Resumo: O presente trabalho discorre sobre a possibilidade, ou não, da execução provisória em face da Fazenda Pública. Analisou-se todos os recursos passíveis de interposição contra decisão judicial, bem como seus efeitos. A Fazenda Pública possui uma diferente legislação para a expedição dos precatórios, por tal entendimento diverso, estudou-se os tipos de execução em geral e finalmente a execução provisória em face da Fazenda Pública. O entendimento diverso da material fez que o assunto chegasse a repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, sendo que referido assunto ainda não possui manifestação da Suprema Corte. Verificou-se a possibilidade de que a parte vencedora do processo em primeira instância possa praticar os atos executórios, emperrando na parte final do processo executivo que seria a expedição do precatório, pois para tal ato, depende-se de uma sentença com trânsito em julgado. Portanto, possível realizar os atos executórios, mas, para expedição do precatório necessitamos do esgotamento dos recursos e de uma decisão válida. Para tanto, o desdobramento argumentativo se dará da seguinte forma: a) análise dos recursos e seus efeitos; b) a execução provisória e seu regramento; e c) a execução provisória contra a Fazenda Pública. A metodologia adotada no trabalho será pesquisa bibliográfica.
Palavras – Chave: Execução provisória. Fazenda Pública. Precatório.
Abstract: The present paper discusses the possibility, or not, the provisional execution in the face of the Public Treasury. It was analyzed all the resources capable of bringing against judicial decision and its effects. The Public Treasury has a different legislation for the issuance of the judicial payment, by such diverse understanding; we studied the types of executions in general, and finally the provisional execution in the face of the Public Treasury. The diverse understanding of the material did that matter come the general repercussion of the Federal Supreme Court, and that issue still has no manifestation of the Supreme Court. There was the possibility that the winner of the proceedings at first instance can practice executory acts, jamming in the final part of the executive process that would issuance the judicial payment as to such action depends of transit in rem judicatam of a sentence. Thus is possible to perform executory acts, but for the issuance the judicial payment need exhaust the recourse and a valid decision. Thus, the argumentative split will be as follows: a) recourse analysis and its effects; b) provisional executions and the establishment of rules; and c) provisional execution in the face of the Public Treasury. The methodology adopted in the bibliographic research.
Keywords: Provisional execution. Public Treasury. Precatory.
Sumário: 1. Introdução. 2. Recursos no processo civil. 2.1. Conceito de recurso. 2.2. Espécies de recursos. 2.2.1. Embargos de declaração. 2.2.2. Agravo. 2.2.3. Embargos infringentes. 2.2.4. Apelação. 2.2.4.1. Do efeito devolutivo. 2.2.5. Recurso especial e recurso extraordinário. 2.2.5.1. Recurso especial. 2.2.5.2. Recurso extraordinário. 3. Execução provisória. 3.1. Do príncipio da autonomia. 3.2. Conceito de execução provisória. 3.3. Hipóteses de execução provisória. 3.4. Foro competente. 3.5. Carta de sentença. 3.6. Responsabilidade do exequente provisório. 3.7. Caução na execução provisória. 3.8. Honorários advocatícios na execução provisória. 3.9. Superveniência de sentença definitiva no curso da execução provisória. 4. Execução provisória contra a fazenda pública. 4.1. Regime de pagamento da fazenda pública. 4.2. Execução provisória de obrigações de fazer não fazer ou entregar coisa. 4.3. Execução provisória de obrigação de pagar quantia. 4.4. Análise de casos jurisprudenciais. 5. Considerações finais. Referências.
1 Introdução
A presente monografia, realizada como requisito para obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Oeste de Santa Catarina, orientada pela professora Gabriele Ana Paula Danielli Schmitz, visa analisar a possibilidade, ou não, da Execução provisória de quantia certa em face da Fazenda Pública.
Desta forma, o objetivo principal da elaboração deste trabalho é demonstrar se a pode ou não executar uma sentença contra a Fazenda Pública que estava pendente de recurso para o grau superior.
Em decorrência dos diversos recursos existentes em nossa legislação pátria, as sentenças estão sujeitas sempre a análise de um colegiado superior, através dos recursos. A necessidade de uma análise para executar provisoriamente os precatórios faz-se necessária em face à demora vertente da Fazenda Pública para o pagamentos dos mesmos, diante da legislação que prevê que devem ser orçados até o dia 1˚ de julho do ano anterior.
Não raras vezes precatórios demoram 10 (dez) anos para serem saldados, por vezes, está pratica se dá pelos infundados recursos propostos pela Fazenda Pública, justamente para atrasar o pagamento dos seus débitos.
Em análise aos recursos possíveis no ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se a possibilidade da execução provisória no ordenamento pátrio. A execução contra a Fazenda Pública encontra uma diferença, pois o sistema de precatórios é diferente do sistema de execução contra entes não federativos.
A execução provisória em face da Fazenda Pública possui ampla divergência, sendo que fora reconhecido a repercussão geral do referido tema no Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a dificuldade para chegar a uma conclusão, tal tema ainda não fora julgado pela Corte, sendo que depende de interpretação doutrinaria para versar sobre referida matéria.
Esta dificuldade sobre o assunto se dá pelo regime de precatórios previsto para as entidades da Fazenda Pública, fazendo com que os precatórios atrasem anos e anos até serem pagos aos seus credores.
Tal sistema ainda depende da caução para que se faça a execução provisória dos valores, visando não ensejar dano irreparável para o devedor, pois tal sentença ainda poderá ser reformada pelo julgador.
Frente as discussões discute-se ainda a possibilidade de honorários advocatícios nas execuções provisórias.
Por fim, são apresentados diversos julgamentos pelo Superior Tribunal de Justiça, trazendo a baila o entendimento vertente sobre o caso.
Para que seja possível o desenvolver lógico da presente monografia, esta foi dividida em três partes específicas: 1 – estudo de todos os recursos possíveis de serem interpostos em face de decisão judicial; 2 – estudo da execução provisória em aspecto geral, bem como o sistema de carta de sentença, honorários advocatícios, foro competente, caução bem como as hipóteses de execução provisória; 3 – e por fim, a análise da aplicabilidade, ou não, da possibilidade da execução provisória de quantia certa em face Fazenda Pública, usando os métodos da analogia, destacando-se as decisões dos Tribunais bem como a doutrina majoritária vigente.
A pesquisa realizada na presente monografia é principalmente doutrinária, contudo são analisadas decisões judiciais, bem como o tema em Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
Assim sendo, necessária a análise dos fundamentos, princípios e entendimentos jurisprudências que justificam a possibilidade ou impossibilidade da execução provisória em face Fazenda Pública.
A análise dos recursos é de grande importância para o tema objeto desse estudo, sobretudo pelo fato de que somente será possível a execução provisória de sentença judicial que ainda não tenha transitado em julgado. Ou seja, estarão sujeitas a execução provisória apenas as sentenças judiciais que foram objeto de recurso, que foi recebido apenas no efeito devolutivo, conforme será explanado ao longo da pesquisa.
Recurso, no direito processual, é o remédio que a parte, ou quem esteja legitimado a intervir no processo, utiliza, a fim de pedir o reexame das decisões judiciais, com o objetivo de que o próprio magistrado, prolator da decisão atacada, ou algum outro órgão de jurisdição superior possa reformá-las ou invalidá-las na íntegra. (SILVA, 2006, p. 387).
Sendo o processo um progredir jurisdicional, o recurso corresponderá sempre a um retorno, no sentido de regresso sobre o próprio percurso do processo. Silva apud J.C Barbosa Moreira define recurso da seguinte maneira: “Recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”. (SILVA, 2006, p. 388).
Dois elementos integram o conceito de recurso: a) a condição de remédio voluntário, posto a disposição dos litigantes ou, eventualmente, do representante do Ministério Público e de terceiros interessados; e, b) a certeza de que todo recurso prolonga a decisão judicial. (SILVA, 2006, p. 388).
Recursos podem ser de duas espécies: ordinários e extraordinários. Da mesma forma, possuem dois efeitos, sendo eles o efeito devolutivo e o efeito suspensivo. (SILVA, 2006, p. 391).
Os recursos devem, em regra, ser interpostos mediante petição escrita, dirigida à autoridade judiciária prolatora da decisão a ser recorrida, devidamente fundamentada, contendo em seu corpo as razões de fato e de direito em que o recorrente se fundamenta. (SILVA, 2006, p. 400).
O sistema jurídico brasileiro possuía inúmeras espécies de recursos, que tem aplicabilidade no direito pátrio nas mais diversas situações. Diante disso, é importante para a compressão do tema aqui proposto que cada espécie recursal seja estudada, afim de que se verifique suas especificidades e sua utilidade na execução provisória.
É o recurso proposto a solicitar ao juiz ou tribunal prolator da decisão o afastamento obscuridade, supra omissão, ou, então, a eliminação de contradição existente no julgado atacado pelo recurso. (THEODORO JUNIOR, 2009, p.622).
Trata-se de instrumento do qual a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de sentença, que esclareça os pontos obscuros ou que complete (no caso de omissão) ou, por fim, que repare ou elimine eventuais contradições contidas na sentença. (SILVA, 2006, p. 422).
Os embargos de declaração somente não são oponíveis contra despacho, em razão do mesmo não conter cunho decisório, sendo vedado, portanto, qualquer tipo de recurso contra o próprio. (GONÇALVES, 2009, p. 133).
Cabem, ainda, com a finalidade de prequestionar matérias que não tenham sido ventiladas na decisão, para que, eventualmente, possam ser discutidas em grau superior, conforme GONÇALVES Apud Nelson e Rosa Nery:
[…] “podem ser interpostos embargos de declaração quando a decisão for omissa quanto a ponto ou matéria que deveria ter decidido, ou porque a parte o requereu expressamente, ou porque é matéria de ordem pública que exigia o pronunciamento ex officio do órgão jurisdicional. Persistindo o tribunal na omissão cabem novos embargos de declaração ou, por derradeiro, recurso especial, por ofensa ao CPC 535. Nesse último caso, o recurso especial deve ter como matéria de mérito a violação ao dispositivo legal sobre o qual o acórdão se omitiu de decidir (prequestionamento implícito), bem como a violação do CPC 535, sob pena de não conhecimento pelo STJ. Embargos de declaração prequestionadores não são protelatórios, descabendo a multa de que trato o CPC 538, par. único.”
Qualquer das partes pode opor embargos de declaração. Elas possuem prazo de cinco dias, a contar da data em que foram intimadas da decisão para interpor o referido recurso. Ainda, cabe apontar que a sua interposição interrompe o prazo para apresentação de outros recursos admissíveis contra o decisório, além de não exigir recolhimento de preparo. (GONÇALVES, 2009, p. 134).
Os embargos devem apontar com precisão os vícios de que padece a decisão, visto que o mesmo trata de matéria específica, possuindo como fundamentos a obscuridade, contradição e a omissão.
Em regra, devem ser apreciados pelo juiz que proferiu a decisão. Entretanto, se ele não atuar mais na comarca, ou, não possuir mais vinculação com o processo, serão apreciados pelo juiz que o substitui, evitando assim, qualquer impedimento. (GONÇALVES, 2009, p. 136, 137).
Em geral, após a oposição dos embargos não se abre vista à parte contrária. Os autos são conclusos para apreciação do juiz prolator da sentença atacada. Contudo, se nos embargos forem oferecidos documentos novos ou tiverem a finalidade de modificar o julgado, isto é, pugnando a concessão do efeito infringente, o informativo n. 188, de 17 de maio 2000, p. 4 1˚ col., do Supremo Tribunal Federal, preleciona: “os pronunciamentos do STF, são reiterados no sentido da exigência da intimação do embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo”. Portanto com a apresentação de novos documentos, deverá a parte contrária ser intimada para se manifestar sobre os embargos, somente em seguida devem ir os autos conclusos para apreciação do juiz. (GONÇALVES, 2009, p. 138).
Não há óbice para que se oponham novos embargos, em caso de julgamento dos outros embargos o juiz não tenha esclarecido suficientemente a decisão ou suprido todas as suas omissões. Novos embargos irão resultar em acréscimo, modificação ou esclarecimento a decisão dantes recorrida. (GONÇALVES, 2009, p. 138).
Os embargos de declaração possuem como regra básica efeito devolutivo e suspensivo, impedindo a preclusão e o imediato cumprimento da decisão judicial atacada. Ou seja, a sentença pendente de recurso de embargos de declaração não se submeterá ao regime da execução provisória. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 624).
Em alusão ao nome de agravo de instrumento, a redação primitiva do Código de Processo Civil era o meio impugnativo a requerimento da parte, o instrumento que poderia ou não ser formalizado, ficando assim retido nos autos para análise futura, assim o agravo retido era regulado como espécie de agravo de instrumento. Somente com a Lei n. 9.139/95 o recurso passou a se chamar agravo, que admite processamento retido, ou seja, nos próprios autos ou de instrumento. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 599).
Referido recurso processual está inserido no Código de Processo Civil, em seu artigo 522, o qual preceitua da seguinte forma:
“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.”
Portanto, conforme comprovado na leitura do artigo, é o recurso cabível contra decisões interlocutórias, isto é, aquelas que possuem conteúdo decisório. Quando não for matéria a ser tratada com urgência o agravo verifica-se na forma retida, contudo, quando trata-se de matéria a ser decidida urgentemente o agravo a ser interposto é o de instrumento. O cunho decisório da decisão atacada por agravo não implica nas situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil. (GONÇALVES, 2009, p. 104).
Cabe, ainda, recurso de agravo contra decisões interlocutórias de primeira ou de superior instância, bem como de decisão do relator que nega de plano seguimento a recurso manifestamente inadmissível ou que exprime provimento ao recurso, sendo admissível ainda agravo contra decisão denegatória do processamento de recurso especial ou extraordinário. (GONÇALVES, 2009, p. 104).
A princípio, são admissíveis no processo civil duas modalidades de agravo: a) o retido, que será julgado nos próprios autos; e b) o de instrumento, que será julgado pelo Tribunal Superior. Contudo, aparecem outros nomes, sendo eles os agravos regimentais, que estão entabulados no regimento interno dos tribunais. (GONÇALVES, 2009, p. 104).
O agravo retido é recurso privativo do processo em primeiro grau de jurisdição, não se pode interpor agravo retido nos casos de agravo em decisões individuais proferidas nos Tribunais Superiores. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 128).
O agravo retido é aquele interposto diretamente ao juiz da causa, não ao tribunal superior. Em regra o agravo deve ser oferecido na forma retida, não se dirigindo a ele as regras do artigo 522 do Código de Processo Civil. Como o agravo retido não sobe ao tribunal, não existe obrigação de tomar providências inerentes à formação do instrumento. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 601).
A petição do agravo retido deve conter a exibição do fato e do direito, bem como a explicitação das razões do pedido para reforma da decisão. Ele impede a formação da preclusão em torno da matéria impugnada sem que prejudique o movimento normal do feito, e, nos casos em que não há a posterior interpelação do recurso de apelação ou a mesma não seja conhecida, prejudicado estará o agravo retido, já que este é sempre tratado como dependente daquela, conforme ensina o artigo 523, caput, do Código de Processo Civil, “in verbis”: “Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação”. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 601).
O agravo de instrumento possui uma característica de exceção, sendo somente utilizável nos termos do artigo 522, do Código de Processo Civil. Portanto, só será possível quando interposto contra decisão capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, e, ainda, decisão que admite a apelação ou que libera quanto aos efeitos em que a apelação é recebida. (THEODORO JUNIOR, 2009, p 602).
Nesta modalidade de agravo se interpõe diretamente ao órgão superior, não ao órgão que proferiu a decisão, o benefício dessa modalidade é a celeridade na apreciação do recurso. (GONÇALVES, 2009, p. 111).
Referido recurso normalmente limita-se ao efeito devolutivo, conforme preceitua o artigo 497, do Código de Processo Civil: “Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei”. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 607).
Contudo, conforme expressamente declarado no artigo 497, do Código de Processo Civil, em determinados casos, poderá ser outorgado pelo relator, visando evitar danos e reparações problemáticas. Portanto será possível a suspensão do cumprimento da decisão agravada, nas hipóteses do art. 558, do Código de Processo Civil:
“Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.”
Em todos os casos acima descritos, o ato do relator dependerá de acentuada fundamentação, capaz de comprovar a verossimilhança do direito da parte e a intensidade do risco de lesão séria. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 607).
Será necessário que o agravante tenha legitimidade e interesse, sendo que deve interpor o recurso no prazo de 10 (dez) dias em ambos os agravos, tanto retido quanto o de instrumento. Somente nos casos de decisão proferida em audiência, o agravo deverá ser retido e interposto oral e imediatamente, devendo o mesmo constar no termo de audiência. (GONÇALVES, 2009, p. 107).
Em se falando de preparo, vemos que o agravo retido não possui a obrigatoriedade do mesmo. Contudo a petição inicial do agravo de instrumento deverá ser instruída com o comprovante de recolhimento da taxa judiciaria, observando ainda os demais requisitos do artigo 525 do Código de Processo Civil, “in verbis”: (GONÇALVES, 2009, p.107).
“Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I – obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II – facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
§ 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.”
O agravo necessariamente deverá vir acompanhado das razões, sob pena de preclusão consumativa. Mesmo o agravo retido feito oralmente deverá ter suas razões, sendo que as mesmas constarão no termo de audiência. (GONÇALVES, 2009, p.107).
Embora o agravo tenha apenas o efeito devolutivo, como regra geral, não é possível a execução provisória, isso porque tal recurso não se presta ao ataque de sentença, mas apenas de decisões interlocutórias.
Cabem embargos infringentes contra acórdão não unânime que reformou, em grau de apelação, sentença de mérito ou houver julgado procedente ação rescisória. Somente o que foi objeto de voto vencido é que será discutido nesta modalidade de recurso. (GONÇALVES, 2009, p. 123).
Trata-se de recurso de competência exclusiva dos tribunais, pois necessita da existência de uma decisão proferida por órgão jurisdicional colegiado, inexistente em primeiro instância no direito pátrio. (SILVA, 2006, p. 424).
Existem alguns requisitos para o ajuizamento dos embargos infringentes, conforme elenca Gonçalves: “a) haja um acórdão não unânime proferido no julgamento de apelação ou ação rescisória; b) que esse acórdão tenha reformado a sentença ou julgado procedente a ação rescisória; e, c) que a sentença reformada seja de mérito”. (GONÇALVES, 2009, p. 124).
Portanto, quando cabíveis os embargos infringentes, são imprescindíveis para que em momento oportuno as partes possam fazer uso do recurso especial e extraordinário, se estes forem opostos sem prévio ajuizamento de embargos infringentes, os mesmos não serão admitidos. (GONÇALVES, 2009, p. 125).
O prazo para interposição é de 15 (quinze) dias a contar do momento em que intimadas as partes do acórdão não unânime. Regra geral é de que enquanto houver probabilidade de embargos infringentes só eles deverão ser interpostos. (GONÇALVES, 2009, p. 126).
Após a interposição dos infringentes, abre-se prazo para o embargado, devendo este fazer uso do contraditório, respondendo-o. Posteriormente os autos serão dirigidos ao relator do acórdão embargado, para que seja feito o juízo de admissibilidade. Ele pode negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência predominante sendo que da referida decisão caberá agravo no prazo de cinco dias. (GONÇALVES, 2009, p. 126).
O Código de Processo Civil deixou de tratar de forma minuciosa sobre seu processamento, atribuindo aos regimentos internos dos tribunais a regulamentação. Entretanto, eles devem respeitar as normas procedimentais da lei processual, só podendo dispor do regulamento interno quando aquela for omissa. (GONÇALVES, 2009, p. 128).
Os embargos infringentes possuem efeitos suspensivo, que impede que o acórdão recorrido tenha eficácia imediata, e devolutivo que tem seu conhecimento restrito ao que tenha sido objeto do voto vencido. (GONÇALVES, 2009, p. 129).
Possuem ainda efeito translativo, o que significa que o órgão competente para julgá-los deve examinar, de oficio, matérias de ordem pública, além do efeito expansivo possíveis somente no aspecto subjetivo, sempre que interpostos por um dos litisconsortes unitários. (GONÇALVES, 2009, p.131).
Portanto, apesar do seu efeito devolutivo, as decisões atacados por embargos infringentes não podem ser executadas provisoriamente, visto que tal recurso ataca um voto favorável a defesa, estando a matéria ainda em colegiado superior, não oportunizando a parte a oportunidade da execução provisória.
É o recurso admissível interposto em face das sentenças proferidas por juízes de primeiro grau de jurisdição, a fim de levar a causa a reexame por um tribunal de segundo grau, com o escopo de reformar total ou parcialmente a decisão dantes prolatada. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 579).
A apelação será interposta, conforme dispõe o artigo 514 do Código de Processo Civil, através de petição escrita dirigida ao juiz prolator da sentença de primeiro grau, apontando, o juiz da causa, a qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito que acabem por justificar a inconformidade e o pedido de nova decisão.
Cabe ao magistrado prolator da sentença verificar se o recurso atende os requisitos de admissibilidade e, se não os verificar, acaba por indeferir o recurso, pois inadmissível.
Do ato decisório que rejeita o recurso de apelação existe outro remédio constitucional que pode ser usado, o agravo de instrumento.
Quando preenchidos os requisitos, o juízo a quo admite a interposição do recurso, permitindo que ele suba à consideração do juízo ad quem, por quem será analisado e quem irá proferir nova decisão. (SILVA, 2006, p. 402,403).
Em regra, a apelação tem efeito suspensivo. Por tal razão, as sentenças não produzem efeitos logo após sua publicação. Há casos, contudo, que a lei atribui-lhe o efeito devolutivo, as hipóteses do artigo 520 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I – homologar a divisão ou a demarcação;
II – condenar à prestação de alimentos;
III – (revogado);
IV – decidir o processo cautelar;
V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;”
Portanto, se ocorrer algumas das hipóteses do artigo 520 do Código de Processo Civil, a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, sendo possível à parte vencedora dar início a execução provisória. (SILVA, 2006, p. 404).
A apelação é interposta no próprio juízo que proferiu a sentença, ou seja, no primeiro grau, sendo recebida o juiz concede prazo para as contrarrazões, após o mesmo pode reexaminar os requisitos de admissibilidade e reconsiderar a decisão anterior no prazo de cinco dias. Se não o fizer, remete os autos para o Tribunal. No Tribunal, eles serão distribuídos de acordo com o regimento interno e encaminhados ao relator. Após o relator preparar um relatório, os autos irão para um revisor, que dará seu visto e pedirá dia para julgamento, ou ainda, cabe ao relator negar seguimento desde logo, quando verificar que ele é manifestamente inadmissível. Dessa decisão singular do relator cabe agravo inominado no prazo de cinco dias. (GONÇALVES, 2009, p. 100).
Marcado julgamento, o qual terá participação de três juízes, é colhido pela maioria dos votos, sendo lavrado um acórdão, o qual conterá ementa. Se os votos não forem dados em números ou quantidades há de predominar o número médio, aquele que não seja nem mais favorável e nem mais desfavorável às partes. (GONÇALVES, 2009, p. 103).
Toda apelação interposta deve ter o seu devido preparo recolhido, pois sem o pagamento das custas devidas o recurso torna-se deserto, gerando a coisa julgada sobre a sentença apelada, denominando esse despreparo de deserção, somente existindo ressalva para os casos em que fora concedida Justiça Gratuita, oportunidade em que não serão cobrados o valores das custas devidas. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 595).
O prazo legal para interpor o recurso de apelação, via de regra, é de 15 (quinze) dias, bem como o prazo concedido para contrarrazoar é o mesmo. (THEODORO JUNIOR, 2009, p.596).
A competência funcional para julgar o recurso de apelação é de câmara ou turma do tribunal, mas o voto é tomado apenas por três juízes. Porém, há a possibilidade de o relator, em casos de divergência, propor que o recurso seja julgado por um colegiado maior, previsto no regimento interno. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 597).
Interposta a apelação o juiz deverá fazer o juízo de admissibilidade e declarar na decisão de recebimento os efeitos em que a recebe, dando vistas ao apelado para responder, em seguida encaminhando os autos para o Tribunal, que vai julgar o recurso. (SILVA, 2006, p. 404).
Ocorrendo umas das hipóteses do artigo 520 do Código de Processo Civil, a apelação deverá ser recebida somente em seu efeito devolutivo, tornando possível à parte vitoriosa promover desde já a execução provisória da sentença, ainda que a mesma esteja pendente de recurso, também venerando o caso daquelas que inadmitem execução declaratórias e constitutivas. (SILVA, 2006, p. 404).
O artigo 520 do Código de Processo Civil enumera sete casos em que o efeito da apelação é apenas devolutivo, no entanto o artigo 1.184 do Código de Processo Civil abrange mais uma hipótese semelhante, a interdição. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 586).
Mesmo em hipóteses expressamente previstas, ainda que a apelação tenha efeito devolutivo o relator pode determinar a suspensão do cumprimento provisório da sentença até que o Tribunal julgue o recurso. (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 586).
No sistema recursal brasileiro, quanto ao efeito devolutivo, segue o princípio segundo o qual tantum devolutum quantum appellatum, de modo a impedir o que se denomina reformatio in pejus. (SILVA, 2006, p. 405).
Dentro dos limites do efeito devolutivo, na apelação estes podem ser reduzidos pelo próprio apelante, nos casos em que ele, podendo pedir a reforma integral da sentença, apela somente em parte da mesma, apresentando-se satisfeito com os demais argumentos do dispositivo terminativo aplicado pelo juízo aquo. Nesse caso, teremos um recurso parcial, e naturalmente, segundo o principio do tantum devolutum quantum appellatum, aquilo que o recurso devolve à instância superior será apenas o conhecimento da matéria impugnada. Conforme elenca o artigo 515 do Código de Processo Civil: “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”. (SILVA, 2006, p. 406)
Do ponto de vista da profundidade, o efeito devolutivo devolve ao conhecimento do Tribunal não apenas aquilo que foi decidido pelo juiz e impugnado pelo recorrente, mas todas as questões levantadas nos autos. É como se, em relação aos fundamentos e às questões discutidas, o órgão ad quem se colocasse na posição do órgão a quo, devendo examinar todos aqueles que foram suscitados. (GONÇALVES, 2011, p. 492)
Por fim, conforme ensina Alexandre Freitas Câmara: “Nas hipóteses em que a apelação seja recebida sem efeito suspensivo, a sentença apelada será desde logo eficaz. Sendo condenatória a sentença, será possível a sua execução provisória”. (CÂMARA, 2008, p. 88)
São aqueles que necessariamente precisam preencher requisitos de admissibilidade evidentemente rígidos. Eles tem por objetivo permitir o reexame apenas da matéria de direito, ao contrário dos recursos comuns.
Para sua interposição é necessário que se enquadre nas hipóteses específicas de admissibilidade elencadas na Constituição Federal, e são dirigidos aos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. (GONÇALVES, 2009, p. 142).
Existem diversas peculiaridades de cada um dos recursos excepcionais, contudo existem particularidades em comum, conforme GONÇALVES apud Rodolfo de Camargo Mancuso:
“Seis características que são comuns aos recursos excepcionais: a) exigem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o Tribunal a quo e outra perante o ad quem; e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória.”
Portanto, verifica-se que para interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário possuem rígidas características para a devida interposição, devendo versar apenas sobre matérias devidamente constitucionais.
Esse recurso tem por finalidade permitir o controle de legalidade das decisões proferidas por Tribunais Estaduais e da Justiça Federal, bem como visa a uniformidade de interpretação do Direito Federal. Suas hipóteses de cabimento estão elencadas no rol taxativo do artigo 105, III a, b e c, da Constituição Federal. (GONÇALVES, 2009, p. 159).
Com a promulgação da Lei n. 11.672/08, o legislador procurou solucionar a sobrecarga de serviços, formulando mecanismos que procuram dar maior celeridade para os julgamentos dos recursos especiais. Com o advento da nova Lei que acrescentou o artigo 543-C ao Código de Processo Civil, o presidente do tribunal realizará uma nova verificação, selecionando um ou mais recursos que versem sobre a mesma matéria de direito, e os demais ficarão suspensos no tribunal de origem até o pronunciamento definitivo da Corte Suprema a respeito da matéria controvertida, julgando os escolhidos, consequentemente, estarão os suspensos decididos também. (GONÇALVES, 2009, p. 159,160).
As hipóteses de cabimento são: a) contrariedade ou negativa de vigência de tratado ou Lei Federal; b) validade de ato de governo local contestado em face da Lei Federal, pois o recurso especial visa a preservação da Lei Federal, e não dos atos do governo local; c) interpretação de Lei Federal divergente da atribuída por outro Tribunal, hipótese de cabimento do recurso com fundamento em divergência jurisprudencial. (GONÇALVES, 2009, p. 162,164).
O recurso especial não é dotado de efeito suspensivo, portanto, é possível a execução provisória de sentença sujeita a recurso especial.
Recurso que visa levar ao Supremo Tribunal Federal as questões relacionadas à vulneração de dispositivos constitucionais. O recurso extraordinário é o meio pelo qual as ofensas a Constituição Federal são levadas ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso. (GONÇALVES, 2009, p. 166).
A Lei n. 11.418/06, acrescentou ao Código de Processo Civil os artigos 543-A e 543-B, que acrescenta como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário a demonstração da repercussão geral da matéria, transmitindo a ideia de que o recurso deve apontar a questão constitucional nos interesses que atingem a coletividade e não somente no que diz respeito as partes. Ainda, haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Nos termos do artigo 102, § 3˚, da Constituição Federal, a não admissão por falta de repercussão geral depende de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal. (GONÇALVES, 2009, p. 166).
As hipóteses de cabimento estão elencadas no artigo 102, III, da Constituição Federal, são elas: a) contrariar dispositivos da Constituição Federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou Lei Federal; c) validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; e, d) julgar válida Lei local contestada em face da Constituição Federal, hipóteses estas taxativas. (GONÇALVES, 2009, p. 167).
O recurso extraordinário também não é dotado de efeito suspensivo, ou seja, é possível a execução provisória de sentença sujeita a recurso extraordinário.
Em regra no processo civil brasileiro a execução será feita de forma definitiva. Contudo, em algumas situações o legislador entendeu por bem adiantar a possibilidade de acesso ao “bem da vida”, nesses casos o vencedor da demanda judicial poderá optar por antecipar a execução da sentença, por meio de uma execução provisória, que será estudada no item que segue.
O processo de execução antes da Lei 11.232/05 era tratado como um processo autônomo, possuía condições e elementos próprios que o diferenciavam do processo de conhecimento. Considerava-se uma relação jurídica processual independente. (COSTA, 2009, p. 29).
Após a promulgação da referida Lei, o processo de execução passou a ser tratado como cumprimento de sentença, sendo feito na mesma relação processual, restando desnecessária a instauração de um novo processo para ver satisfeita a atividade executiva. (COSTA, 2009, p. 29).
Nos dias atuais, temos a atividade denominada de processo sincrético, que engloba no mesmo processo duas atividades jurisdicionais de natureza distinta, o conhecimento e a execução. No mesmo processo o juiz define ou concede a existência de um direito por meio de uma sentença, cabendo à parte promover a execução do seu direito nos próprios autos. (COSTA, 2009, p. 29).
Sendo assim, temos que a execução perdeu sua autonomia. Somente a execução de títulos extrajudiciais, a execução contra a Fazenda Pública e a execução de alimentos ainda serão feitas em processo autônomo, visto que o documento que habilita a execução tem força executiva por determinação legal, contudo, sem existência de uma atividade cognitiva prévia. (COSTA, 2009, p. 30).
Mesmo que correta a afirmação de que o cumprimento de sentença deixou de ser considerado autônomo, este ainda guarda independência funcional em relação a fase de conhecimento, pois nessa fase busca-se a realização do que fora reconhecido em sentença. (COSTA, 2009, p. 30).
Conclui-se que embora o cumprimento deixou de ser considerado como processo autônomo, ainda possui finalidade jurisdicional distinta da fase de conhecimento. (COSTA, 2009, p. 30).
A execução provisória é aquela cabível quando a sentença judicial for atacada por recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Portanto o título que embasa uma execução provisória não se reveste da autoridade de coisa julgada. (ASSIS, 2009, p. 337).
O título concedido ao vitorioso, na pendência de julgamento de recurso, é provisório. Tal expediente tutela o interesse do vitorioso, compensando a probabilidade de o vencido recorrer, e, ao mesmo tempo, busca desestimular a interposição de recursos meramente protelatórios. (ASSIS, 2009, p. 338).
A Lei 10.444/02 admitiu a possibilidade de prosseguimento da execução provisória, considerando a prática de atos que visem a garantia do crédito como alienação de domínio ou levantamento de dinheiro, contudo, tal possibilidade não pode ser utilizada de forma indiscriminada, sob pena de causar prejuízos ao executado que deverá responder por um título que ainda está sujeito a reforma pelo Tribunal, haja vista a pendência de recurso. (COSTA, 2009, p. 104)
Em geral a execução provisória será possível quando a sentença for atacada por recurso recebido no efeito meramente devolutivo. Efeito esse que consiste na devolução da matéria ao Tribunal para sua reapreciação e que não tem o condão de impedir a execução da sentença.
Apenas os recursos recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo tem capacidade de afastar a possibilidade da execução.
As hipóteses em que o recurso será recebido apenas no efeito devolutivo e, portanto, autorizará a execução provisória estão elencadas no artigo 520 do Código de Processo Civil, conforme segue:
“Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I – homologar a divisão ou a demarcação;
II – condenar à prestação de alimentos;
IV – decidir o processo cautelar;
V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;”
Entretanto além das hipóteses previstas no artigo 520 do Código de Processo Civil existem outros casos em que é admissível a execução provisória.
O artigo 475-0 do Código de Processo Civil, traz o regramento da execução provisória e no seu §2˚ outras situações em que se admite a execução provisória: “nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade”; e “nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”.
“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.
§ 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:
I – sentença ou acórdão exequendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.”
Além das situações acima mencionadas há, ainda, a possibilidade de execução provisória quando interpostos o recurso extraordinário e o recurso especial.
“Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)
Art. 542. § 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995).”
Quando o recurso especial ou extraordinário não for admitido, a parte interessada poderá interpor agravo para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. Esse agravo também não impedirá a execução provisória da decisão.
Outras hipóteses ainda são possíveis e estão previstas tanto no Código de Processo Civil quanto na legislação esparsa, a exemplo da sentença de interdição, da sentença que concede o mandado de segurança e da sentença proferida em sede de Ação Civil Pública.
“Art. 1.184. A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação.
Lei 12.0169 – Mandado de Segurança Art. 14 § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
Lei 734785 (Ação Civil Pública) Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.”
O entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência entende que apenas nessas hipóteses é possível a execução provisória, contudo, há um entendimento minoritário, que defende a tese do efeito suspensivo ope judicis, pelo qual o magistrado, analisando o caso concreto, poderia retirar ou conferir efeito suspensivo ao recurso no juízo de admissibilidade.
A execução provisória se reproduz na mesma forma que a definitiva, não havendo qualquer sentido em afastar a incidência da multa de 10% prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil. Caso o devedor almeje afastar a multa, deverá, mesmo que na execução provisória, depositar em juízo o valor da condenação. (COSTA, 2009, p. 107).
Caso posteriormente sobrevenha acórdão que modifique ou anule a sentença, que fora objeto de execução provisória, as partes deverão ser restituídas à situação anterior perdendo todos os efeitos da execução provisória e eventual multa aplicada. (COSTA, 2009, p. 107).
A execução provisória far-se-á em autos apartados, tendo em vista que o processo principal encontra-se pendente de julgamento do recurso ora interposto, tornando assim a execução provisória e não definitiva. Em termos materiais, torna-se inviável o desenvolvimento dos atos nos mesmos autos, já que são realizados em juízos distintos. (DIDIER JR, 2012, p. 199).
Somente em casos excepcionais temos a execução provisória nos próprios autos, é no caso de tutela antecipada, que tem caráter provisório, portanto é concedida nos próprios autos. (DIDIER JR, 2012, p. 199).
Já a execução definitiva, em respeito ao princípio do processo sincrético, faz-se nos autos principais em que o devedor fora devidamente condenado. Contudo é possível que seja feito em autos apartados, quando se tratar de execução de parte definitiva de sentença atacada por apelação parcial. A execução, por analogia deverá ser feita em autos apartados, pois o processo principal subirá ao juízo ad quem para julgamento do recurso. (DIDIER JR, 2012, p. 199).
Desde 2005, o artigo 475-O § 3° do Código de Processo Civil prevê uma relação de peças dos autos principais que devem instruir a carta de sentença, peças estas que não precisam de autenticação, mas o advogado do exequente deve declarar as peças autênticas. O advogado tem fé pública por força da Lei n. 11.925/2009.
“Art. 475 O § 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:
I – sentença ou acórdão exequendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
Art. 1.055. A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.
V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.”
O procedimento é feito direcionando uma petição que visa requerer a intimação da parte, que tem o escopo precípuo de fazer com que o executado cumpra o preceito constante no título provisório.
A execução provisória dificilmente se processará na mesma instância e de qualquer forma não será efetivada nos próprios autos, devendo ser extraídas cópias e documentos que devem ser apresentados, criando-se autos suplementares.
Em que pese o Código de Processo Civil ainda prever que para promover a ação provisória é necessário extrair a respectiva carta, tal requisito é dispensável, visto que a execução provisória opera por meio de simples petição instruída em conformidade com o artigo 475-O § 3º e incisos.
“A ausência de carta de sentença, na instrução da execução, configura mera irregularidade, mormente quando não há prejuízos para as partes e a execução provisória torna-se definitiva pelo trânsito em julgado da decisão exequenda. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.013087-4, da Capital – Continente, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 19-04-2012).”
A falta de qualquer peça obrigatória (incisos I a IV do art. 475-O, § 3º) evidencia simples irregularidade, cabendo ao juiz ordenar a emenda ao despachar a inicial (art. 616).
Por se fundar em título precário, a execução provisória correrá por total conta e risco do credor, sendo que o mesmo responderá objetivamente pelos prejuízos causados ao executado se o título for cassado ou alterado. (DIDIER JR, 2012, p. 201).
A execução provisória corre por conta e risco do credor, sendo que se a sentença vier a ser reformada, deverá o mesmo ser obrigado a reparar os danos provocados pela reforma do julgado. (ASSIS, 2009, p. 347).
Preceitua a parte final do inciso II, do artigo 475-O do Código de Processo Civil, que eventuais prejuízos, decorrentes da execução provisória feita pelo credor, serão liquidadas por arbitramento nos mesmos autos. Aplica-se tal entendimento nos casos de provimento total do recursos interposto contra a sentença que deu azo a execução provisória. (ASSIS, 2009, p. 347).
O processo não deve acarretar prejuízos para parte que tem razão, pois tem o dever de conferir ao vitorioso tudo aquilo que ele alcançará no caso de cumprimento automático da obrigação, é o principio da máxima coincidência possível. Cabendo ao vencido o dever de indenizar o vencedor pelos perdas decorrentes do uso do processo. (DIDIER JR, 2012, p. 202).
Contudo, a forma de compensação do devedor final depende do tipo da prestação concretizada com o processo.
Nos processos que tem por obrigação prestação de pagar quantia, será feito o ressarcimento com a devolução dos bens, nos casos em que adjudicados, e também dos valores expropriados na execução, tudo somado a eventual compensação pelos prejuízos sofridos com a violação de bens. Se os bens adjudicados já tenham sido vendidos para terceiros e efetivada a tradição, cabe ao vencido recompensar o vencedor pela perda do bem. (DIDIER JR, 2012, p. 202).
Em outro meio de execução provisória que visa prestação de entregar coisa, deverá ser restituída a coisa, acrescida de uma recompensa pecuniária por eventuais danos a ela causados. Caso já vendido para terceiros, deverá ser ressarcido o vencedor pelo valor pecuniário da coisa, mais uma indenização pelo tempo que o mesmo deixou de gozar dela. (DIDIER JR, 2012, p. 203).
Já nos casos de prestação de fazer, a parte responsável deverá desfazer a referida prestação positiva, devendo por sua própria conta e risco, retornar ao status anterior a parte lesada, não se olvidando de pagar compensação pelos danos sofridos. Caso não seja possível voltar ao status anterior, deverá efetuar o ressarcimento pecuniário equivalente. (DIDIER JR, 2012, p. 203).
Nos casos de prestação de não fazer, na medida do possível, deverá afastar os possíveis efeitos causados da conduta negativa, ressarcindo monetariamente por prejuízos experimentados. Por fim em caso de multa coercitiva dantes paga pelo executado, deverá ser integralmente ressarcida. (DIDIER JR, 2012, p. 203).
Em todos os casos descritos, poderá ainda o credor ser condenado ao pagamento de danos morais e materiais eventualmente sofridos pelo devedor. (DIDIER JR, 2012, p. 203).
Portanto, advindo acórdão que altere ou anule a sentença que fora objeto da execução provisória, as partes deverão ser restituídas ao estado anterior, perdendo qualquer efeitos a execução dantes oposta, bem como a multa processual. (COSTA, 2009, p. 107).
Em primeiro lugar, cabe apontar que a caução é dispensada na execução provisória em alguns casos, são eles: na execução provisória de crédito alimentar ou decorrente de ato ilícito, cujo valor não ultrapasse 60 (sessenta) vezes o salário mínimo e também, como somatória ao pressuposto, deve o exequente demonstrar premente necessidade, no caso do crédito alimentar ela é presumida. Os três requisitos são cumulativos, na falta de qualquer um deles, deverá ser prestada a caução. (DIDIER JR, 2012, p. 204).
A caução também é dispensável quando pendente agravo contra decisão que não acolheu recurso especial ou recurso extraordinário. Fica justificada a isenção da contracautela, como forma de dificultar a interposição de recurso protelatório, assim como pela grande expectativa do título tornar-se efetivo, está inovação foi recepcionada pela Lei 11.232/05. (DIDIER JR, 2012, p. 204)
A recepção da Lei 11.232/05 manteve a sistemática da Lei anterior, e ainda ampliou as hipóteses de dispensa da caução presentes no artigo 475-O, §2˚ do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
§ 2˚ A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.”
Portanto, além das hipóteses já existentes na Lei anterior, pode o Juiz dispensar a caução também nos créditos decorrentes de ato ilícito, não superior a 60 (sessenta) salários mínimos e também nos casos de pendência de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, salvo nas dispensas de grave risco. (COSTA, 2009, p. 105)
Em último caso, ficará dispensado de prestar caução o credor que tiver deferido nos autos a assistência judiciária gratuita, sendo que não tem condições de arcar com as custas do processo, também não possuirá condições de arcar com a caução para poder executar provisoriamente a sentença. Contudo, deverá ser aplicado neste caso a proporcionalidade, para não adotar medidas paternalistas com o dinheiro do devedor, devendo ser verificadas as chances de provável êxito ou não do recurso para exigir ou não a caução. (DIDIER JR, 2012, p. 206).
Ademais, nos casos em que o exequente deseja efetivar a execução provisória, promovendo os atos do artigo 475-O, III do Código de Processo Civil, exige-se a prestação de caução. Compete ao órgão judiciário, de ofício, impor ao credor o dever de prestar caução. (ASSIS, 2009, p. 357).
São admitidas caução por meio de fiança, hipoteca, penhor ou anticrese, casos relativos à resolução do juiz, para tornar a caução idônea e suficiente, visando eventuais ressarcimentos ao devedor. (ASSIS, 2009, p. 358).
Tal título de caução ou contracautela é exigido do credor para que o mesmo possa: levantar depósito de dinheiro, praticar atos que importem alienação da propriedade ou praticar atos dos quais possam resultar grave dano ao executado, como por exemplo, a demolição de obra de grande envergadura ou interdição de atividade econômica. (DIDIER JR, 2012, p.203).
O Superior Tribunal de Justiça traz, em diversos julgados o seu entendimento sobre o valor da caução, bem como sobre os casos em que a mesma fica dispensada, no REsp 2014/0010574-0, de relatoria do Ministro Marco Buzzi, o Tribunal entendeu que a caução para execução provisória deve ser idônea e suficiente para, eventualmente, ressarcir o executado em casos de reforma do julgado, conforme segue:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DIRIGIDO CONTRA DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL PROFERIDA NO ÂMBITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA (CONDICIONANDO O LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA) – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, ANTE A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Levantamento de depósito em dinheiro no âmbito da execução provisória de sentença. A prestação de caução suficiente e idônea pelo exequente pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, inferior a sessenta salários mínimos, quando demonstrada situação de necessidade (artigo 475-O, inciso III, § 2º, inciso I, do CPC). Hipótese em que o Tribunal de origem, malgrado o deferimento de benefício da assistência judiciária (fundado em presunção relativa da insuficiência de recursos para custeio da demanda), entendeu não comprovada situação de necessidade do exequente, pugnando, outrossim, pelo risco de irreversibilidade da medida. Incidência das Súmulas 7/STJ e 283/STF a obstar o conhecimento do apelo extremo. 2. Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 1430570 / GO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2014/0010574-0, Ministro MARCO BUZZI, Data do Julgamento: 20/03/2014.”
Ainda:
“AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DO VALOR DEPOSITADO EM JUÍZO. VALOR DE GRANDE MONTA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REJEITOU A CAUÇÃO ANTE A POSSIBILIDADE DE CAUSAR DANO GRAVE AO EXECUTADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REEXAME. DESCABIMENTO. SÚMULA STJ/7. 1.- Na execução provisória é possível o levantamento do valor da dívida depositada judicialmente, exigindo-se, como regra, caução do credor, em situação de que possa resultar grave dano ao executado, nos termos do art. 475-O, III, do Código de Processo Civil. 2.- O dispositivo em comento, todavia, não veicula direito subjetivo do exequente ao levantamento do dinheiro, de modo que a presença dos requisitos autorizadores deverá ser analisada caso a caso, com base na prudência e bom senso do julgador, à vista dos princípios de livre convencimento e persuasão racional. 3.- No caso, ultrapassar a conclusão do julgado, que não considerou a caução oferecida apta e suficiente para afastar o risco de dano de difícil ou incerta reparação, notadamente pelo elevado valor da importância a ser levantada, demandaria o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que não se admite em âmbito de Recurso Especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte. 4.- Agravo Regimental improvido AgRg no AREsp 226237 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0184860-9 Ministro SIDNEI BENETI, Data do Julgamento: 20/11/2012.”
Por fim:
“AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RESP. TRIBUNAL DE ORIGEM. VIOLAÇÃO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CESSIONÁRIO. LEGITIMIDADE. IMÓVEL. CAUÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 7/STJ. 1. A manifestação fundamentada a respeito dos pressupostos gerais e constitucionais do recurso especial, de que trata a Súmula 123/STJ, exige do Tribunal de origem a análise, ainda que superficial, da plausibilidade da violação à lei federal e da comprovação do dissídio jurisprudencial alegados pelo recorrente. Precedentes. 2. Não configura violação ao art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 3. O cessionário tem legitimidade para promover ou prosseguir na execução, na hipótese de transferência por ato intervivos do direito ao título correspondente (CPC, art. 567, II). Precedentes. 4. A alteração da conclusão do acórdão, que considerou idônea e suficiente a caução oferecida, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório do autos, procedimento vedado pela Súmula 7/STJ. 5. A revisão dos honorários advocatícios, no âmbito do recurso especial, quando fixada com base nos critérios de equidade (CPC, art. 20, § 4), restringe-se aos casos em que os valores forem excessivos ou irrisórios. 6. Hipótese em que a petição do recurso especial não abordou a possibilidade de fixação da verba advocatícia em execução provisória. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no AREsp 117038 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2011/0273947-6, Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data do julgamento 07/08/2012.”
Portanto, a caução sempre deve ser suficiente e idônea, devendo ser fixada pelo juiz e prestada nos próprios autos da execução provisória, e também podendo ser dispensada nos casos já tratados e vistos nos julgados.
O Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp 132.832, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha entendeu que, em sede de execução provisória não é possível a condenação em honorários advocatícios sob o fundamento de que não há ainda a obrigatoriedade do devedor em realizar o pagamento voluntário da obrigação.
Ademais, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não são cabíveis honorários advocatícios em sede de execução provisória (art. 475-O do CPC), pois o devedor ainda não tem a obrigação de cumprir voluntariamente o título executivo. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 132.832/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 13/06/2013).”
Entende-se portanto, pelo não cabimento de honorários advocatícios na execução provisória.
O artigo 1˚-D da Lei 9.494/97, que trata especificamente da execução contra a Fazenda Pública ressalta que: “Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas”. Tal artigo é dotado de tal privilégio tendo em vista que a executada não pode solver a obrigação espontaneamente, é imperativo instaurar a execução ensejando a requisição do pagamento. (ASSIS, 2009, p. 1043).
Portanto, somente é possível a condenação em honorários advocatícios em execução definitiva.
Operado o trânsito em julgado, a execução, que era provisória, transforma-se automaticamente em definitiva. Diante da superveniência do trânsito em julgado, não deve o credor ajuizar outra execução, de forma que passem a existir simultaneamente uma provisória e outra definitiva. Se isso ocorrer, haverá litispendência, devendo a segunda ser extinta. A execução provisória com trânsito em julgado do título judicial, transforma-se automaticamente em execução definitiva, não sendo necessário qualquer outro ajuizamento da execução.” (DIDIER JR, 2009, pg. 197).
A execução é classificada como provisória, quando instituída em sentença judicial que fora atacada por recurso desprovido do efeito suspensivo. (FREDIE, 2012, p. 746).
Entretanto, grandes divergências surgem quanto à possibilidade de sua interposição em face da Fazenda Pública. O entendimento era de que não haveria embaraços para que ela pudesse ser proposta, pois os artigos 730 e 587 do Código de Processo Civil conciliam-se. Até mesmo o Superior Tribunal de Justiça sinalizava tal possibilidade por meio de uma orientação: “O art. 730 do Código de Processo Civil não impede a execução provisória de sentença contra Fazenda Pública”. (DIDIER JR, 2012, p. 747).
Após a Emenda Constitucional 30/2000, que exige o prévio trânsito em julgado para que se expeça o precatório ou as requisições de pequeno valor, passou-se a entender que não era mais possível a execução provisória em face da Fazenda Pública, conforme a Emenda 62/2009, que seguiu a mesma linha de entendimento. (DIDIER JR, 2012, p. 747).
O texto da emenda prevê o trânsito em julgado para a expedição do precatório ou requisição de pequeno valor, não fazendo menção sobre a possibilidade de instauração do processo de execução sem o trânsito em julgado da sentença atacada por recurso. Portanto, pode se permitir o ajuizamento da execução provisória, com o intuito de citar a Fazenda Pública para oferecer embargos no prazo legal, e decorrido todo o processo, deverá aguardar a decisão do julgamento do recurso do processo de conhecimento. Findado o processo de conhecimento poderá ser expedido o precatório ou a requisição de pequeno valor. (DIDIER JR, 2012, p. 747).
Portanto, possível o ajuizamento da execução provisória em face da Fazenda Pública visando apenas o processamento da demanda executiva, não podendo ser expedido o precatório de forma antecipada. A expedição do precatório dependerá do trânsito em julgado da sentença que deu a possibilidade da execução provisória.
Todavia, há aqueles que sustenta a ideia de que a emenda constitucional 62/2009 é parcialmente inconstitucional, sobretudo pelo fato de que condiciona a emissão do precatório e do requisição de pequeno valor ao trânsito em julgado da decisão.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal, em decisão no julgado(ADI 4425) declarou inconstitucionais os §§ 9º, 10, 12 e 15, do art. 100 da Constituição Federal, fulminou também o artigo 97 da ADCT que parcelava em 15 (quinze) prestações anuais e instituía outros mecanismos atentatórios ao Poder Judiciário. (HARADA, 2013)
Com a inconstitucionalidade os demais aspectos do artigo 100 da Constituição Federal, voltam a ter eficácia, os precatórios devem ser requisitados até o dia 1˚ de julho de cada ano para serem incluídos no calendário de pagamentos do ano seguinte. (HARADA, 2013)
Os particulares possuem regime de pagamento de dívidas disciplinados de forma geral para toda população, diferentemente da Fazenda Pública que tem regime especial para o pagamento de dívidas. Seu patrimônio tem finalidade pública, portanto não pode ser simplesmente alienado ou onerado e mesmo nos casos em que não são destinados à função pública, possuem regime especial consignado pela Lei 9636/98. (MARINONI, p. 401).
O artigo 100 do Código Civil aduz: “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”, portanto provando ser inalienáveis os bens público. Ademais o artigo 101 do mesmo diploma legal, afirma: “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”, referida Lei de n. 9636/98 dispõe sobre a regularização, administração e alienação dos bens imóveis de domínio da União. (MARINONI, p. 401).
Nem por isso, os bens dominicais se tornam penhoráveis. Caberá à Lei Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, conforme o titular do domínio, promover a desafetação do bem público vindo a autorizar a alienação. Contudo, deverá analisar cada caso concreto e específico, concedendo somente para finalidades específicas. (ASSIS, 2009, p. 1031).
Em razão do regime proposto pelo artigo 100 da Constituição Federal, é inadmissível a constrição dos bens públicos, pois não se aplica o disposto nos artigos 646 e 647 do Código de Processo Civil, visto que são aplicáveis somente a particulares portanto, os bens de uso do povo e especial, são inalienáveis. (ASSIS, 2009, p. 1030).
De outro norte, a Constituição Federal prevê tetos para o pagamento das dívidas contraídas pelas Fazenda Pública, que são aprovados de acordo com o artigo 167, II, da Constituição Federal: “São vedados: II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”. Dessa forma, só poderão ser pagos os montantes devidos e previamente incluídos no orçamento do respectivo órgão que venha a ser cobrado. (MARINONI, p. 401).
Tal regime especial encontra fundamento no caput do artigo 100 da Constituição Federal:
“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”
Portanto, todas as dívidas da Fazenda Pública serão pagas mediante precatórios expedidos pelo Poder Judiciário, e incluídos no orçamento do devido órgão para pagamento futuro, pois somente será inscrito em exercício financeiro adjacente. Os valores são pagos conforme a ordem de apresentação dos precatórios e também segundo a disponibilidade financeira da entidade. (MARINONI, p. 402).
A este regime estão submissos todas as entidades sujeitas ao conceito de Fazenda Pública, ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, abrangido ainda as respectivas autarquias e fundações de direito público, sendo que ficam excluídas as empresas públicas, fundações públicas de direito privado e as sociedades de economia mista. Cabe mencionar ainda, que os regimes de precatórios são aplicáveis somente para valores pecuniários, não abrangidas as obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa. (MARINONI, p. 402).
Cabe ressaltar que existem valores excluídos do regime de precatórios, são esses os créditos de pequeno valor, consignados pelo artigo 100, §3˚ da Constituição Federal:
“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim:
§3˚ O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado”
No presente momento, é considerado pela legislação pátria o valor de 60 (sessenta) salários mínimos como pequeno valor, conforme artigo 17, §1˚ c/c artigo 3˚ da Lei 10.259/01, sendo assim, tais valores não dependem de precatório paga pagamento. Estes 60 (sessenta) salários mínimos são aplicados para a União e as autarquias Federais, 40 (quarenta) salários mínimos para os Estados e 30 (trinta) salários mínimos para os Municípios, ficando facultado aos Estados e Municípios a possibilidade de emissão de Lei específica fixando valores diversos, desde que não seja inferiores ao teto da previdência social. (MARINONI, p. 402)
Por fim, os créditos de natureza alimentar, nele compreendidos os previdenciários, acidentários e outras condenações decorrentes, assim como os proventos obtidos por servidores públicos, serão pagos por precatório, tendo somente a vantagem de preferência de crédito, não se sujeitando aos créditos comuns. (MARINONI, p. 402)
Inexiste aqui a obrigatoriedade constitucional de expedição do precatório, não havendo óbices para a tutela antecipatória nos casos de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, portanto existe a possibilidade da execução provisória contra a Fazenda Pública de tais obrigações. (DIDIER JR, 2012, p.560)
Cabe, entretanto, mencionar alguns casos específicos. Nas ações possessórias é imprescindível a oitiva prévia do Poder Público, de acordo com o artigo 928, parágrafo único do Código de Processo Civil. (DIDIER JR,2012, p. 561)
“Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.”
Outro caso analisado é o elencado no artigo 1˚ da Lei Federal 2.770/56, que via de regra visa impedir a concessão de tutela antecipada para bens, mercadorias ou coisas oriundas de países estrangeiros. Todavia, tal matéria já fora declarada inconstitucional, pois como exemplo no REsp 746.781/RS, possibilitou-se a concessão de remédios, oriundos de outros países, a idoso ou portador do vírus da AIDS. (DIDIER JR, 2012, p. 562)
Ainda temos as liminares que esgotam o objeto da ação, todavia estas são analisadas e declaradas inconstitucionais, porque suprimem a possibilidade de obtenção de tutela de urgência em face do Estado, privando qualquer que seja o autor do processo do devido processo legal e do acesso à justiça.
A necessidade do precatório para o pagamento de quantia não deve servir de empecilho para a antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública. Na mais das escassas hipóteses, a antecipação dos efeitos já coloca a parte em uma fila, esperando a liberação dos valores, sendo que tais valores só podem ser levantados com a procedência definitiva da demanda. (DIDIER JR, 2012, p. 548)
Os simples atos de dar início a instrumentalização da execução não causam danos para a Fazenda Pública, pois o pagamento dos valores só se efetiva com a definitiva procedência. Ademais a lentidão dos processos fazendários explica a necessidade de execução provisória de tais atos executórias que não importem em pagamento da obrigação e sim em simples instrumentalização do processo, visto que impede o acesso a justiça consagrado constitucionalmente. (DIDIER JR, 2012, p. 548)
O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo o cumprimento de tutela antecipada contra a Fazenda Pública independentemente se for de pequeno valor ou não, e também não sendo feitas por meio de precatórios, tendo em vista a sua incompatibilidade com a tutela de urgência. (DIDIER JR, 2012, p. 559)
Em julgado no ano de 2008, o Supremo Tribunal de Justiça reconheceu e deu provimento ao agravo (STA 223 AgR/PE), mantendo a decisão antecipatória do Tribunal de origem em face da Fazenda Pública. No referido julgado, reconhece-se que o interesse secundário do Estado (público-financeiro) é menor do que o interesse fundamental da preservação da vida e da saúde do agravante. (DIDIER JR, 2012, p. 560)
Contudo, ainda não há um consenso sobre a possibilidade ou não de execução provisória de obrigações de pagar quantia contra a Fazenda Pública, pois a matéria desde o ano de 2008 está aguardando julgamento do Recurso Extraordinário n. 573872 de relatoria do Ministro Lewandowski, a fim de que possa se formar um entendimento pacífico sobre a questão, isso porque o regime de precatórios está previsto na Constituição Federal e o Supremo Tribunal Federal é quem detém competência para dar a última palavra acerca das divergências constitucionais.
Analisando os principais julgamentos sobre a execução provisória em face da Fazenda Pública, verifica-se que são diversos os entendimentos existentes no direito pátrio, se não vejamos:
A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, salvo nas hipóteses legalmente vedadas pelo artigo 2-B da Lei n. 9494/97, conforme vejamos:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ART. 2º-B DA LEI Nº 9.494/97. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.1. Nos casos de instituição de pensão por morte de servidor público, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, porque a situação não está inserida nas vedações do art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, cuja interpretação deve ser restritiva.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 230.482/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 12/03/2013)”
Ainda:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.EXTENSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO UNÍSSONO NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A decisão proferida em desfavor da Fazenda Pública que objetive a liberação de recursos ou a inclusão, em folha de pagamento, de aumento, de equiparação ou de extensão de vantagem a servidores da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, aí incluídas a suas autarquias ou fundações, somente poderá executava após o definitivo trânsito em julgado. Precedentes: EREsp 1.121.578/RN, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3/12/2010; e AgRg no Ag 1.218.555/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 10/5/2010. 2. No caso sub examine, foi reconhecido o direito dos exequentes, ora agravantes, ao percebimento do adicional por tempo de serviço laborado sob o regime celetista. Nessas condições, tendo em vista que a execução do título executivo importará na extensão de vantagem pecuniária a servidores federais, é mister aguardar o trânsito em julgado do decisum subjacente aos embargos de devedor. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no Ag 1351281/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 06/09/2011)”
A quinta e a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça mantém o mesmo entendimento expressado pela primeira turma, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À LEI 9.494/97.
EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. A vedação contida na Lei 9.494/97 em relação à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação em concurso público. Precedentes do STJ.
2. Possibilidade da execução provisória, na hipótese dos autos, para cumprimento da determinação do acórdão embargado.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.
(EDcl nos EDcl no RMS 27.311/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 14/02/2014)”
Ainda:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, havendo a decisão judicial da Corte local determinando apenas o direito à percepção de gratificação pelo Servidor, sem o pagamento imediato dos valores pretéritos, não incidem as vedações previstas no art. 2o.-B da Lei 9.494/97.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1015262/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 29/11/2010)”
Por fim, a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, assim entende:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PAGAMENTOS DEVIDOS AOS SERVIDORES INATIVOS.
POSSIBILIDADE.
1. As vedações previstas no art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997 devem ser interpretadas restritivamente, por isso é que, satisfeitos os requisitos autorizadores da antecipação da tutela, e não sendo a hipótese enquadrável nas referidas limitações, é possível sua concessão em desfavor da Fazenda Pública.
2. "As limitações à concessão de antecipação dos efeitos da tutela, ou mesmo da execução de sentença antes do trânsito em julgado, contra o Poder Público, previstas na Lei nº 9.494, de 1997, não alcançam os pagamentos devidos aos servidores inativos e pensionistas, na linha da jurisprudência" (AgRg na SLS 1.545/RN, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 2/5/2012, DJe 15/5/2012).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1138167/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 01/10/2012)”
Já a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública desde que o valor devido seja incontestável, conforme analisamos:
“PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PARTE INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão (arts. 461, 467, 525, II, 632, 798 e 799 do CPC; o art. 2º-B da Lei 9.494/1997; o art. 29 da Lei 11.514/2007; o art. 26 da Lei 11.768/2008; o art. 26 da Lei 12.017/2009; e os arts. 25 e 26 da Lei 12.708/2012), que não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado no STJ, de que é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública com o sistema de precatórios, desde que se trate de quantia incontestável. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 436.737/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 19/03/2014)”
Pela grande divergência, tal assunto fora reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, sendo que ainda não teve julgamento tal fato, vejamos:
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS TÍTULOS JUDICIAIS EXEQÜENDOS ÀS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à compatibilidade entre a garantia constitucional da coisa julgada e o parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil.
(RE 611503 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 16/12/2010, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-03 PP-00443)”
Ainda:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/2000. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Precedentes nesta Corte quanto à matéria. Questão relevante do ponto de vista econômico, social e jurídico que ultrapassa o interesse subjetivo da causa.
(RE 573872 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/03/2008, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-08 PP-01694)”
Conforme demonstrado, tal tema encontra-se para julgamento no Supremo Tribunal Federal para julgamento, tendo em vista as divergências nos entendimentos em outras instâncias.
Mas, analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça existe uma tendência que seja admitida em algumas situações e em outras não. Ficou evidenciada a possibilidade da Execução Provisória dos atos executórios, contudo faltando a emissão do precatório que vai depender do transito em julgado da sentença que o concedeu.
Embora a execução definitiva independa da análise dos recursos, para analisarmos a execução provisória precisamos fazer um estudo para no mínimo entender os efeitos em que os recursos são recebidos no processo de conhecimento.
Para a execução provisória ter sua interposição é necessária que a sentença judicial tenha sido atacada por recurso, sendo que este apenas seja recebido em seu efeito devolutivo.
Analisando os Embargos de Declaração, concluímos que o mesmo visa fazer com que o juiz a quo, afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado, sendo que a sentença pendente de embargos de declaração não pode ser executava provisoriamente.
No caso dos Agravos, quando processado na forma retida é tratado nos próprios autos e quando tratado na forma de instrumento, nos casos com maior urgência, é julgado pela instância superior.
Embora o Agravo tenha apenas o efeito devolutivo da matéria, como regra geral, não é possível a execução provisória de sentença atacada por Agravo.
Em se tratando de Embargos Infringentes, vemos que o mesmo é usado para discutir voto vencido em julgamento em órgão colegiado. Sua competência é exclusiva dos Tribunais. Regra geral é de que enquanto houver possibilidade de interposição dos Embargos Infringentes só estes podem ser opostos.
Os Embargos Infringentes possuem efeito suspensivo, que impedem a eficácia imediata do acórdão recorrido. Sendo assim não podem ser executados provisoriamente.
A Apelação é interposta ao juiz da causa. O mesmo irá fazer o juízo de admissibilidade, analisando os requisitos para interposição do recurso, aceitando ou não o recurso e indicando seus efeitos. Em regra a Apelação tem efeito suspensivo, contudo existem casos em que lhe é atribuído somente o efeito devolutivo.
Quando recebida somente no efeito devolutivo, a sentença recorrida poderá ser executada provisoriamente.
O Recurso Especial e o Recurso Extraordinário visam apenas o reexame da matéria de direito, ao contrário dos outros recursos. Para sua interposição, devem atender requisitos específicos previstos na Constituição Federal.
O Recurso Especial tem por finalidade permitir o controle de legalidade das decisões proferidas por Tribunais Estaduais e da Justiça Federal. O mesmo não é dotado de efeito suspensivo, portanto possível a execução provisória da sentença sujeita a recurso especial.
O Recurso Extraordinário visa levar ao Supremo Tribunal Federal questões relacionadas à vulneração de dispositivos constitucionais. Para admissibilidade do recurso é necessária a demonstração de repercussão geral da matéria. Tal recurso também não é dotado de efeito suspensivo, sendo possível execução provisória da sentença sujeita ao referido recurso.
Em que pese num passado próximo a execução era feita em processo separado dos autos de conhecimento, após a promulgação da Lei 11.232/05 a mesma passou a ser tratada como cumprimento de sentença, sendo processada nos próprios autos, dando ensejo ao chamado processo sincrético. Contudo, a execução busca algo diferente do que o processo de conhecimento, visto que na execução busca-se o que fora reconhecido em sentença, possuindo portanto finalidade jurisdicional distinta.
A execução provisória tem origem na sentença que lhe atribui possibilidade executiva, for atacada por recurso, ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
A Lei 10.444/02 admitiu a possibilidade de prosseguimento da execução provisória, considerando a prática de atos que visem garantir o crédito, tais atos como alienação de domínio e levantamento de dinheiro, ficam sujeitos a caução concedida pelo autos de modo a evitar prejuízos.
A caução fica dispensada nos casos em que a condenação não seja superior a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como nos casos de natureza alimentar e nos demais previstos no artigo 475-O, §2˚, I e II do Código de Processo Civil. Caso posteriormente sobrevenha acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução provisória, as partes deverão ser ressarcidas a situação anterior.
A execução provisória far-se-á em autos apartados, pois o processo principal encontra-se pendente de julgamento de recurso. Já a execução definitiva em razão do processo sincrético faz-se nos autos principais onde o devedor fora condenado.
O artigo 475-O §3˚ do Código de Processo Civil prevê uma relação de peças dos autos principais que devem compor a carta de sentença, necessária para ajuizamento da execução provisória. Contudo tal requisito é considerado dispensável podendo ensejar em mera irregularidade a ser sanada pela parte.
Por ser fundado em título precário, a execução provisória correrá por conta e risco do credor, sendo que o mesmo responderá objetivamente pelos prejuízos causados ao executado se o título for cassado ou alterado.
Fica dispensada a caução na execução provisória nos casos de crédito alimentar, condenação decorrente de ato ilícito, valor não superior a 60 (sessenta) salários mínimos e em outros casos específicos. Nos demais casos, deverá o exequente prestar caução para evitar prejuízos decorrentes do ato praticado.
A artigo 1˚-D da Lei 9.494/97, deixa explicito o não cabimento de honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública nas execuções provisórias, sendo que a jurisprudência vem mantendo tal entendimento.
Operado o trânsito em julgado a execução que era provisória, transforma-se automaticamente em definitiva, em respeito a superveniência da sentença definitiva no curso da execução provisória.
Para a expedição do precatório ou requisição de pequeno valor é necessário o trânsito em julgado da sentença que o confere. Portanto, só é possível o ajuizamento da execução provisória em face da Fazenda Pública para que a mesma ofereça embargos no prazo legal e decorrido todo o processo deverá aguardar a decisão do recurso no processo de conhecimento.
Para o pagamento das condenações da Fazenda Pública são inadmissíveis a constrição de bens públicos, pois inalienáveis. Sendo assim, todas as dívidas fazendárias serão pagas por meio de precatórios mediante expedição do Poder Judiciário e incluídos no orçamento do devido órgão para pagamento futuro.
A este regime estão sujeitas todas as entidades do conceito de Fazenda Público, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios e ainda autarquias e fundações públicas.
Os créditos de pequeno valor, considerados assim até 60 (sessenta) salários mínimos, são excluídos do regime de precatórios. Os 60 (sessenta) salários mínimos são aplicados a União e as autarquias, sendo que Estados, Distrito Federal e Municípios cada um tem o seu valor devidamente estipulado.
Conclui-se que o credor pode interpor a execução provisória, o que já o coloca em uma fila, com o objetivo de receber tais valores, após todos os atos do processo executivo, o mesmo fica esperando o transito em julgado do processo de conhecimento para que possa incluir o precatório para pagamento a ser efetuado pela Fazenda Pública.
Bacharel em direito formado pela Universidade do Oeste de Santa Catarina
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