata[16], com a regulação prevista naquele diploma legislativo. Como veremos adiante (e já foi extensamente discutido na doutrina), não é possível a emissão de duplicatas “virtuais”.

2. Características dos títulos de crédito

Analisando o conceito de títulos de crédito de Cesare Vivante, podemos deduzir os princípios dos títulos de crédito. Alguns autores[17] diferenciam princípios e atributos, outros[18] trabalham como expressões sinônimas, enquanto outros ainda tratam-nos como características[19]. Princípios então seriam os preceitos abstratos que integram o direito positivo em face da omissão da lei. Já atributos são os caracteres que determina a existência do documento como título de crédito. Faltando um dos atributos, o documento não é um título de crédito, como defende Wille Duarte Costa.

Pois bem. Lembrando que “título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido”, podemos deduzir os seguintes elementos caracterizadores dos títulos de crédito: autonomia, literalidade, incorporação e carturalidade. Faltam apenas a tipicidade, teoricamente preenchida pelo art. 887 do Código Civil que, de maneira genérica, cria uma norma abrangente e geral para regular todos os títulos de crédito não típicos, vale dizer, que não tenham norma específica sobre eles, e a abstração, que se contrapõe à causalidade, que significa relacionar determinado título ao negócio jurídico que lhe deu origem.

A autonomia pode ser deduzida sob três aspectos: autonomia do direito, autonomia das obrigações e autonomia do título[20]. Quando se fala da autonomia do direito mencionado no título de crédito, o que se pretende é afirmar que o direito do portador ou possuidor do título é autônomo ou independente em relação aos possíveis direitos (ou alegações de direito) dos portadores anteriores do título de crédito. Sendo autônomas as obrigações, podemos entender que as diversas obrigações constantes no título não se vinculam umas às outras. Assim, uma obrigação nula não vitima de nulidade outra obrigação constante do título, permanecendo esta última íntegra e perfeita por seus únicos aspectos. Finalmente, o título é autônomo porque ele circula mediante endosso, independente (em regra) de qualquer outro documento que a ele se possa remeter.

Diz-se literal um título de crédito porque o direito nele mencionado deve ser visto e analisado tal como está nele expresso. Se um título menciona que seu portador será credor de R$5 mil, não havendo qualquer outra cláusula no título, deve-se concluir peremptoriamente que o direito do portador é de receber R$5 mil. Nada mais, nada menos.

Incorporação significa materializar no próprio título o direito de crédito. Tendo se materializado no título, o direito de crédito só poderá ser exercido mediante a apresentação ou exibição do documento que o representa.

Abstrato é o título de crédito que representa uma relação não vinculada ao negócio jurídico subjacente, ou seja, ao negócio jurídico que deu origem ao título de crédito. Se notas promissórias e letras de câmbio são essencialmente abstratas, duplicatas são tipicamente um título causal, devendo-se fazer remissão ao negócio jurídico que o cria.

Típico é o título de crédito que tem norma específica para regulá-lo. Faltando ao título alguma regulação específica, com o advento do Código Civil de 2002, é admissível sua existência mediante suprimento, pelo art. 887 e seguintes, de qualquer omissão legislativa para sua criação. Verdadeira regra geral, o Código Civil não apresenta no momento, nenhuma utilidade prática, eis que toda a legislação cambial há muito se regulou por normas específicas, exaustivamente estudadas e analisadas pela doutrina.

De propósito, ao tratar da incorporação, deixamos de nos referir à característica da cartularidade, que significa que o título de crédito é representado por um documento, uma cártula. Faltando esse, poder-se-ia concluir que o documento não é título de crédito e, portanto, não é regulado por esse complexo normativo tão simplificado e, ao mesmo tempo, completo e seguro que é a teoria dos títulos de crédito.

Porém, aqui surgem alguns elementos que, diante deles, nos permitem compreender a ideia dos títulos de crédito eletrônicos. Imagine-se, por exemplo, uma duplicata remetida para aceite e não devolvida. Criou-se a figura do protesto por falta de devolução, situação em que o titular legitimado poderá, mediante simples indicação, exercer o direito ao protesto da duplicata[21].

Ainda, podemos questionar a necessidade de se entender a cartularidade como a exigência física de uma cártula ou documento. Isto porque os títulos de crédito eletrônicos, para que possam existir e circular em redes de informática ou internet, precisam necessariamente ser elementos ou documentos eletrônicos.

“Seja dito aqui que na definição de VIVANTE, mesmo com a expressão “mencionado” do original substituída pela expressão “contido”, aquele grande comercialista italiano tratou e agora o Código Civil também trata o título de crédito como “documento necessário”. Ora, se o título de crédito é documento necessário, por força daquela definição e também da lei civil, é certo que neste caso nunca poderá ser virtual ou eletrônico o título de crédito, diante daquela qualidade imposta pela própria lei civil – documento necessário”[22].

No mesmo sentido, Fran Martins também insistia na necessidade de um documento físico para materializar um título de crédito:

“Para ser título de crédito é necessário que a declaração conste de um documento escrito: poderá esse documento ser um papel, um pergaminho, um tecido, mas de qualquer modo deve ser uma coisa corpórea, material, em que se possa ver (e não apenas ouvir, como no caso do disco), inscrita a manifestação da vontade do declarante. Não é preciso, sequer, que todas as declarações constantes sejam grafadas de próprio punho do declarante. Mas, em qualquer circunstância, deve ser um escrito, lançado em documento corpóreo, em regra uma coisa móvel, para facilitar a circulação dos direitos, já que esses, incorporados no título, circulam com o mesmo.”[23]

A concepção existente outrora sobre a necessidade de se ter documentos representados por papeis, cártulas, não se sustenta mais com a instituição da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil[24], criada “para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”.

A Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil é uma cadeia hierárquica e de confiança, mantida pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, uma autarquia federal vinculada à Casa Civil da Presidência da República e que é a primeira autoridade da cadeia de certificação – AC Raiz. Tem por objetivo viabilizar a emissão de certificados digitais para identificação de pessoas, quando negociam no meio virtual, como a Internet.

Como o modelo adotado pelo Brasil foi o de certificação com raiz única, e como o ITI, além de desempenhar o papel de Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz, também, tem o papel de credenciar e descredenciar os demais participantes da cadeia, supervisionar e fazer auditoria dos processos, institucionalizaram-se os documentos eletrônicos, revestindo-os de legalidade e juridicidade.

Assim, por meio de um certificado digital, qualquer pessoa pode assinar um documento eletrônico, conferindo a ele a qualidade de um documento legítimo. O certificado digital da ICP-Brasil, garante, por força da legislação atual, validade jurídica aos atos praticados com seu uso e personifica a figura do autor do documento. A certificação digital é a ferramenta tecnológica que permite que qualquer pessoa possa atuar e contratar em sites de comércio eletrônico, celebrar contratos, realizar operações bancárias e comunicar-se autenticamente com órgãos públicos, como a Receita Federal, Poder Judiciário, entre outros. Essas transações, feitas de forma virtual, ou seja, sem a presença física do interessado, tem no certificado digital a identificação inequívoca da pessoa que a está realizando pela Internet.

Tecnicamente, “o certificado é um documento eletrônico que por meio de procedimentos lógicos e matemáticos asseguraram a integridade das informações e a autoria das transações. Esse documento eletrônico é gerado e assinado por uma terceira parte confiável, ou seja, uma Autoridade Certificadora que, seguindo regras emitidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil e auditada pelo ITI, associa uma entidade (pessoa, processo, servidor) a um par de chaves criptográficas”[25].

Os certificados digitais contêm os dados de seu titular (nome, número do registro civil, assinatura da Autoridade Certificadora que o emitiu, entre outros, conforme detalhado na Política de Segurança de cada Autoridade Certificadora) e, por isso, conferem autenticidade autoral ao documento eletrônico assinado mediante uso de um certificado digital.

Uma vez assinado digitalmente um documento eletrônico, seu portador poderá imprimi-lo. Na impressão do documento, a assinatura digital gera um texto que autentica em papel a titularidade da assinatura digital válida. Assim, o documento eletrônico é transferido autenticamente para o papel, podendo ser usado para instrução de um processo judicial físico.

Se alternativamente, a parte preferir instruir o processo judicial eletrônico para cobrança do crédito, bastará anexar à petição inicial, dentre os documentos que instruem a demanda, o arquivo eletrônico devidamente assinado digitalmente.

Portanto, é de se concluir que um documento eletrônico, devidamente assinado com certificado digital válido, criado na forma prevista na legislação vigente, equivale a um documento físico em todos os seus termos, materializando o título de crédito em sua versão eletrônica. Mas isso, entretanto, não basta para atender às exigências legais e circunstanciais que justificam a criação de títulos de crédito.

3. Saque ou Emissão, Aceite, Aval e Endosso no Título de Crédito

As declarações cambiais são fundamentais para garantir a circulação dos títulos de crédito. Resumidamente, apenas para relembrar as características de cada uma, vamos enumerá-las. São elas: o saque ou emissão, consistente na assinatura que dá origem e cria os títulos de crédito; o aceite, não previsto em todos os títulos de crédito e passível de suprimento se observadas as exigências legais; o aval, forma de garantia do título de crédito, fundamental para sua credibilidade; e o endosso, meio de transmissão da titularidade do título de crédito de maneira rápida, ágil e prática.

Saque é declaração cambial originária, de regresso e essencial. Emissão é obrigação cambial originária, principal e essencial. Ambas dão origem aos títulos de crédito e, portanto, constituem-se em declarações originárias. São essenciais porque o título deve ostentá-las, sob pena de lhe faltar um dos requisitos essenciais e não supríveis pela letra da lei cambial ou civil. Finalmente, um saque constitui uma obrigação de regresso enquanto a emissão é obrigação cambiária principal. O primeiro representa a declaração cambial dada pelo emitente do título, através do qual é dada a um terceiro a ordem para efetuar o pagamento da letra ao legítimo possuidor. Já a emissão significa uma promessa do próprio devedor para efetuar o pagamento do título. Constitui uma declaração unilateral de pagamento da dívida.

Surgido o título pelo saque, a relação cambiária deve se formar de maneira completa e conclusiva pelo aceite. Este constitui declaração cambial derivada, principal e não essencial. Explicando melhor, o aceite é uma forma de declaração cambiária típica. É derivada porque não faz surgir o título. Ao contrário, pressupõe a prévia emissão do título, através do saque. Tem caráter essencial porque seu emitente terá, obrigatoriamente, que honrar o pagamento da letra, não podendo exercer contra ninguém o direito de regresso. O aceitante é o obrigado principal do título de crédito.

Ele é não essencial porque sua ausência não impede a circulação do título, nem tampouco a cobrança do devedor principal. Isto porque, não havendo aceite na duplicata, em decorrência da causalidade, nem por isso o título deixa de representar um direito de crédito líquido, certo e exigível. Basta que o seu portador apresente, juntamente com o título de crédito, o comprovante de entrega da mercadoria a que se refere a duplicata e o protesto, fazendo com isso o que se convencionou chamar de “aceite presumido”.

Aval é a declaração cambial derivada, acessória e não essencial, representativa de um compromisso de regresso. Pelo aval, aquele que assina o título de crédito se compromete a pagar a letra em caso de não pagamento pela pessoa que ele garante. É derivada porque não dá origem a títulos de crédito, mas apenas significa uma garantia de pagamento ao credor da letra. Acessória e não essencial, porque o aval não precisa existir para que certo documento circule como título de crédito. Finalmente, significa para seu emissor um compromisso regressivo, segundo o qual ele poderá cobrar daquele a quem garante, caso pague em nome dele o título, se eventualmente cobrado. O aval pode ser em preto, quando especifique a quem é dado, ou em branco, quando não o especifica.

Finalmente, o endosso é uma declaração cambial derivada, também acessória e não essencial, que também garante ao seu emissor um direito regressivo em caso de pagamento da letra. Tal como no aval, o endosso surge apenas se o título houver sido criado validamente. Por isso, é declaração derivada. O título de crédito não precisa de um endosso para gerar os efeitos de mobilização do crédito que lhe são próprios. Por isso, diz-se que o endosso é não essencial e acessório. Finalmente, em caso de pagamento da letra pelo endossante, resguarda-se a ele o direito de se voltar, em exercício regressivo, contra aquele que lhe transmitiu o título de crédito, e assim sucessivamente, até chegar ao obrigado principal ou, não havendo, ao sacador, emitente do título não aceito. Tal como no aval, endossa-se um título em preto quando o endossante especifica o nome do novo beneficiário do título. Já o endosso em branco se dá quando não há menção ao nome do novo portador da letra, transformando-a em documento ao portador.

Para que qualquer dessas declarações cambiais possa ser inserida em um título de crédito, necessário é que a pessoa que emite a declaração assine o título, seja no verso, seja no anverso, conforme o caso. Querendo, também poderá haver a inclusão de cláusulas cambiárias especiais, como aval ou endosso em preto, proibição de novo endosso, aceite ou aval parcial, etc. Devido a essas características é que a declaração cambial não pode ser inserida em um título de crédito eletrônico, como se verá adiante.

4. Impossibilidade Técnica de Inclusão de novas Declarações Cambiais em Documentos Eletrônicos Assinados Digitalmente

Para que se justifique a discussão acerca da possibilidade ou pertinência para criação de um título de crédito eletrônico, a singela discussão acerca da possibilidade de criação no meio virtual já é superada. Como vimos acima, a Medida Provisória nº 2.200-2, de 2001, criou mecanismo que permite a criação de um documento eletrônico e, mais ainda, aparelhou o ITI, autarquia federal, de mecanismos hábeis para certificar a autenticidade de uma determinada assinatura eletrônica e, consequentemente, a autoria da mensagem. Porém isso não basta para permitir que se criem títulos de crédito eletrônicos.

Não basta porque um documento eletrônico será autêntico, ou seja, terá reconhecida a autoria da assinatura, desde que seu emitente o grave com uma assinatura digital. A assinatura digital é um código anexado ou associado através de recursos computacionais a uma mensagem eletrônica. Ela permite, de forma única e exclusiva, a comprovação da autoria de um determinado conjunto de dados constantes de um documento eletrônico, tal como um arquivo, um e-mail ou título de crédito eletrônico. Pela verificação da autenticidade da assinatura digital, comprova-se que a pessoa criou ou concorda com um documento assinado digitalmente, como se fosse sua assinatura de próprio punho a comprovar a autoria de um documento escrito. A verificação dessa autenticidade de assinatura é obtida através da chave pública do emissor da assinatura digital.

Para que a assinatura digital seja válida, mister se faz criar, tecnologicamente, um algoritmo de criptografia que usa duas chaves: uma chave pública e uma chave privada.

A chave pública é uma das chaves de um par de chaves criptográficas em um sistema de criptografia assimétrica[26]. É divulgada pelo seu dono e usada para verificar a assinatura digital criada com a chave privada correspondente. A chave pública pode ser distribuída juntamente com o documento eletrônico, enquanto a chave privada é mantida secreta.

Atuando em conjunto com a chave pública, a chave privada[27] – a outra das chaves de um par de chaves criptográficas em um sistema de criptografia assimétrica – é mantida secreta pelo seu dono (detentor de um certificado digital) e usada para criar assinaturas digitais e para decifrar mensagens ou arquivos cifrados com a chave pública correspondente.

Entretanto, para resguardar e garantir a autenticidade das mensagens eletrônicas, esse mesmo sistema de criptografia assimétrica acusa qualquer modificação do conteúdo de um documento eletrônico previamente assinado digitalmente. A chave pública, que acompanha o documento, não é hábil para destravar o documento e permitir qualquer modificação de seu conteúdo. Para que se garanta a autenticidade de um documento assinado digitalmente, mister se faz que o sistema eletrônico de autenticação digital impeça a modificação não autorizada (vale dizer, por quem não seja o autor do documento eletrônico). Na eventualidade de se tentar alterar o documento eletrônico assinado digitalmente, a chave pública se inutilizará, acusando a fraude tentada.

Porém, quando se trata de títulos de crédito, várias assinaturas estarão inseridas num mesmo documento. Sacada no momento da criação (1ª assinatura), a letra poderá depois receber o aceite (2ª assinatura) do sacado. Também podem ser inseridas assinaturas correspondentes ao aval (3ª assinatura) ou ao endosso (4ª assinatura), a fim de permitir a circulação rápida e segura do título. Tanto o aceite quanto o aval poderão ser parciais, ou seja, pode-se declarar qual o valor se pretende aceitar/garantir através daquela assinatura. O aval e o endosso ainda podem ser em preto, declarando a favor de quem é prestada a garantia ou em benefício de quem se transfere o título de crédito.

Como, então, fazer-se qualquer dessas declarações cambiais sem que se inutilize o título de crédito anteriormente criado com uma assinatura digital? Impossível, pois isso implicaria em alterar o conteúdo do documento. Ao fazer essa alteração, o interessado inutiliza a assinatura digital aposta por quem o antecedeu na relação cambial.

Também não se pode imaginar que tais declarações seriam dadas em documento separado, a fim de preservar a integridade do documento eletrônico assinado digitalmente. Pelo atributo da literalidade, nenhuma declaração valeria se expressa em documento apartado do próprio título.

Para piorar, quando tais limitações tecnológicas puderem ser superadas, deve-se ter sempre em mente que os documentos eletrônicos são passíveis de cópia e replicação instantânea, através de softwares simples, criados com o objetivo de resguardar backups aos titulares da informação digital. Então, como garantir que alguém, de posse de um título de crédito eletrônico, não o replique diversas vezes para destinatários diferentes, gerando múltiplas versões de um mesmo crédito?

Conclusão

Não se duvide da importância e facilidade que os títulos de crédito têm no mercado. Necessário para a circulação do crédito, é imprescindível que sejam pensadas alternativas que permitam a rápida, ágil e segura transferência de recursos e créditos futuros. A possibilidade de transacionar com recebíveis de curto, médio e longo prazo de forma segura e rápida, em vez de negociar apenas com quantias à vista, constitui o principal e maior motivador dos títulos de crédito.

Da mesma maneira, é inegável a contribuição que a informática confere para disseminação do saber e da informação. A mensagem eletrônica se replica e se transfere a custo baixíssimo (quase somente o custo da conexão de internet), de maneira ilimitada, rápida e instantânea.

Querer utilizar os benefícios da informática para permitir acelerar as transações e transferências privadas de recursos, representadas pelos títulos de crédito, esbarra em limitações técnicas que não foram pensadas pelos idealizadores dos mecanismos de autenticação de arquivos eletrônicos. O bom jurista deve ter o cuidado de importar tecnologias para o Direito, sem conhecer efetivamente as características técnicas que envolvem determinada ferramenta tecnológica.

Alternativamente, e o Código Civil de 2002 não dá sustentação para isso, podem ser pensadas novas modalidades de títulos de crédito eletrônicos, criando-se leis específicas para regular esses novos modelos. Não se pode simplesmente misturar as técnicas do Direito com os mecanismos da informática sem harmonizá-los com atenção e critério, como tem sido feito e proposto inadvertidamente para se justificar a existência de títulos de crédito eletrônicos.

Informações Sobre o Autor

Alexandre Bueno Cateb

Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais; Professor dos cursos de graduação em Direito e mestrado em Direito Empresarial das Faculdades Milton Campos, onde coordena projeto de pesquisa intitulado “Análise econômica do direito de empresa”; Co-fundador e diretor acadêmico da ABDE – Associação Brasileira de Direito e Economia; Co-fundador e Presidente da AMDE – Associação Mineira de Direito e Economia; Associado da ALACDE desde 2007; Advogado.