RESUMO
A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão o seu conteúdo e alcance. O presente Artigo tem como pressuposto singelo, contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais. Na PARTE 1, deste Artigo, foram analisados os SISTEMAS E MEIOS INTERPRETATIVOS. Na PARTE 2, será analisada A HERMENÊUTICA JURÍDICA. PARTE 2. A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, e suas alterações.
Palavras Chave: argumentação, decreto, direito, exegese, hermeneutica, intéprete, jurídica, lei, método, sistema, texto.
THE LEGAL HERMENEUTICS. PART 1: INTERPRETATIVE SYSTEMS AND MEANS
ABSTRACT
Legal Hermeneutics is the branch of General Theory of Law, aimed at the study and development of the methods and principles of the interpretation activity. The purpose of Hermeneutics as the theoretical domain is to provide rational and secure basis for an interpretation of normative statements. Etymologically, the term hermeneutic comes from Hermes. In ancient Greece, Hermes was a mythical character who, through his ability to understand and reveal, intermediated the message of the gods to men. To correctly interpret and apply the law, properly framing the fact to a standard, it is indispensable that the interpreter well understands the precept to determine accurately its content and scope. This article has as a simple presupposition, to contribute, to nourish and to nourish the professionals of the Right to formulate in a legal arena their denunciatory, accusative, defensive, recursal and sentential arguments. In PART 1, of this Article, the INTERPRETATIVE SYSTEMS AND MEANS were analyzed. In PART 2, we will analyze the LEGAL HERMENEUTICS. PART 2: THE LAW OF INTRODUCTION TO THE RULES OF BRAZILIAN LAW – LINDB, approved by DECREE-LAW No. 4,657, DE 04/09/1942, and its amendments.
Keywords: argumentation, decree, law, exegesis, hermeneutics, interpreter, legal, law, method, system, text.
RENÉ DELLAGNEZZE
RENÉ DELLAGNEZZE, Doctorate in Constitutional Law at the University of Buenos Aires – UBA, Argentina (www.uba.ar). Law graduate by the University of Mogi das Cruzes – UMC (1980) (www.umc.br) and Master of Laws at SALESIANO CENTER UNIVERSITY OF SÃO PAULO – UNISAL (2006) (www.unisal.com.br). Professor of Law Degree and Postgraduate in Public Law and Public International Law at UNIVERSITY ESTACIO DE SÁ, Campus ESTACIO / FACITEC, Brasília, Distrito Federal (www.estacio.br/brasilia). Former Professor of International Law at METHODIST UNIVERSITY OF SÃO PAULO – UMESP (www.metodista.br). Contributor of the ÂMBITO JURÍDICO Magazine (www.ambito-juridico.com.br) and UFJF / DEFENSE – Center for Strategic Research Paulino Soares de Souza, FEDERAL UNIVERSITY OFJUIZ DE FORA – UFJF (www.defesa.ufjf.br); Researcher of SALESIANO UNIVERSITY CENTER OF SÃO PAULO – UNISAL. He is currently the General Attorney of IMBEL – INDÚSTRIA DE MATERIAL BÉLICO DO BRASIL (www.imbel.gov.br), a Federal Government Owned Company, under the Ministry of Defense. He has experience as a Business Attorney for 36 years, and, as Professor, with an emphasis in Public Law, mainly in the following areas of law: Constitutional Law, International, Corporate and Administrative, Labor, Tax, Commercial. Published several articles and books, among others, the one named “200 Anos da Indústria de Defesa no Brasil” (200 Years of Defence Industry in Brazil and Sovereignty) and the other called “O Quarto Poder do Estado” (The Fourth Power of State), both by Cabral Publisher (www.editoracabral.com.br). Contact: rene@imbel.gov.br; renedellagnezze@yahoo.com.br.
Introdução
A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos.
Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão seu conteúdo e alcance.
O presente Artigo tem como pressuposto singelo, contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais.
Na PARTE 1, deste Artigo, foram analisados os SISTEMAS E MEIOS INTERPRETATIVOS. Na PARTE 2, será analisada A HERMENÊUTICA JURÍDICA. PARTE 2. A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, e suas alterações.
1 Noções Históricas da LINDB.
1.1 A idéia da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, teve origem no direito francês, antes do Código Napoleônico de 1804. Os legisladores consideram conveniente criar uma lei que trabalhasse regras sobre as demais leis. O surgimento desse dispositivo na França, logo se espalhou por muitos ordenamentos jurídicos.
1.2 A Lei de introdução surgiu no ordenamento brasileiro a partir do projeto de Teixeira de Freitas, em 1858, com a consolidação das leis civis e um título preliminar. Posteriormente, em 1890, surge o Projeto de Código Civil, de Coelho Rodrigues, com a redação de uma lei preliminar. Contudo este não foi aceito no Ordenamento Jurídico. Em 1916, surge o Projeto ao Código Civil, de Clóvis Beviláqua, que trazia Disposições Gerais sobre uma Lei de Introdução. Em 1942, foi instituído o Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, que substituiu a Introdução do Código Civil de 1916.
1.3 A Lei nº 3.071, de 1º Janeiro de 2016, aprovou o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Os artigos 1º ao 21, consistia na Introdução, A partir daí, surgia a Parte Geral do Código Civil, iniciando com o art. 1º, e segue até com as Disposições Finais, art. 1.807. Assim, antes da vigência da LICC de 1942 (com 19 artigos), o próprio Código Civil de 1916, regulava a matéria em sua “Introdução” com 21 artigos. Assim, o que, hoje consta, por exemplo, no artigo 3º, da LICC (ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que a desconhece), constava no artigo 5º da introdução do Código Civil[1].
1.4 A reforma da Introdução do CC/1916, foi feita por fatores políticos e econômicos. Dessa forma, o então Presidente Getúlio Vargas, criou uma Comissão de Notáveis, inclusive, presidida por Orozimbo Nonato, à época, Presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, que tinha como objetivo, atualizar todas as normas defasadas da Introdução do Código Civil Brasileiro de 1916. Depois dos estudos, esta Comissão, concluiu por excluir do Código Civil a Introdução, e colocá-la em uma lei, surgindo, assim, o Decreto-Lei nº 4657, de 04;09/1942, que aprovou a Lei de Introdução ao Código Civil – LICC.
1.5 Uma das preocupações daquela época, era com a excessiva aplicação da Lei estrangeira no território brasileiro porque, antes da LICC ser editada, o critério adotado, era o da nacionalidade, ou seja, a norma jurídica aplicável seria a lei da nacionalidade da pessoa humana. Vários problemas surgiam. Primeiramente, o magistrado brasileiro teria que ter conhecimento de toda a legislação mundial, o que, faticamente, seria impossível. Sendo o Brasil um país de muitos imigrantes, diversos conflitos surgiam envolvendo estrangeiros. Como na Introdução ao Código Civil, mencionava que a lei aplicável seria a da nacionalidade da pessoa, fosse ela física ou jurídica, em geral, o Poder Judiciário tinha que aplicar a lei estrangeira.
1.6 Dessa maneira, a maior urgência em modificar a Introdução do Código Civil de 1916, era, exatamente, afastar esse princípio da nacionalidade, que provocava a aplicação indiscriminada, e, às vezes, como regra, da lei estrangeira aqui no Brasil. A forma encontrada por essa Comissão de Notáveis, que criou a LICC, foi afastar o Princípio da Nacionalidade e consagrar o Princípio do Domicílio. Vale dizer, aplicar-se-ia a lei do domicílio da pessoa natural ou pessoa jurídica.
1.7 O domicílio é um critério de competência interna, logo, torna-se mais fácil aplicar a lei brasileira. Então, via de regra, quando temos a competência interna, é porque as partes estão domiciliadas no Brasil. Dessa forma, pouco importa as suas respectivas nacionalidades. O que importa é que as partes estariam domiciliadas no Brasil e, aí, aplicar-se-ia a lei brasileira, afastando-se, assim, a aplicação exagerada da lei estrangeira. O Princípio do Domicílio, adotado na LICC, reforçou o Princípio da Territorialidade, princípio este, que sempre existiu, embora, anteriormente, as exceções fossem maiores do que hoje em dia.
1.8 Pela Lei nº 10.406, de 10/01/2002, foi instituído o novo Código Civil Brasileiro, revogando o Código Civil de 1916. Todavia, permanece vigente, a Lei de Introdução ao Código Civil, hoje atualizada como Lei de Introdução às Normas Do Direito Brasileiro – LINDB.
2 A Lei de Intodução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB
2.1 A Lei de introdução de Introdução ao Código Civil (ou LICC), ou conforme nova nomenclatura, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, apesar da nova nomenclatura, não diz respeito apenas ao Direito Civil e nem somente ao Direito Privado. Ela regula as normas jurídicas de uma maneira geral, quer sejam do Direito Público ou do Direito Privado, e é considerada uma norma sobre normas. SConform posionamento de Maria Helena Diniz[2], a LICC contém normas sobre normas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes do Direito Positivo, indicando-lhes as dimensões espaços-temporais.
2.2 A LINDB foi editada em 1942, pelo Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942, e, com alterações posteriores, está em vigor até hoje. Com ela, se encerrou a vigência das antigas Ordenações Portuguesas. Contém um conjunto de preceitos que regulam a vigência, a validade, a eficácia, a aplicação, a interpretação e a revogação de normas no Direito Brasileiro, bem como, delimita alguns conceitos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Consagra a irretroatividade como regra no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que, define as condições para a ocorrência de ultratividade e efeito de repristinação (fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou). É, assim, uma “Lei sobre a Lei“. Seu objetivo foi orientar a aplicação do Código Civil Brasileiro, preencher lacunas e dirimir questões que foram surgindo entre a edição do primeiro Código Civil, em 1916 e a edição da LICC, em 1942. Esta lei tem como tema central, a própria lei. Neste sentido afirma Lyra Filho[3]:
É o diploma da aplicação, no tempo e no espaço, de todas as normas brasileiras, sejam elas de direito público ou privado. (…) Não rege relações de vida, mas sim as normas, uma vez que indica como interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhes a vigência e eficácia, suas dimensões espaciotemporais, assinalando suas projeções nas situações conflitivas de ordenamentos jurídicos nacionais e alienígenas, evidenciando os respectivos elementos de conexão.
2.3 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, fixa e define algumas questões básicas, como o tempo de vigência da lei, o momento dos efeitos da lei e a validade da lei para todos. Caracteriza-se por ser um metadireito ou supradireito, na medida em que dispõe sobre a própria estrutura e funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicação de toda e qualquer lei, e não apenas dos preceitos de ordem civil.
2.4 Para melhor entender a LINDB, alguns doutrinadores formularam a expressão “Lei de Introdução às Leis“. Talvez, mais apropriado, seria chamá-la de Lei de Aplicação das Normas Jurídicas, e o fato de ser intitulada Lei de Introdução ao Código Civil, deve-se a uma explicação histórica. Os Códigos europeus que inspiraram a primeira codificação brasileira, assim trataram do tema, referindo-o na parte inicial de seus textos, ou em lei anexa, com tal nomenclatura. No caso do Direito, pode-se dizer, sem maiores hesitações, que o diploma de introdução ao Código Civil é uma forma de auto-reflexão do ordenamento jurídico, por meio da qual, se estabelecem certos critérios de aplicabilidade que são passíveis de controle pelo Poder Judiciário.
2.5 Predefinição. Alteração da Nomenclatura da Lei. Por intermédio da Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, foi alterada a ementa da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), passando a vigorar com a seguinte redação: “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.” Assim o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 passou a denominar-se LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO” e não mais Lei de Introdução do Código Civil.
Émile Durkheim[4], ressalta que “a sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”. Nesta perspectiva, Miguel Reale[5], define o Direito como sendo “a ordenação das relações de convivência”.
Portanto, no Brasil, a LINDB, é que dá o sustentáculo para a compreensão das Normas do Direito.
3 O Sistema Legislativo.
3.1 A LINDB. Registre-se por oportuno que a LEI INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL, agora dominada de LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO é uma forma de auto-reflexão do Ordenamento Jurídico, por meio da qual, se estabelecem certos critérios de aplicabilidade que são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. Todavia, para que se possa ser elaboarar uma Lei no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas, na Câmara Legislativa ou nas Câmaras Municipais, é necessário observar as regras para a sua elaboração, que estão previstas na Lei Complementar nº 95, de 26/12/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, a qual foi alterada pela Lei Complementar nº 107, de 26/04/2001 e regulamentada pelo Decreto nº 9.191, de 1º/11/2017.
3.2 Os Poderes da República. A Constituição Federal de 1988, ao instituir a separação de Poderes no art. 2º, definindo que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário são independentes e harmônicos entre si, estabeleceu uma divisão entre as funções do Estado que seriam exercidas para cada um destes Poderes. Trata-se, na verdade, da Teoria Tridimensional da Separação dos Poderes, de Montesquieu, na qual, se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, que sustenta a distinção dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas. No entanto, conceitualmente, o poder do Estado é único, emanado do povo, sendo estas três funções, parte de uma mesma fonte.
3.3 O Sistema Checks and Balances ou Sistema de “Freios e Contrapesos. Registre-se que para garantir a harmonia e a estabilidade do Estado, o Sistema Jurídico-administrativo brasileiro adotou o sistema de “Checks and Balances”, ou seja, na tradução ampla, o Sistema de “Freios e Contrapesos”, derivado da Teoria Tridimensional da Separação dos Poderes, na sua obra “Do Espírito das Leis“(1748), vale dizer, que cada um destes Poderes, possui prerrogativas para atuar no controle dos demais, evitando a supremacia de uma função do Estado sobre a outra.
3.4 Diga-se que, na interdependência do Poderes, ou, no Sistema de “Checks and Balances”, ou ainda, no Sistema de “Freios e Contrapesos”, quando a constitucionalidade de uma lei promulgada pelo Congresso Nacional é questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, o Sistema de Freios e Contrapesos está sendo utilizado. Assim como, quando o Congresso Nacional rejeita uma Medida Provisória editada pela Presidência da República, também está se utilizando do sistema de controle. Na mesma perspectiva, quando a Presidente da República veta uma lei aprovada no Congresso Nacional, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos.
3.5 Sistema Legislativo. No Sistema dos três poderes de Montesquieu, o Poder Legislativo é o órgão encarregado da elaboração das leis. Na maioria das democracias livres do mundo, é de competência do poder legislativo, outras funções que incluem a decisão sobre as políticas orçamentárias, a palavra final sobre o firmamento de Tratados Internacionais e a declaração de guerra ou paz, e a suspensão das funções ou destituição do Chefe de Estado e ou do Governo. Embora a interpretação das leis seja uma atribuição quase sempre exclusiva do Poder Judiciário, o Poder Legislativo, supervisiona o cumprimento destas com o Poder Executivo. A instância máxima do Legislativo é Congresso ou Parlamento Nacional, sendo que no Brasil, o órgão é representado pelo Congresso Nacional (União), as Assembléias Legislativas (Estados), Câmara Legislativa (Distrito Federal), e as Câmaras Municipais (municípios).
3.6 O Sistema Unicameral, Bicameral e Tricameral. Os Órgãos Legislativos, via de regra, podem ser agrupados atualmente em dois Sistemas: (a) o unicameral, com apenas uma Câmara definindo as leis. Exemplo, Equador, Honduras e outros; e, (b) o bicameral, é o mais comum, sendo costumeira a divisão entre “Câmara Alta” Senado, e “Câmara Baixa” Câmara dos Deputados, refletindo divisões de classes que remontam desde a República Romana, onde o Legislativo era equilibrado entre o Senado (membros de origem nobre) e as Assembleias (membros da plebe). Exemplo do Sistema Bicameral:,Brasil, EUA, França, Itália e outros.
3.6.1 Afirma Peña de Moraes[6], que “o Senado Federal “como órgão legislativo federativo, é formado por representantes de entidades da federação, eleitos pelo sistema de escrutínio majoritário, em número de 3 membros por Estado ou Distrito Federal”, aos quais, é “assegurada a renovação da representação de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços, totalizando 81 Senadores da República, para o mandato de 8 (oito) anos”. Complementa Peña de Moraes[7], que “a Câmara dos Deputados é entendida “como órgão legislativo popular, na medida em que é formada por representantes do povo, eleitos pelo sistema de escrutínio proporcional, em número não inferior a 8 e superior a 70 membros por Estado ou Distrito Federal”, o que totaliza “513 Deputados Federais, para o mandato de 4 (quatro) anos”.
3.6.2 Destaque-se que o Parlamento do Reino Unido da Grã Bretanha, é o órgão responsável por conduzir o Poder Legislativo no país. O Parlamento é bicameral, consistindo da “Câmara dos Comuns” (como Câmara baixa) e da “Câmara dos Lordes” (como Câmara alta). Há ainda, como Parlamento Adjunto, o Parlamento Escocês e as Assembleia do País de Gales e a Assembleia da Irlanda do Norte. A Monarca Britânica, atualmente Elizabeth II, é a Chefe de Estado do Reino Unido. Ainda que tome parte do processo político, a monarca é a mais isolada instância do Poder Executivo no país. Os poderes que recaem à Coroa são denominados “Prerrogativa Real” e podem vir a ser aplicados nas mais diversas esferas de atuação: de pequenos atos, como a emissão de passaportes, até manobras significativas, como uma eventual demissão do gabinete. Mas as ações da monarca limitam-se apenas às ‘recomendações’ do Gabinete que comanda o Parlamento.Tais poderes são delegados à Monarca, em pessoa, tido como o representante da Coroa, e por ela é repassada aos Ministros e oficiais da Coroa.
3.6.3 O Sistema Tricameral foi utilizado pela França, denominada Assembleia dos Estados Gerais, sendo o primeiro Estado, que era formado pelo Clero; o segundo Estado, formado pela Nobreza; e o terceiro Estado formado pelos cidadãos, eleito pelo povo. O útilmo pais a utilizar o o Sistema ricameral foi a África do Sul, no regime do apartheid, entre 1984 a 1994, sendo a “Câmara da Assembleia”, era reservada para brancos, a “Câmara dos Representantes”, era reservadas para negros e mestiços; e a “Câmara dos Delegados”, era reservado para os Indidianos.
3.7 O Sistema Legislativo Brasileiro. Compõem o Poder Legislativo (art. 44 da Constituição Federal) a Câmara dos Deputados (com representantes do povo brasileiro), o Senado Federal (com representantes dos Estados e do Distrito Federal), e o Tribunal de Contas da União (órgão que presta auxílio ao Congresso Nacional nas atividades de controle e fiscalização externa). O sistema bicameral adotado pelo Brasil prevê a manifestação das duas Casas na elaboração das normas jurídicas. Isto é, se uma matéria tem início na Câmara dos Deputados, o Senado fará a sua revisão, e vice-versa, à exceção de matérias privativas de cada órgão. Assim, para elaborar uma Lei, é preciso seguir o rito determinado na Constituição Federal do Brasil, que prevê nos arts. 59 a 69, da CF. Destacamos como hierarquia das Lei, as disposições do o artigo 59:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
3.8 A Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. A LC nº 95/1998, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único, do art. 59, da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.
3.8.1 Redigir as leis não é uma tarefa fácil e nem simples. A dificuldade não está apenas na impossibilidade de se regular todo e qualquer ato ou fato da vida, passível de gerar efeitos jurídicos, mas, também em exprimir de forma adequada, a vontade do legislador. Como toda obra humana, leis são sujeitas a falhas e imperfeições, as quais, se devem não só aos equívoco, constantemente cometidos durante o processo legislativo, mas, também, porque freqüentemente, as palavras utilizadas pelo legislador, não exprimem com exatidão a sua vontade.
3.8.2 Como afirmamos em nosso Livro, o Progressismo[8], no pensamento de São Tomas de Aquino, sobre a Lei, é de que todo o homem é dotado de livre-arbítrio, orientado pela consciência e tem uma capacidade inata de captar, intuitivamente, os ditames da ordem moral. Há uma Lei Divina, revelada por Deus aos homens, que consiste nos Dez Mandamentos. Há uma Lei Eterna, que é o plano racional de Deus, que ordena todo o Universo e uma Lei Natural, que é conceituada como a participação da Lei Eterna, na criatura racional, ou seja, aquilo que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional. A Lei Positiva é a lei feita pelo homem, de modo a possibilitar uma vida em sociedade. Esta subordina-se à Lei Natural, não podendo contrariá-la sob pena de se tornar uma lei injusta; não há a obrigação de obedecer à lei injusta (este é o fundamento objetivo e racional da verdadeira objeção da consciência).
3.8.3 Nesta perspectiva, Lei é instrumento de Poder. Em uma sociedade, a função das leis é controlar os comportamentos e ações dos indivíduos de acordo com os princípios daquela sociedade que se encontra num Estado. Portanto, Lei é Poder! Lei, do Latim lex, é uma obrigação imposta e significa “aquilo que liga”, ou legere, que significa “aquilo que se lê”. De acordo com o Dicionário de Aurélio, tem vários sentidos, entre os quais, norma, preceito, princípio, regra; obrigação imposta pela consciência e pela sociedade. Lei é toda norma geral e abstrata emanada pelo Poder Competente, e assim pode ser:
Lei Natural é a lei de Deus que estabelece uma relação do homem com o Cosmos, que é a ordem universal e também os costumes e tradições aceitas em determinada sociedade. A Lei natural divide-se em leis físicas (científicas) e leis morais.
Lei Científica é aquela que estabelece entre os fatos, relações entre o homem o cosmos, mensuráveis universais e necessárias, permitindo que se realizem previsões. Ex.: a água ferve a 100º c; dois corpos não podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo lugar no espaço, o ar que respiramos; lei da gravidade; velocidade da luz; noite e dia, etc.
Lei Moral é conjunto de princípios ou regras relativos à conduta humana. Ex: os Dez Mandamentos (não matar, não roubar, honrar pai e mãe.) ou, independente de crença, que o homem pratique o bem, e saiba o que seja o mal.
3.8.4 Para uniformizar a técnica legislativa e minimizar a probabilidade de ocorrência de erros, a Lei Complementar 95/98 prevê uma série de princípios e regras que devem ser observados na elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Entre outros dispositivos, citamos o art. 7º, que estabelece os seguintes princípios: à exceção das codificações, cada lei deve tratar de um único objeto; a lei não pode conter matéria estranha ao seu objeto ou que com ele não guarde vínculo por afinidade, pertinência ou conexão; deve ser estabelecido de forma específica o âmbito de aplicação da lei; o mesmo assunto só pode ser disciplinado por mais de uma lei quando a posterior objetive complementar a anterior considerada básica, devendo aquela fazer remissão expressa a esta.
3.8.5 O art. 11, da LC nº 95/98, dispõe que as normas devem ser redigidas com clareza, precisão e ordem lógica. Para obtenção de clareza, devem ser utilizadas palavras e expressões em sentido comum, frases curtas e concisas, orações na ordem direta, evitando-se abusos estilísticos na pontuação.
3.8.6 Não é raro deparar com leis contraditórias, incompletas, confusas e obscuras. Em razão da existência de contradições e lacunas, o intérprete é constantemente levado a situações de absoluta perplexidade, ficando sem saber, quais são as normas que regem um determinado fato, quais estão em vigor e quais foram ab-rogadas (revogação total de uma lei), derrogadas (revogação parcial de uma lei), ou revogadas (que é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade) em manifesta transgressão ao princípio constitucional da segurança jurídica.
3.8.7 Para melhor aplicabilidade da Lei Complementar nº 95, de 26/02/1998, foi editado o Decreto nº 9.191, de 1º/11/2017, que estabelece as normas e as diretrizes para elaboração, redação, alteração, consolidação e encaminhamento de propostas de atos normativos ao Presidente da República pelos Ministros de Estado, estabelecendo no seu ar. 2º, que as leis complementares, ordinárias e delegadas, terão numeração seqüencial em continuidade às séries iniciadas em 1946.
4 Breve Análise da LINDB.
4.1 O Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, tem, em síntese, a proposição de legislar sobre os seguintes temas: (a) Vigência das leis sob o aspecto temporal (início e tempo de obrigatoriedade); (b) Vigência das leis sob o aspecto espacial (territorialidade); (c) Garantia da eficácia da ordem jurídica (não se admite a ignorância de lei vigente); (d) Critérios de interpretação das normas (hermenêutica); (e) Fontes e integração das normas (quando houver lacunas na lei); (f) Direito Intertemporal; (g) Direito Internacional (competência judiciária brasileira, prova de fatos ocorridos no estrangeiro, eficácia de tratados e convenções assinadas pelo Brasil, execução de sentença proferida no exterior, atos praticados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior etc.).
4.2 Assim, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, tem como função: (a) Regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas – artigo 1º e 2º; (b) Estabelecer regras de eficácia e vedar o erro de direito – artigo 3º; (c) Solucionar conflito de normas, utilizando – as fontes do Direito- artigo 4º; (d) Estabelecer critérios de hermenêutica – artigo 5º; (e) Solucionar conflito de normas no tempo – artigo 6º; (f) Solucionar conflito de normas no espaço – artigo 7º a 19; (g) Solucionar conflito sobre a segurança jurídica e a eficiência na criação e na aplicação do Direito Público”, na atividade que envolve agentes públicos, inclusive, advogados parecistas em relação à motivação dos atos (art. 20 a 30). Para tanto, é necessário interpretar a norma, sua completude, e neste sentido, nos ensina Maria Helena Diniz[9]:
Interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. Devido aos motivos já mencionados – vaguidade, ambiguidade do texto, imperfeição ou falta de terminologia técnica, má redação – o magistrado, a todo instante, ao aplicar a norma ao caso sub judice, a interpreta, pesquisando o seu significado. Isto é assim porque a letra da norma permanece, mas seu sentido se adapta a mudanças que a evolução e o progresso operam na vida social.
4.3 Breve análise da LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, conforme breves comentários aos artigos 1º ao 30, que segue
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
4.3.1 Art. 1°. Regular a vigência e a eficácia das Normas jurídicas. A regra geral, é que as leis trazem em seu texto a data de entrada em vigor. Se ela não dispuser nada a respeito da vigência, o prazo é de 45 dias para vigorar no país, a partir de sua publicação e, de 3 meses, para vigorar nos estados estrangeiros, quando admitida. Mas, a nova lei, respeita o ato jurídico perfeito, garantindo a estabilidade do ordenamento jurídico. Nova publicação do texto legal destinada à correção terá início da vacatio legis (vacância da lei ). Vale dizer, se a lei não especificar o prazo para que a mesma entre em vigor (vacatio legis), ter-se-á, com base no art. 1º, da LINDB, que o prazo de vigência entre em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
4.3.2 Art. 2º. Regular a vigência e a eficácia das Normas Jurídicas. De acordo com o a artigo 2º, com exceção dos casos em que a lei tem tempo determinado para vigorar, a lei terá vigor até que outra lei a modifique ou revogue. A revogação pode ser parcial (derrogação) ou total (ab-rogação) e também pode ser expressa ( quando indica claramente o dispositivo legal a ser revogado) ou tácita (quando regule inteiramente o assunto tratado na lei anterior e quando há incompatibilidade de conciliação entre a antiga e a nova lei). A repristinação ocorre quando uma lei é revogada por outra, e posteriormente, a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura apenas por ter a lei revogadora perdido a vigência, pois, a repristinação só é admitida se for expressa. A repristinação pode ser compreendida como uma restauração, ou seja, uma forma de se voltar a uma anterior estrutura ou situação jurídica. Exemplo: A Lei 2 revogou a Lei 1. A Lei 3 revogou a Lei 2. A repristinação ocorreria se a Lei 1 retornasse a vigência. Netse sentido:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Efeitos de revogação de decreto do Poder Executivo. Discussão, no âmbito da Administração Pública, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Necessidade. 1. A revogação de decreto editado pelo Poder Executivo não implica automática repristinação de anterior legislação editada sobre o tema. 2. É necessário rediscutir-se a matéria, em sede administrativa, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, até mesmo em respeito à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da SS nº 3.030/AM, a evitar, assim, grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional. 3. Agravo regimental não provido. (RE 555421 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 22-05-2015 PUBLIC 25-05-2015).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI Nº 8.870/1994. REPRISTINAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. A declaração de inconstitucionalidade tem efeitos repristinatórios, porquanto fulmina a norma desde o seu surgimento. Ante a nulidade do dispositivo que determinava a revogação de norma precedente, torna-se novamente aplicável a legislação anteriormente revogada. A controvérsia acerca do correto regime a ser aplicado à agravante, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.870/1994, demanda o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, providência vedada nesta fase processual. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 602277 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
4.3.3 Art. 3º. Estabelecer regras de eficácia e vedar o erro de direito. Versa sobre o princípio da publicidade: “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. O artigo 3°, de fundamental importância para os sistemas jurídicos modernos, garante, por meio de uma presunção, a eficácia global do Ordenamento Jurídico.
Uma lei pode entrar em vigor a partir da publicação, que é importante para que se dê conhecimento de seu conteúdo. Se ela não entrar em vigor quando da sua publicação, ficando com sua eficácia suspensa, temos uma lei que existe, mas, não produz efeitos. A este hiato de tempo, entre a publicação e a eficácia da norma, denominamos de vacatio legis. No Brasil, o prazo da vacatio legis ou vacância da lei, é de quarenta e cinco dias, para aplicação da norma no Brasil e de três meses para o Exterior. Somente será aplicado tal prazo se não houver prazo especial. No caso do território nacional, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o Brasil. Pode-se inferir que a lei publicada, transcorrida o período da vacância da lei, a mesma, entra em vigor e vincula a todos, tendo em conta seu poder coercitivo.
Assim, deixar, por exemplo, de cumprir uma lei, sob a alegação de desconhecê-la, não exime o infrator, de sofrer uma sanção, vale dizer, da aplicação de uma eventual penalidade existente no próprio Sistema Jurídico. Para Hans Kelsen[10], “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma. Dessa forma, normas inferiores encontram sua legitimidade em normas superiores, ou seja, uma norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição, também chamada de Norma Fundamental, é fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva, isto é, das normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva, globalmente eficaz“.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
4.3.4 Art. 4º. Solucionar conflito de Normas, utilizando-se as Fontes do Direito. Versa sobre o papel do juiz, tornando obrigatório o seu pronunciamento, mesmo quando a lei for omissa: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito“. Com isso, fica a obrigatoriedade do juiz em apreciar tudo o que for levado ao Tribunal e o reconhecimento explícito, por parte do supradireito, da plenitude ou completude do Ordenamento Jurídico, que não possui lacunas (uma lei pode ser omissa, mas não o Ordenamento Jurídico).
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
4.3.5 Art. 5º. Estabelecer os critérios de hermenêutica. Os fins socias da Lei. Diz que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, ao invés de subordinar-se à letra fria do texto, o juiz deve fixar-se claramente no objetivo da lei e da justiça, de mo a manter a paz social. Hoje em dia, diante dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os quais consta a erradicação da pobreza e da marginalização (artigo 3°, III da Constituição Federal), pode-se dizer que os “fins sociais” a que alude o texto da LICC, estão estreitamente vinculados à busca de maior igualdade material entre os cidadãos brasileiros e à modificação do caráter do direito de propriedade (artigo 5°, XXIII, da Constituição Federal), que deixa de ser absoluto e incontrastável, para tornar-se, a um só tempo, um instrumento de descentralização econômica (função clássica) e de bem-estar e igualdade social (função moderna).
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
4.3.6 Art. 6º. Solucionar conflito de Normas no Tempo. Validade: significa a compatibilidade de uma norma com o Ordenamento Jurídico, no qual, a mesma encontra-se inserida. A norma inválida deve ser retirada do Sistema. Eficácia: Produção de efeitos da norma. Requisitos de natureza fática ou de natureza técnico-normativa. Eficácia social ou efetividade: presença dos requisitos de natureza fática. Eficácia técnico-normativa: normas de eficácia contida, normas de eficácia limitada e normas de eficácia plena. Limites da eficácia da norma: o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (art. 6°) LINDB e art. 5 °, XXXVI, da Constituição Federal, a saber:
(a) Ato jurídico perfeito. Ato jurídico perfeito é o título ou fundamento que faz surgir o direito subjetivo, é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Na lição de Limongi França, ato jurídico perfeito é aquele que sob o regime de determinada lei tornou-se apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável.
(b) Coisa julgada. A coisa julgada é a decisão contra a qual não cabe mais recurso. É dotada da qualidade como da imutabilidade.
(c) Direito adquirido. É uma espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do titular, mas ainda não consumado, sendo, pois, exigível na via jurisdicional se não cumprido pelo obrigado voluntariamente. O titular do dirito adquirido está protegido de futuras mudanças legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal direito já se encontra incorporado ao patrimônio jurídico do titular – plano/mundo do dever-ser ou das normas jurídicas – só não fora exercitado, gozado – plano/mundo do ser, ontológico. O titular do direito adquirido extrairá os efeitos jurídicos elencados pela norma que lhe conferiu o direito mesmo que surja nova lei contrária à primeira. Continuará a gozar dos efeitos jurídicos da primeira norma mesmo depois da revogação da norma. Eis o singelo entendimento do direito adquirido.
4.3.6.1 José Afonso da Silva[11] ainda distingue direito adquirido de ato jurídico perfeito ao dizer que o direito adquirido emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto que o ato jurídico perfeito é negócio fundado na lei. Atente-se para o fato que só surgirá direito adquirido quando o titular houver preenchido todos os requisitos elencados pelo regime jurídico peculiar do direito positivo que rege o ato, incidindo por completo o direito objetivo fazendo assim nascer o direito subjetivo, a partir daí, adquirido:
O direito adquirido diferencia-se da expectativa de direito. A expectativa de direito configura-se por uma sequência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente, portanto, não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito. O direito está em formação e constitui-se quando o último elemento advém. Há, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda não se perfizerem todo os requisitos previstos em lei.
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
4.3.7 Art. 7º. Solucionar conflito de normas no espaço, envolvendo normas atinentes ao Direito Internacional Público e Privado. O artigo auto se explica, assim como os seus parágrafos. O Princípio do Domicílio é respeitado pelo art. 7º, assim como, a aplicação de uma lei alienígena em território nacional. Portanto, dependendo do caso concreto, pode o juiz, trazer lei alienígena para julgar os casos no Brasil. A lei do país onde a pessoa tem domicílio (âmbito definitivo) determina as regras da ordem civil.
4.3.7.1 Quanto ao § 1º, referente aos casamentos no Brasil, serão regidos pela lei brasileira, no que concernem as formalidades para o casamento, bem como, os impedimentos legais. Os direitos de família serão regidos pela lei do domicílio dos contraentes, brasileiros ou estrangeiros.
4.3.7.2 Quanto ao § 2º, registre-se que, se a lei der competência ao agente consular ou diplomático, este, poderá realizar casamentos de estrangeiros, da mesma nacionalidade ou da mesma pátria, fora de seu país de origem, dentro de seu Consulado ou fora dele.Todavia, os nacionais brasileiros que se casarem com estrangeiros, só poderão fazê-lo em consulado brasileiro no exterior.
4.3.7.3 Quanto ao § 3º, a eventual invalidade ou não reconhecimento do matrimonio, será apurada pela lei do domicilio comum dos cônjuges, ou pela lei do primeiro domicilio conjugal dos mesmos.
4.3.7.4 Quanto ao § 4º, relativamente às questões patrimoniais ou dos bens, deverão obedecer às leis onde os cônjuges estiverem domiciliados, vale dizer, ou se estiverem domiciliados em países diferentes, será regido pela lei do lugar onde tiveram o primeiro domicilio conjugal.
4.3.7.5 Quanto ao § 5º, é concernente ao estrangeiro que se naturalizar, e neste caso, poderá com o aval de seu cônjuge, solicitar o regime parcial de bens, desde que resguarde o direito de terceiros, anteriores a data da naturalização.
4.3.7.6 Quanto ao § 6º, refere-se ao divorcio realizado no estrangeiro que terá o prazo legal de um ano para ser reconhecido no Brasil, ressalvado a hipótese que tenha havido uma separação judicial, também de um ano. O Supremo Tribunal Federal – STF tem a prerrogativa judicial de analisar documentos de divorcio dos brasileiros feitos no exterior, para que, posteriormente, possa produzir os regulares efeitos de direito.
4.3.7.7 Quanto ao § 7º, vislumbra-se que tal assertiva, tem como pressuposto, estabelecer que o domicilio eleito por um dos cônjuges, também será o domicilio de seu companheiro e de seus filhos não emancipados, da mesma forma que o tutor ou curador, estende os seu aos seus assistidos.
4.3.7.8 Quanto ao § 8º, deverá ser considerada domiciliada uma pessoa sem domicilio, em sua residência habitual, temporária ou acidental ou naquele local onde se encontre.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
4.3.8 O presente artigo regula as relações concernentes aos bens, qualificando-os. Assim, aplicar-se-á a lei do país em que esses bens estiverem situados, em que for domiciliado o proprietário. Se o proprietário do bem for domiciliado no exterior, a penhora, reger-se-á pela lei do país onde estiver domiciliado o proprietário. A posse direta não é do proprietário, propriamente dito, podendo ser do usuário, tendo o proprietário, apenas, a posse indireta.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
4.3.9 Aplicar-se-á a lei do país em que foram constituídas para reger as obrigações e classificá-las, mas, no Brasil, existem particularidades. Portanto, deve-se avaliar se são executadas em solo pátrio. A forma sem a qual o contrato não pode existir, se demandarem forma essencial no Brasil. Vale dizer, a lei estrangeira será observada no Brasil, no caso de uma obrigação ter sido contraída no exterior e a lei brasileira irá disciplinar os atos para a execução da mesma.
4.3.9.1 Quanto ao § 2º, as obrigações de um contrato são reguladas pela lei do local onde reside o proponente. Se os contratantes estiverem em Estados diversos, será o local em que o contrato foi proposto, ou seja, se a obrigação é constituída no lugar em que reside o proponente, tem referência nos contratos entre ausentes, como na internet.
4.3.9.2 Para melhor elucidação do tema sobre este art. 9º, sugerimos a leitura nosso Artigo: EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS – FORO PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS[12]. Publicado em 30/04/2007. 26. Edição nº. 46, Ano X, OUTUBRO de 2007 – ISSN – 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (Link: ADMINISTRATIVO), Rio Grande, RS. (www.ambito-juridico.com.br).
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
4.3.10 O presente artigo refere-se sucessão por morte ou ausência do falecido. A sucessão provisória e definitiva, dar-se-á nos termos do art. 26 e 37, do Código Civil Brasileiro, respectivamente. Em relação ao § 1º, registre-se que a sucessão de bens estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes sejam mais favorável a lei pessoal ou do de cujus (falecido). Em referência ao § 2º, diga-se que capacidade para suceder é disciplinada pela lei do domicílio do falecido, enquanto que a capacidade de exercer o direito de suceder é regulada pela do domicílio do autor da herança e pela lei pessoal do sucessor. Vale dizer, que em relação à ordem de vocação hereditária e legítima dos herdeiros necessários, sabe-se que se submete à lei que rege a sucessão. Sendo assim, como no Brasil adota-se o critério da lei do último domicílio do de cujus, esta regulamentará a ordem de vocação hereditária
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
4.3.11 As pessoas jurídicas de direito privado obedecem a lei do Estado onde foram criadas. Nos termos do artigos 70 a 78, do Código Civil Brasileiro, Entende-se por domicílio da pessoa jurídica, União, o Distrito Federal; dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; do Município, o lugar onde funcione a administração municipal e das demais pessoas jurídicas, o lugar onde tiverem sido estabelecidas as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
4.3.11.1 Quanto ao § 1º, as empresas estrangeiras para terem filiais no Brasil, devem passar pela aprovação do Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. Quanto ao § 2º, os Governos estrangeiros ou seus representantes constituídos, não podem adquirir imóveis ou susceptíveis de desapropriação, visando preservar, a soberania nacional, se por algum motivo ocorrerem crises diplomáticas, a teor do que dispõe o art. 1º, I, da Constituição Federal. No tocante a imóveis urbanos, a regra geral é que não há restrição à aquisição da propriedade por estrangeiro, seja ele residente ou não residente no Brasil. A exceção é a aquisição de imóvel da União, nas hipóteses dos arts. 100 e 205 do Decreto-Lei nº 9.760, de 15/09/1946, nas quais, é exigida dos estrangeiros, a autorização do Presidente da República. Quanto ao § 3º, trata-se da exceção relativa ao § 2º, que dispõe que, pessoas jurídicas de direito publico externo podem adquirir sua sede para fins diplomáticos ou consulares.
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
4.3.12 Para obrigações originárias de fatos ocorridos no Brasil, ou praticados dentro do território nacional, à autoridade brasileira compete julgar (“lex fori”). A autoridade é absoluta, nos casos dos arts. 21 a 24, do NCPC; dessa forma os inventários de bens imóveis situados no Brasil, por exemplo, a competência brasileira é imutável. O art. 5º, da Constituição Federal estabelece que todos são iguais perante a lei, seja para brasileiros, seja para estrangeiros. A título de exemplo pode-se citar um estrangeiro que vem para o Brasil com animus de residir. A legislação brasileira fixa os direitos e as obrigações e, assim, todo e qualquer contrato firmado por ele, serão regidos pelas leis brasileiras, até mesmo os contratos que forem executados fora do Brasil, desde que a origem da obrigação tenha fixação a Lei brasileira.
4.3.12.1 A concessão de exequatur (execute-se) prevista na letra “i”, do inciso I, do art. 105, da Constituição Federal, e das cartas rogatórias, assim como, a homologação de decisões estrangeiras, é competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que regulamentou a matéria em seu Regimento Interno (RISTJ, arts. 216-O a 216-X). Não havendo impugnação ao pedido, a competência interna será da Presidência do STJ. Caso contrário, a análise da questão, passará à Corte Especial. O art. 962, do Novo Código de Processo Civil, trata especificamente da execução, por meio de carta rogatória, da decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. Nesses casos, mesmo que não haja participação do réu, a medida poderá ser executada no Brasil, desde que, se assegure o posterior contraditório (§2º). Os requisitos da urgência referidos na decisão estrangeira não poderão ser reavaliados pelo Judiciário Brasileiro (§3º), que ficará adstrito à análise dos requisitos (formais, em sua maioria) para a concessão ou não do exequatur elencados no artigo 963 do NCPC e também à responsabilidade pela garantia do posterior contraditório (art. 962, §2º e 963, parágrafo único).
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
4.3.13 A prova dos fatos ocorridos no país estrangeiro rege-se pela lei do mesmo, enquanto que nos tribunais brasileiros não se admite provas que a lei brasileira desconheça ou não autorize. Cite-se como exemplo, se um nacional (brasileiro) cometer crime de homicídio em outro país, as provas que forem materializada desse fato, serão regidas pelas leis do pais estrangeiro e não pela lei brasileira, não obstante, o brasileiro, venha a ser julgado e sentenciado no Brasil, desde que as provas sejam reconhecidas pelo Tribunais do Brasil.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca
4.3.14. No caso do juiz aplicar a lei estrangeira, por não ser aplicável a lei brasileira, no Direito Internacional Privado, poderá ele exigir de quem a usa, prova de texto e de sua vigência. Cite-se por exemplo, que a parte, para ter reconhecida a sua pretensão jurídica no Brasil, alegue no Tribunal brasileiro, a existência de uma Lei de um pais estrangeiro que ampare o seu direito. O juiz alega o desconhecimento da referida a lei, e exigirá prova do texto e da vigência da referida lei. Assim, caberá a parte, provar ao juiz do Tribunal brasileiro, que a mencionada lei existe e ainda está vigente.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
4.3.15 As sentenças proferidas no estrangeiro não têm obrigatoriedade em outro, por questões de soberania e independência de jurisdições, e, para o caso de alguma sentença estrangeira ser executada no Brasil, depende de uma serie de requisitos que são os elencados, nos comentários ao art. 12, acima.
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
4.3.16 As normas de Direito Internacional Privado, vigentes nos diferentes Estados, não são uniformes a respeito dos critérios normativos, motivo pelo qual, se justificam os conflitos entre as próprias normas de Direito Internacional Privado. Quando for necessário, aplicar-se-á a lei estrangeira, e será observada essa lei, não sendo válida qualquer remissão que esta faça à outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
4.3.17 Não terão eficácia às leis do país estrangeiro que de alguma forma ofender o país em sua soberania, ordem ou bons costumes. Assim, o art. 17, da LINDB confere ao magistrado o poder-dever de afastá-la, quando a mesma, contrariar a soberania nacional, ordem pública e os bons costumes, visto que os mesmos constituem limites que visam a assegurar a ordem social.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957);
4.3.18 O art. 18, da LINDB, versa sobre a competência consular brasileira para redigir atos notariais em Estado alienígena, possibilitando aos brasileiros que estejam no exterior, domiciliados ou não no Brasil, possam se dirigir aos representantes consulares do Brasil, para requererem a lavratura de atos de competência normal de juiz de casamento, de tabelião ou oficial do registro civil, de acordo com sua lei nacional, que é a brasileira. Vale dizer, as autoridades consulares brasileiras têm competência para celebrar para brasileiros, os atos estabelecidos no art. 18. Mesmo que o país onde estiver o consulado não reconhecer nenhum dos atos, os mesmos terão validade no Brasil.
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-Lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
4.3.19 O art. 19, da LINDB, versa sobre a validade do casamento celebrado por cônsul brasileiro no estrangeiro, de nubentes de nacionalidade brasileira, mesmo que não sejam domiciliados no Brasil, ou seja, validando também as núpcias de brasileiros domiciliados no exterior. O parágrafo único do artigo 19, determina um prazo de noventa dias, para que se renove o pedido para a celebração do casamento, quando a autoridade consular se recusar a celebrá-lo, com fundamento no disposto no art. 18, da LINDB.
O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, a qual, tem como regra, a aplicação do Direito Privado, foi alterada pelas disposições do Projeto de Lei nº PL 7.448/2017, do Senador Antonio Anastasia, PSDB/MG, que tem como objetivo a Inclusão no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, de disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, o qual, foi transformada na Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que incluiu os artigos 20 a 30, à LINDB, que segue, com os comentários.
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as conseqüências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.20 Na perspectiva do Direito Administrativo, dos Órgãos Controladoria e Poder Judiciário, que, nas suas decisões não se limitem em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas, as eventuais conseqüências práticas da decisão, devendo, portanto, a motivação demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Neste sentido o art. 50, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Por sua vez, no art. 489, do NCPC, está estabelecido que são elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conseqüências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.21 A decisão da Administração, da Controladoria ou do Poder Judiciário, que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá indicar de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas, indicando, quando cabível, as condições para que a regularização ocorra, de modo proporcional e equânime, e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos, ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. O art. 53, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Aliás, a Administração tem o poder de autotutela: Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
4.3.22 A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras, para uma interpretação dos enunciados normativos. Ora, a interpretação de normas, deverá considerar agora, os eventuais obstáculos e as reais dificuldades reais do gestor público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, dentro da perspectiva do Direto Público, sem prejuízo dos direitos dos administrados, inclusive no que diz respeito ao Principio da Proporcionalidade, das eventuais sanções aplicadas.
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.23 Nos atos e ações administrativas e de controladoria, deverá haver previsão de um regime de transição, quando de interpretação ou orientação nova, impondo novo dever, ordenamento ou novo condicionamento, para aplicação de Normas de direito.
4.3.23.1 Quanto ao Parágrafo único do art. 23, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, registre-se que tinha a seguinte redação: ” Se o regime de transição, quando aplicável nos termos do caput deste artigo, não estiver previamente estabelecido, o sujeito obrigado terá direito a negociá-lo com a autoridade, segundo as peculiaridades de seu caso e observadas as limitações legais, celebrando-se compromisso para o ajustamento, na esfera administrativa, controladora ou judicial, conforme o caso.”.
4.3.23.2 A Razão do Veto. É que o “o caput do artigo impõe a obrigatoriedade de estabelecimento de regime de transição, em decisão administrativa, controladora ou judicial, que preveja mudança de entendimento em norma de conteúdo indeterminado, quando indispensável para o seu cumprimento. Todavia, o parágrafo único, trazia um direito subjetivo do administrado ao regime. Assim, o dispositivo reduz a força cogente da própria norma, e foi vetado, de modo a garantir a segurança jurídica de tais decisões.”
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.24 Há necessidade de assegurar que eventual mudança, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já se houver completado, deverá levar em conta, as orientações gerais da época, de modo a assegurar, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (art. 6°) LINDB e art. 5 °, XXXVI, da Constituição Federal, ficando vedado, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas, situações plenamente constituídas, anteriormente, com base nas orientações gerais da época.
Art. 25. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.25 O art. 25, previa a possibilidade de proposição de ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença, fará coisa julgada, com eficácia erga omnes, ou seja, para todos. Na mensagem de veto, o Poder Executivo alegou que a ação declaratória prevista, poderia acarretar em excessiva demanda judicial injustificada e, que, poderia causar maior insegurança jurídica. Além disso, foi alegado que houve omissão, quanto à eficácia de decisões administrativas ou de controle anteriores à impetração da ação declaratória de validade. O art. 25 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinha a seguinte redação:
Art. 25. Quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes.
4.3.25.1 A razão do veto do art. 25, foi de que “a ação declaratória preconizada pelo dispositivo, cuja sentença terá eficácia para todos, inclusive podendo dispor a respeito de preço e valores, poderá acarretar em excessiva demanda judicial injustificada, tendo em vista a abrangência de cabimento para a impetração da ação por ‘razões de segurança jurídica de interesse geral‘ o que, na prática, poderá contribuir para maior insegurança jurídica. Ademais, há omissão quanto à eficácia de decisões administrativas ou de controle anteriores à impetração da ação declaratória de validade, uma vez que a atuação judicial pode se tornar instrumento para a mera protelação ou modificação dessas deliberações, representando, também, violação ao Princípio Constitucional da Independência e Harmonia entre os Poderes.”
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.26 Trata-se o presente art. 26, da possibilidade de celebração de compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e após a manifestação do órgão jurídico, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do Direito Público, inclusive no caso de expedição de licenças. Acrescenta uma incumbência ao órgão jurídico da entidade governamental, para pronunciar-se sobre a correta aplicação da Lei ou do Direito. De certa forma, resguardadas as proporções, a minutas de editais e contratos, em casos de licitações, dependem da manifestação do órgão jurídico da entidade (vide art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.66, de 21/06/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, a saber: as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
4.3.26.1 O inciso II, do § 1º do art. 26, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinha a seguinte redação: “II – poderá envolver transação quanto a sanções e créditos relativos ao passado e, ainda, o estabelecimento de regime de transição;” A razão do veto é de que “a celebração de compromisso com os interessados, instrumento de natureza administrativa previsto no caput do artigo, não pode, em respeito ao Princípio da Reserva Legal, transacionar a respeito de sanções e créditos relativos ao tempo pretérito, e imputados em decorrência de lei. Ademais, poderia representar estímulo indevido ao não cumprimento das respectivas sanções, visando posterior transação”.
4.3.26.2 O § 2º do art. 26, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, acrescido pelo art. 1º, do projeto “§ 2º tinha a seguinte redação: “Poderá ser requerida autorização judicial para celebração do compromisso, em procedimento de jurisdição voluntária, para o fim de excluir a responsabilidade pessoal do agente público por vício do compromisso, salvo por enriquecimento ilícito ou crime.” A razão do veto é de que “a autorização judicial destinada à celebração de compromisso administrativo com a finalidade de excluir a responsabilidade pessoal do agente público viola o Princípio Constitucional da Independência e Harmonia entre os Poderes, ao comprometer a apreciação das esferas administrativa e de controle.”
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.27 Este artigo pressupõe a possibilidade de imposição de compensação, por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos, resultantes do processo administrativo ou judicial, ou da conduta dos agentes ou gestores envolvidos. Este art. 27, faculta ao gestor público impor a compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos, resultantes do processo ou da conduta dos agentes envolvidos. Vale dizer, o dispositivo busca corrigir situações em que o erro é irreversível, valendo-se a autoridade, da compensação, como forma de alcançar o interesse público. Para tanto essa compensação deverá ser motivada. Neste sentido, o art. 50, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Por sua vez no art. 489, do NCPC, esta estabelecido que são elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.28 O artigo 28, prevê que somente no caso de dolo ou erro grosseiro, o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas. Registre-se, entretanto, que a responsabilização pessoal do agente, não retira a responsabilidade do Estado, pelos atos praticados pelos seus agentes, conforme previsão contida o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
4.3.28.1 O §§ 1º, 2º e 3º do art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinham a seguinte redação:
4.3.28.2 A razões do veto do § 1º, do art. 28, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, é de que “a busca pela pacificação de entendimentos é essencial para a segurança jurídica. O dispositivo proposto admite a desconsideração de responsabilidade do agente público, por decisão ou opinião baseada em interpretação jurisprudencial ou doutrinária não pacificada ou mesmo minoritária. Deste modo, a propositura atribui discricionariedade ao administrado em agir com base em sua própria convicção, o que se traduz em insegurança jurídica.”
4.3.28.3 As razões dos vetos dos §§ 2º e 3º do art. 28, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, é de que os dispositivos criam direito subjetivo para o agente público obter apoio e defesa pela entidade, em qualquer esfera, decorrente de ato ou conduta praticada no exercício regular de suas competências, inclusive nas despesas com a defesa. Tal como se apresenta, fica caracterizada a não exclusividade do órgão de advocacia pública na prestação, podendo impor a cada entidade dispêndio financeiro indevido, sem delimitar
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
4.3.29 Este artigo consigna a previsão no sentido de que na hipótese da edição de atos normativos por autoridade administrativa, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados. Diga-se, as consultas públicas são processos democráticos para construção conjunta de políticas públicas entre Governo e sociedade. Com a colaboração dos cidadãos, empresas, movimentos e organizações da sociedade, as ações e programas do Governo, poderão atingir seus objetivos e ser aprimorados de acordo com as demandas coletivas. Neste sentido, o art. 3º, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece, in verbis:
Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
4.3.29.1 Ainda, de acordo com o art. 31, § 1º e 2º, da Lei no 9.784/99, a participação na consulta pública é aberta não apenas aos interessados, mas, à qualquer terceiro que queira dela participar,
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
O § 2º do art. 29, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinha seguinte redação: “É obrigatória a publicação, preferencialmente por meio eletrônico, das contribuições e de sua análise, juntamente com a do ato normativo.” A razão do veto é a de que “configura-se de todo louvável o comando do dispositivo de tornar obrigatória a publicação das contribuições oriundas das consultas públicas, que precedam a edição de atos normativos. Não obstante, a extensão dessa obrigatoriedade à publicação também das respectivas análises, e de modo concomitante à edição do respectivo ato normativo, poderia tornar extremamente morosa e ineficiente, a sistemática por parte dos órgãos ou Poderes, ou mesmo retardar sua implementação, indo de encontro ao interesse público e recomendando.
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Este art. 30, prevê a obrigatoriedade, para que as autoridades públicas, atuem de modo à aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive, por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consulta, com caráter vinculante, em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. Ora, o art. 2º, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece no art. 2º, que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
A Constituição Federal consagra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, conforme dispõe o artigo 5.º, inciso XXXVI, in verbis: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O art. 6º, da LINDB, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, estabelece que: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Diante desta perspectiva, tais preceitos constituem óbice às leis prejudiciais, que incidam, retroativamente, sobre situações já consolidadas na vigência da lei pretérita. Registre-se, por oportuno que, o disposto do art. 103-A, da Constituição Federal do Brasil, in verbis:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Nessa perspectiva, Celso Antônio Bandeira de Mello[13], nos ensina que “o fundamento jurídico mais evidente para a existência da ‘coisa julgada administrativa’ reside nos princípios da segurança jurídica e da lealdade e boa fé na esfera administrativa. Nessa mesma linha, a Prof.ª Maria Sylvia Zanella di Prieto[14] assim se manifesta: “O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém, gera insegurança jurídica, pois, os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”.
Entre os diversos princípios garantidores do Estado Democrático de Direito, consignado no art. 1º, da Constituição Federal, na remanescem dúvidas que o princípio da segurança jurídica ocupa lugar de destaque como consecução da dignidade da pessoa humana e da necessidade de estabilidade nas relações sociais entre a Administração e o Administrado.
5 Natureza do Veto Presidencial;
5.1 Na perspectiva da Hermenêutica jurídica, e, considerando a possibilidade da ocorrência do veto presidencial, aliás, tal como ocorreu na Lei nº 13.655, de 25/04/2018, que alterou o Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, que dispõe sobre a Lei de Introdução ás Normas do Direito Brasileiro – LINDB, é razoável tecer breves considerações sobre o quem a ser o veto presidencial. Primeiramente, registre-se que, sancionar, se refere ao ato de dar sanção a uma lei, decreto ou texto similar, ou seja, é ato de aprovar, validar ou ratificar um documento de caráter legislativo. Através da sanção, o Poder Executivo concorda com o projeto de lei. Exemplos: (a) O Poder Executivo sancionou o decreto-lei.; (b) A lei ainda não foi sancionada pelo Presidente da República. Já, vetar, se refere ao ato de não aprovar uma lei, decreto ou texto similar, ou seja, ao ato de opor-se, indeferir, desautorizar, impedir, vedar ou proibir um documento de caráter legislativo. Através do veto, que pode ser total ou parcial, o Poder Executivo rejeita o projeto de lei. Exemplos: (a) O Presidente da República vetou as alterações aprovadas pelo Legislativo; (b) rejeição do veto presidencial será votada pelo Congresso Nacional.
A Constituição Federal do Brasil, ao instituir a separação de Poderes no art. 2º, definindo que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário são independentes e harmônicos, estabeleceu uma divisão entre as funções do Estado, que seriam exercidas para cada um destes Poderes. Trata-se, na verdade, da Teoria Tridimensional da Separação dos Poderes, de Montesquieu, na qual se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, que sustenta a distinção dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas. No entanto, conceitualmente, o Poder do Estado é único, emanado do povo, sendo estas três funções parte de uma mesma fonte.
5.1 Registre-se que para garantir a harmonia e a estabilidade do Estado, o Sistema Jurídico-administrativo brasileiro adotou o sistema de “Checks and Balances”, ou seja, na tradução ampla, o Sistema de “Freios e Contrapesos”, derivado da Teoria Tridimensional da Separação dos Poderes, na sua obra “Do Espírito das Leis“(1748), vale dizer, que cada um destes Poderes, possui prerrogativas para atuar no controle dos demais, evitando a supremacia de uma função do Estado sobre a outra.
5.2 Diga-se que, na interdependência do Poderes, ou, no Sistema de “Checks and Balances”, ou no Sistema de “Freios e Contrapesos”, quando a constitucionalidade de uma lei promulgada pelo Congresso Nacional é questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, o sistema de Freios e Contrapesos está sendo utilizado. Assim como, quando o Congresso Nacional rejeita uma Medida Provisória editada pela Presidência da República, também está se utilizando do sistema de controle. Na mesma perspectiva, quando a Presidente da República veta uma lei aprovada no Congresso Nacional, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos.
5.3 O Presidente da República, nos termos do § 1º, do art. 66, da Constituição Federal (CF), pode manifestar a sua discordância com o Projeto de Lei, com base em dois motivos:
5.4 Vale lembrar que o veto pode ser parcial, e, em sendo parcial, necessariamente, abrangerá o texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, nos termos do § 2º, do artigo 66, da Constituição Federal. Uma vez concretizado o seu veto, o Presidente da República precisa enviar uma mensagem ao Presidente do Senado, relatando os motivos do veto (artigo 66, § 1º).
5.5 A seguir, o veto deve ser apreciado dentro do prazo de 30 (trinta) dias por uma Sessão Conjunta de Deputados e Senadores, no Congresso Nacional. A Constituição Federal especifica a atuação da sessão conjunta, ao dizer que à ela compete “conhecer do veto e sobre ele deliberar” (art. 57, § 3º, inciso IV, da Constituição Brasileira de 1988). Tem incidência, no caso, o §4º, do art. 66, da Constituição Federal:
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
5.6 O veto presidencial. O Congresso Nacional do Brasil é um Sistema Bicameral, constituído pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, e tem a função típica de editar as leis que vão reger a sociedade. A Casa que tenha concluído a votação, seja ela, Câmara ou Senado, deverá enviar o Projeto de Lei para o Presidente da República, responsável pela promulgação da norma. Caso o titular do Poder Executivo entenda que o projeto é inconstitucional ou contrário ao interesse público, pode vetá-lo total ou parcialmente. O prazo para o veto é de 15 dias úteis. Se, nesse período, o Presidente da República não exercer o seu poder de veto, o projeto é sancionado.
5.7 Em caso de veto, o Presidente da República deve comunicar ao Presidente do Senado, os motivos que o levaram a fazê-lo. O Congresso Nacional, então, em sessão conjunta das duas casas legislativas, deve apreciar o veto presidencial, só podendo rejeitá-lo por maioria absoluta. A Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, regulamenta o art. 59, parágrafo único, da CF, que dispõe sobre a elaboração, redação, a alteração e a consolidação das leis, cujas normas e diretrizes são estabelecidas pelo Decreto n° 9.191, de 1º/11/2017.
5.8 Caso o veto seja rejeitado, o projeto volta para o Presidente da República para a promulgação. Se este não o fizer em 48 horas, o Presidente do Senado deverá sancioná-lo em prazo igual. Em sua omissão, a atribuição caberá ao Vice-Presidente do Senado. O veto, que consiste na manifestação de dissensão do Presidente da República em relação ao projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, caracteriza-se, no sistema constitucional brasileiro, por ser um ato expresso, formal, motivado, total ou parcial, supressivo, superável ou relativo, irretratável, insuscetível de apreciação judicial.
5.9 Assim, o veto é ato expresso, ou seja, decorre sempre de uma manifestação explícita do Presidente da República, uma vez que, transcorrido o prazo prescrito para o , sem a sua manifestação, ocorre a sanção tácita (CF, art. 66, § 3°). É ato formal, visto que deverá ser exarado por escrito, com a necessária fundamentação dos motivos do veto, para encaminhamento, em quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal. O veto deve ser sempre motivado para que se saiba das razões que levaram à discordância, se relativas à inconstitucionalidade ou à falta de interesse público, ou se por ambos os motivos. Essa exigência se faz necessária para que o Poder Legislativo, possa analisar as razões que conduziram o Chefe do Poder Executivo ao veto. O Presidente da República tem a prerrogativa de vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional total ou parcialmente.
5.10 Será total o veto quando incidir sobre todo o projeto de lei e parcial quando recair sobre apenas alguns dos dispositivos da proposição. O veto, no Direito brasileiro, somente poderá determinar a erradicação de dispositivos constantes de projeto de lei, não sendo possível a adição ou modificação de algo no texto da proposição, sendo, portanto, somente supressivo.
5.11 Será parcial o veto quando somente abranger texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”. Registre que , o quórum necessário para se derrubar o veto era de 2/3 (dois terços) e passou para maioria absoluta dos Deputados e Senadores. Cumpre lembrar, que a Emenda n° 17, de 1965, à Constituição de 1946, e a Constituição de 1967, com texto anterior à Emenda n° 1, de 1969, também limitaram o veto parcial a texto integral de dispositivo.
5.12 Todavia, sendo aprovado o veto pelo Presidente da República, este somente poderá ser derrubado pelo Congresso Nacional, nos exatos termos do § 4º, do art. 66, da CF, ou seja, o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias, a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.
5.13 Uma vez derrubado o Veto Presidencial, caberá ao Presidente da República a promulgação do conteúdo jurídico vetado anteriormente por ele, no prazo de quarenta e oito horas, consoante, é transmitida ao Presidente do Senado, e, a seguir, ao Vice-Presidente do Senado, para tal mister, nos termos do § 7º, do art. 66, da Constituição Federal. Vale dizer, o Congresso Nacional, por representar o Poder Legislativo, atua em nome do povo, tal como consignado no § único, do art. 1º, da Constituição Federal.
6 Conclusão;
Como já mencionado, diga-se que a Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão seu conteúdo e alcance. O presente Artigo teve como pressuposto singelo, contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais. Em especial, teve o singelo propósito de, especificamente, analisar a Lei de Introdução á Normas do Direito brasileiro – LINDB, aprovada pelo Decreto nº 5.657, de 04/09/1942.
Diga-se, finalmente que, o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que aprovou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, a qual, tem como regra, a aplicação do Direito Privado, foi alterada pelas disposições da Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que incluiu os artigos 20 a 30, à LINDB, pelos quais, se evidenciam a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, com o propósito de diminuir a discricionariedade de cada agente público individualmente, seja ele pertencente à um Órgão Administrativo, de Controle ou ainda do Poder Judiciário, em homenagem à coerência, à previsibilidade e, acima de tudo, à segurança nas decisões do próprio órgão ou instituição, à qual, o agente pertence, e desta forma, consubstanciar, entre os diversos princípios garantidores do Estado Democrático de Direito, tal como consignado no art. 1º, da Constituição Federal, o princípio da segurança jurídica, que deve nortear a necessidade da estabilidade nas relações sociais entre a Administração e o Administrado, utilizando-se, para tanto, a arte ou na técnica de interpretar, dos meios e os recursos que consubstanciam na Hermenêutica Jurídica, como o instrumento necessário para obtenção da Paz e da Justiça Social.
Sugerimos, finalmente, uma leitura da Parte 1, deste Artigo, onde foram analisados “A Hermenêutica Jurídica. Parte 1. Sistemas e Meios Interpretativos”.
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[1] ACORDO COLETIVO. https://acordocoletivo.org/2012/12/14/lei-de-introducao-ao-codigo-civil-licc/. Acesso em 10/10/2018.
[2] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26. ed., v.1. São Paulo: Saraiva, 2009.
[3] LYRA FILHO, Roberto. O que é direito? Coleção Primeiros Passos. p.62.
[4] DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico, São Paulo: Cia. Editora Nacional, 1960, p.17.
[5] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, 62,
[6] MORAES, Peña de. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 403-404.
[7] MORAES, Peña de. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 403.
[8]DELLAGNEZZE, René. O Progressismo – Escolas do Pensamento Filosófico, Econômico e o Pensamento Positivista e Progressista do Brasil. Novas Edições Acadêmicas – OminiScriptun GmbH & Co. KG. Saarbrücken – Alemanha. ISBN 978-3-73107-3. 261 p. (www.nea-edicoes . com). 2016, pp. 32-33.
[9] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 447.
[10] KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 5. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 168.
[11] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª edição, Ed. Malheiros, 1995.
[12]DELLAGNEZZE, René. Artigo: EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS – FORO PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS. Publicado em 30/04/2007. 26. Edição nº. 46, Ano X, OUTUBRO de 2007 – ISSN – 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (Link: ADMINISTRATIVO), Rio Grande, RS. www.ambito-juridico.com.br.
[13] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 18ª ed, São Paulo: Malheiros, 2005, p.427.
[14] DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2001, p.85.
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