Resumo: A partir da evolução do conceito de família, hoje constituída no afeto e não mais pelo nítido propósito de procriação, denota-se que a legislação civil mais recente, hoje representada pelo Código Civil de 2002, infelizmente, não acompanhou essas transformações, mantendo a omissão legislativa referente à responsabilidade civil dos cônjuges e companheiros no que pertine a grave violação dos deveres conjugais, que torna insuportável o convívio do casal. O advento da Emenda Constitucional 66/2010 extirpou de vez a necessidade de demonstração de culpa para a decretação do divórcio. Nesse aspecto, por meio da pesquisa bibliográfica, visa o presente trabalho explanar o conceito e função da responsabilidade civil, o conceito e a natureza jurídica de vínculo matrimonial, bem como suas formas de extinção, em especial através do divórcio; notadamente, a partir da quebra dos deveres conjugais, verificar a importância da demonstração de culpa no que tange a reparabilidade de cunho moral, conforme preconiza a Constituição Federal, em seu artigo 5º, V e X. Com efeito, tratar-se-á da responsabilidade civil dos cônjuges e companheiros no término de suas relações, acima de tudo, destacar que, hoje, para a decretação do divórcio, não há que se falar em culpa, exceto para os casos de incidência do dano moral oriundo do rompimento dessas relações, onde a verificação da conduta culposa é requisito imprescindível ao alcance do pedido reparatório, foco principal do presente estudo.
Palavra-chave: Responsabilidade Civil. Vínculo Matrimonial. Sociedade Conjugal. Casamento. Divórcio.
Abstract: From the evolution of the concept of family, today consists in the affection and not by the apparent purpose of procreation, denotes that civil legislation later today represented by the Civil Code of 2002, unfortunately, did not accompany these changes, keeping the omission law on the liability of spouses and companions in pertine a serious violation of marital duties, which becomes unbearable intimacy of the couple. The advent of Constitutional Amendment 66/2010 excised once the need for demonstration of guilt to decree of divorce. In this respect, through the literature, this paper aims to explain the concept and role of civil liability, the concept and legal nature of the marriage bond, and their forms of extinction, particularly through divorce, especially from the break of marital duties, verify the importance of demonstrating guilt regarding reparability of moral, as required by the Federal Constitution, in its Article 5, V and X. Indeed, it will treat the liability of spouses and partners in ending their relationships, above all, emphasize that, today, to decree of divorce, there is no need to talk about guilt, except for cases of incidence moral damage arising from the disruption of these relationships, where the verification of culpable conduct is an essential requirement to reach the request reparatory, the main focus of this study.
Keywords: Liability civic. Matrimonial bond. Conjugal society. Marriage. Divorce.
Sumário: Introdução. 1.Conceito e função da responsabilidade civil. 1.1Da responsabilidade civil entre cônjuges. 2. Aspectos relevantes do casamento para a compreensão da matéria. 2.1 Aspectos históricos sobre o casamento. 2.2 Conceito e natureza jurídica do vínculo matrimonial. 2.3 Dos deveres conjugais. 2.4 Sinopse sobre a união estável e a união homoafetiva. 3. Da dissolução da sociedade conjugal. 3.1 Da Separação Judicial ou Extrajudicial e sua vigência. 4. Da extinção do vinculo matrimonial. 4.1 Do divórcio consensual e da Emenda Constitucional n 66/2010. 4.2 Do divórcio litigioso. 5. Das consequências jurídicas da culpa no divorcio. 5.1 Dos alimentos. 5.2 Do dano moral em virtude do rompimento conjugal. 5.2.1 Do juízo competente para julgamento. 5.3 Outras consequências. Conclusão
Com o passar dos anos o direito de família veio sofrendo várias modificações, acompanhando assim as transformações do mundo. A partir da aprovação do novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a visão atual é bem diferente da de outrora, com ampliação das formas de constituição do ente familiar e a consagração do princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar.
Em se tratando das sociedades conjugais e sua conexão com a responsabilidade civil diante dos danos causados por seus cônjuges ou companheiros, surge aí a necessidade da verificação dessa responsabilidade, vista a partir da ruptura do vínculo afetivo.
A aferição da responsabilidade civil, como mecanismo capaz de reparar o dano moral oriundo do desenlace matrimonial, motivado pela infidelidade de um dos cônjuges ou companheiros, importante se demonstra a fim de amenizar o sentimento de dor, mágoa e angústia experimentado pela parte traída.
Assim, com o advento da Constituição Federal em 1988, na qual foram introduzidos os fundamentos autorizadores da tese da reparabilidade dos danos morais, estabelecidos nos incisos V e X do artigo 5º, inaceitável negligenciar os danos morais eventualmente oriundos do ventre da sociedade conjugal.
Fato não ignorável e de grande impacto no âmbito do Direito de Família foi o advento da Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do artigo 226, da Constituição Federal, estabelecendo a possibilidade da dissolução do casamento pelo divórcio sem as antigas exigências do prazo de um ano após a sentença de separação judicial ou do prazo de dois anos da separação de fato do casal. Não obstante, excluiu a necessidade da demonstração de culpa para decretação da extinção do vínculo matrimonial, estabelecendo um impasse no que se refere à busca pela reparação do dano moral despendido através da causa que deu ensejo ao fim ao vínculo afetivo.
É certo, porém, salientar, que a legislação infraconstitucional, quando da promulgação do Código Civil, decepcionou ao não disciplinar a responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família. Por outro lado, a jurisprudência nacional pouco tem se manifestado a respeito, considerando poucos julgados reconhecendo o ilícito decorrente da violação dos deveres conjugais.
Ao que se objetiva, faz-se, portanto, necessária que toda ruptura conjugal estabelecida na culpa exclusiva do cônjuge ou companheiro, gera o direito a uma indenização justa que propicie a reparação da ofensa e dano praticados. Esta é a função da responsabilidade civil, devolver o equilíbrio rompido por meio de contraprestação, encargo que no direito civil se dá sob a forma de indenização pecuniária.
1. Conceito e função da responsabilidade civil
O Direito tem como incumbência primordial o estabelecimento da paz social, imputando e reprimindo o que é lícito. Partindo desse ponto, verifica-se a obrigação e, posteriormente, a responsabilidade pela reparação de danos causados por ato ilícito.
Sob esse prisma, o conceito de responsabilidade civil pode ser definido como o dever de obrigar alguém a reparar o prejuízo (dano moral e/ou patrimonial) havido pela violação de um direito pré-estabelecido. Ao enfrentar a questão, Maria Helena Diniz a conceitua como sendo:
… “a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal”.[1]
Verifica-se então, a partir do exposto, que a responsabilidade civil resulta na obrigação que tem uma pessoa de reparar um dano causado por ela própria, um terceiro ou segundo a doutrina, até animais ou coisas que estejam sob sua guarda ou tutela.[2]
Assim, independente da incidência de culpa, onde houver um fato que desencadeie um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.
Segundo Denigelson da Rosa Ismael, é facilmente perceptível que o convívio comum gera um vínculo estabelecido no afeto, de forma a estabelecer princípios que fortalecem essas uniões, eminentemente passíveis da proteção aos direitos da personalidade. Daí, incompreensível a sistemática que almeja impedir que a pessoa humana lesada busque a respectiva proteção estatal e, consequentemente, a indenização pelo dano sofrido.[3]
Complementa o mesmo autor, que o conceito de responsabilidade civil para o direito de família, tem o condão de, assim como nos demais ramos do Direito, reparar os prejuízos causados por aquele que de forma corriqueira e desonrosa, viola os direitos fundamentais e basilares do convívio em comum, sobretudo no tocante àqueles atinentes à personalidade.[4]
Nesse contexto, a responsabilidade civil diante de certas situações é o único meio legítimo e eficaz de confortar o constrangimento mental e espiritual do cônjuge ou companheiro vitimado à chacota pública, frente a uma situação grotesca de infidelidade conjugal.
A responsabilidade civil no direito de família, mais precisamente a derivada da ruptura da sociedade ou do vínculo conjugal, está historicamente ligada à idéia de culpa, fator principal da responsabilidade subjetiva, diferentemente da responsabilidade objetiva que é fundada na teoria do risco.
Assim, a responsabilização civil decorrente da ruptura da vida conjugal, derivada da infração dos deveres conjugais, exige a imputação de culpa.
Nesse ponto que alude a responsabilidade civil subjetiva no direito de família, segue julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, afirmando o que se sustenta:
“AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. PARTILHA DE BENS. DANO MORAL. ALIMENTOS. A indenização trabalhista é considerada fruto civil do trabalho, ou, na linguagem do Novo Código Civil, provento do trabalho pessoal de cada cônjuge, não integrando o patrimônio comum, o que afasta a sua comunicabilidade. Precedentes Jurisprudenciais. Faz jus aos alimentos a ex-mulher que, durante os mais de vinte anos de casamento, nunca exerceu atividade laborativa, dedicando-se exclusivamente aos afazeres domésticos e cuidados dos filhos e do marido. A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva, somente surgindo o dever de indenizar quando evidenciado o agir com dolo ou culpa, restando caracterizada a ilicitude da conduta, bem como o nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido. Ausente um dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, inexiste o dever de indenizar. RECURSOS IMPROVIDOS.”[5] (grifo nosso).
De forma precisa Denigelson da Rosa Ismael[6] aduz:
“A teoria subjetivista da responsabilidade civil era a regra no ordenamento civil anterior e para configurar sua existência se faz necessário a presença de três requisitos: conduta culposa, nexo causal e dano, fazendo-se presente no atual Código Civil no artigo 927: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Sem esquecer jamais que essa regra não é absoluta, pois faz a expressa remição aos artigos 186 e 187 do mesmo diploma”.
O primeiro requisito trata da ação ou omissão. A ação é propriamente a conduta praticada pelo sujeito que visa a prática lesiva de um ato, enquanto a omissão é a negativa de uma conduta necessária devida pelo agente, que este, ao não praticar, comete um ato ilícito.
Com propriedade, Carlos Roberto Gonçalves trata da responsabilidade subjetiva como elemento constitutivo da teoria clássica ou teoria da culpa, em que a culpa, propriamente dita, era fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não haveria responsabilidade.[7]
Essa conduta deve estar ligada à imputabilidade do agente, ou seja, sua capacidade de compreender conscientemente a conduta praticada, logo a maturidade (capacidade civil) e a sanidade mental (capacidade para discernimento para a prática dos atos da vida civil) são elementos obrigatórios.
O segundo requisito é o chamado nexo causal, que em suma, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, “consiste na relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado”.[8]
Sergio Cavalieri Filho conceitua o nexo de causalidade da seguinte forma:
[..] “É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente. Algo assim como: se chover fica molhado”.[9]
Considerando a complexidade de compreensão acerca do nexo causal mencionado pelo autor, cumpre frisar, ao que aqui interessa, que a responsabilização será imputada, e somente nessa hipótese, àquele cujo comportamento houvesse dado causa à lesão.
Por fim, o terceiro requisito fundamental para configurar a existência da responsabilidade subjetiva é o dano. Com percuciência, Sergio Cavalieri Filho o trata:
“O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. […] Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”.[10]
Acrescenta o autor:
[…] “Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vitima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisa do dano em patrimonial e moral”.[11]
Face ao entendimento apresentado, o dano consiste na afronta a um bem jurídico ocasionando sua perda ou redução. Ressalta-se que essa diminuição pode ser de qualquer natureza, isso quer dizer que o dano ofendido pode ser tanto de natureza patrimonial quanto um bem integrante da própria personalidade da vítima.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves corrobora: “O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido”.[12]
Cumpre então ressaltar que, na falta de um desses elementos não se apresenta a responsabilidade subjetiva e, consequentemente, não haverá o dever de indenizar.
Sob outro foco, a teoria da responsabilidade objetiva, muito presente no atual Código Civil, representa, no mínimo, um importante avanço, assim como nas palavras de Pablo Stolzi Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “reflete a nova face da sociedade contemporânea, em que o risco, especialmente decorrente do avanço tecnológico, impôs uma mudança dos antigos paradigmas da lei anterior”.[13]
A responsabilidade objetiva guarda relação direta com a teoria do risco, na qual todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Em síntese, provados o nexo causal e o dano, cujo ônus impõe-se à da vítima, ocorrerá obrigatoriamente o dever de reparar, não cabendo qualquer discussão em torno da culpa.
Silvio Rodrigues trata do assunto com objetividade:
“Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele”.[14]
Observados os limites do presente trabalho, acerca da responsabilidade civil objetiva e subjetiva, cabe, porém, tão somente, enfatizar que enquanto a responsabilidade subjetiva, estabelecida através da análise da conduta culposa (ação ou omissão), nexo causal e o dano, a responsabilidade objetiva, por outro lado, não aprecia a conduta culposa, mas unicamente da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano causado.
1.1. Da responsabilidade civil entre cônjuges
Em que pese o reconhecimento da responsabilidade civil entre os cônjuges[15], o direito de família brasileiro é omisso no que concerne à imputação de penalidade havida pela quebra dos deveres conjugais, de modo que a lei não prevê nenhuma penalidade para o causador da separação, seja por danos materiais ou morais sofridos pelo cônjuge inocente.
Convém mencionar que, sob outra ótica, alguns autores afirmam que essa responsabilidade é incorporada através de sanções civis previstas no ordenamento, tais como a perda do sobrenome (CC 1.578), a guarda dos filhos (CC 1.586) e a obrigação de pagar alimentos (CC 1.702 e seguintes), como imputações sancionatórias aplicáveis quando da dissolução conjugal suficientes à reparação ou compensação do dano praticado.
A exemplo, oportuno o comentário de Yussef Said Cahali:
“Discretamente, nosso direito partilha do entendimento de que basta a imposição do encargo alimentar em favor do inocente, ou da manutenção do dever de assistência em favor do não responsável pela separação judicial, como forma suficiente de ressarcimento do prejuízo sofrido com a dissolução da sociedade conjugal”.[16]
Ocorre que esse entendimento não deve prosperar, uma vez que as sanções indicadas não comportam o mínimo de ressarcibilidade, pois, pode o cônjuge ser o culpado pelo rompimento do vínculo matrimonial e não sofrer nenhuma das perdas (alimentos, guarda dos filhos e manter o nome de família do ex-consorte), razão pela qual todas essas “ditas punições”, mostram-se ineficientes.[17]
Hoje, porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, que prevê expressamente em seu artigo 5º, V e X, a possibilidade de indenização por dano moral, a jurisprudência nacional, aos poucos, tem reconhecido o ilícito decorrente da violação dos deveres conjugais.
A exemplo, o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO DIRETO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA APELANTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. NÃO APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE DANOS MORAIS FORMULADO EM SEDE DE RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ACOLHIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇ A. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. conforme precedentes do STJ, o sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. 2. A vedação legal para o uso da reconvenção restringe-se às ações de rito sumário, de conversão de separação em divórcio, consoante art. 278, § 1º do CPC e arts. 35 e 36 da Lei do divórcio, e por analogia ao divórcio direto, quando o fundamento da culpa for utilizado para a sua decretação. 3. Quando a discussão versar sobre condutas que possam caracterizar ato ilícito passível de indenização por danos morais, não há que ser afastado o pedido indenizatório em sede de reconvenção, sob pena de infringência ao princípio constitucional da duração razoável do processo. 4. decretação da nulidade da sentença recorrida e o retorno dos autos ao juízo a quo, a fim de que aprecie o pedido de indenização por danos morais formulado em sede de reconvenção.”[18] (grifo nosso).
Esse reconhecimento expressa um grande avanço no âmbito do direito de família, pois os princípios da responsabilidade civil mostram-se os mesmos aplicáveis ao rompimento da sociedade conjugal.
Nesse diapasão e de forma clara ensina Nara Rubia Alves de Resende, “por ser o casamento um contrato, embora especial e de Direito de Família, a responsabilidade pela reparação dos danos oriundos de sua ruptura é do tipo contratual”.[19]
Por sua vez, Regina Beatriz Tavares da Silva, citada por Carlos Roberto Gonçalves, em síntese conclusiva, assevera:
“A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral.”[20]
Assim, aos cônjuges são estabelecidas as mesmas regras de responsabilidade civil, e, segundo a autora, a culpa do infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido a demonstração da infração e dos danos causados.
No que pertine à prática de ato ilícito pelo cônjuge, a ótica despendida pela autora refere-se à desnecessidade da demonstração da culpa, haja vista o elemento estar implícito na própria violação do dever de fidelidade, no entanto, adiante identificar-se-á que, para os casos de dano moral, imprescindível a verificação da aludida infração, relevando, desta forma, o caráter subjetivo da responsabilidade civil dos cônjuges, havendo de se verificar, necessariamente, a incidência culposa.
2. Aspectos relevantes do casamento para a compreensão da matéria
2.1 Aspectos históricos sobre o casamento
Cabe, inicialmente, situar o casamento, enquanto sinônimo de vínculo matrimonial, no âmbito dos contratos. Trata-se de um contrato especial do direito de família, entre homens e mulheres, de conformidade com a lei, com o fim de disciplinar as relações sexuais, cuidar da prole e prestar mútua assistência[21].
Corrobora a lição de Helder Martinez Dal Col:
“Nas eras mais distantes, o casamento consistia em uma cerimônia pagã, onde os nubentes, vestidos em trajes brancos, celebravam uma cerimônia de caráter espiritual, religioso, integrando o marido, dentro de sua religião, a mulher desposada”.[22]
Historicamente, o casamento representa a união entre Jesus Cristo e a sua Igreja. Constitui um dos sete sacramentos da lei evangélica, mas sua regulamentação só se efetuou no Concílio de Trento (1545-1563).[23]
Assim, em matéria de matrimônio, durante mais de três séculos o país ficou sujeito às determinações do Concílio de Trento, e portanto, somente a igreja católica tinha competência para celebrar casamento, que então havia sido elevado à condição de sacramento.[24]
Nesta época era a igreja quem estabelecia as normas concernentes ao casamento. Ato em cuja elaboração não intervinha o poder civil, este o recebia perfeito e acabado das mãos da Igreja, e tomando-o como fato consumado, apenas lhe marcava os efeitos jurídicos.[25]
Menciona ainda Arnoldo Wald que “a luta pela secularização do casamento foi iniciada ainda no Império [brasileiro], mas somente com a República foi instituído o casamento civil.” [26]
O intuito de fazer com que o casamento deixasse de pertencer exclusivamente a uma ordem religiosa só foi possível com o advento do decreto 1.144, de 11/09/1861, e respectivo regulamento de nº 3.069, de 17/04/1.863, que tratou do casamento entre pessoas de seitas dissidentes, o que corroborou para uma maior desvinculação deste instituto das determinações da igreja católica.[27]
No entanto, foi com o Decreto 181, de 24/01/1890 que se implantou o casamento civil, tendo havido nesta época proposta relativa à adoção do divórcio, a qual não foi acolhida, prevendo-se a dissolução do casamento para os casos de morte de qualquer dos cônjuges, nulidade ou anulação do matrimônio e separação pessoal ou de corpos.[28]
O referido Decreto tratava do casamento em seu artigo 88, com a seguinte redação: “O divórcio não dissolve o vínculo conjugal, mas autoriza a separação indefinida dos corpos e faz cessar o regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido”.[29]
Desde então temos o casamento civil. A vigente Constituição Federal dispõe, no artigo 226, que “o casamento é civil”, acrescentando no § 6°, que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Ademais, o texto constitucional possibilita que o casamento religioso gere efeitos civis, desde que cumpridas as formalidades legais, na forma que dispõe o § 2° que “o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”.
2.2 Conceito e natureza jurídica do vínculo matrimonial
Enquanto complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade, e os efeitos que dele resultam, entre outras atribuições, o direito de família conceitua o vínculo matrimonial como sinônimo do próprio casamento. É o liame jurídico estabelecido com o casamento. Este vínculo cria direitos e deveres entre o homem e a mulher, sejam pessoais, morais ou patrimoniais.
Em sua obra, Silvio de Salvo Venosa relata que, para o Direito Canônico o casamento, como vínculo matrimonial, é um sacramento e também um contrato natural, decorrente da natureza humana. Os direitos e deveres que dele derivam estão fixados na natureza e não podem ser alterados nem pelas partes nem pela autoridade, sendo perpétuo e indissolúvel.[30]
Para o Direito Civil, complementa, o casamento é um negócio jurídico bilateral:
“O casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos. Desse modo, por extensão, o conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma especificação do conceito contrato”.[31]
Silvio de Salvo Venosa destaca sua característica institucional asseverando que o casamento “trata-se, pois, de negócio complexo com características de negócio jurídico e de instituição.” [32]
Salienta o autor que “o que confere a um ato a natureza contratual não é a determinação de seu conteúdo pelas partes, mas sua formação por manifestação de vontade livre e espontânea”.[33]
Corrobora esse entendimento a lição de Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, ao conceituarem o casamento como “a união permanente entre homem e mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”. [34]
Complementam os autores acerca de sua natureza jurídica, afirmando que “casamento é um contrato, a que se aplicam as regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos contraentes é o elemento essencial e irredutível de sua existência”.[35]
O que se extrai é que, além de formar um contrato, o elemento constitutivo principal do casamento é o consentimento dos nubentes, do qual, por força de lei, derivam os efeitos do ato matrimonial, e, embora se trate de um contrato de natureza especial, são aplicáveis à relação conjugal as mesmas regras de interpretação dos contratos de direito privado.[36]
Não há que se olvidar, como bem lembrou Silvio de Salvo Venosa, retrocitado, da sua característica de instituição, vez que ele se sujeita a normas de ordem pública para que seja celebrado, precisando não só da vontade das partes, mas também da intervenção de autoridade pública, além do que seus efeitos já são previstos por lei, não podendo ser modificados pelas partes envolvidas.[37]
Nesse ínterim, encontram-se algumas controvérsias acerca da natureza jurídica do casamento, de forma que há quem defenda que casamento é um contrato especial de direito de família, e por outro lado, parte da doutrina defende a tese de que se trata de uma instituição, observados os deveres e obrigações preestabelecidos em lei.[38]
Assim, não há consenso, na doutrina, a respeito da natureza jurídica do casamento, no entanto, haveria de se considerar a teoria mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de contrato especial. Um contrato de direito de família.
Os deveres conjugais estão contidos no artigo 1.566 do Código Civil, e são eles: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicílio conjugal; c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dos filhos; e, e) respeito e consideração mútuos.
A propósito, Paulo Lôbo preleciona:
“Esses deveres, durante a convivência conjugal, são absolutamente inócuos, pois destituídos de sanção para seus eventuais inadimplementos. Assim, prestam-se exclusivamente, como causas de separação judicial litigiosa”…[39]
Cumpre aqui ressaltar o aspecto jurídico do dever da fidelidade recíproca, estabelecido em primeiro lugar no rol dos deveres do antes citado dispositivo legal.
Partindo da premissa de que a integridade moral é a base que dá sustentabilidade às relações afetivas, a afetividade, por sua vez, se torna o valor motriz da manutenção dessas relações, de forma que, o desvio de conduta de um dos cônjuges com a prática do adultério, a exemplo, culmina na impossibilidade de continuidade no relacionamento, haja vista o abalo causado no seio familiar, sobretudo de cunho moral.
Entendida como impedimento de relações sexuais com terceiros, a fidelidade recíproca, historicamente, voltava-se em grande medida ao controle da sexualidade feminina, a fim de proteger a paz doméstica e evitar a turbatio sanguinis[40].
Em outras palavras, o dever de fidelidade pode ser considerado como lealdade, honradez e honestidade entre os parceiros. O desrespeito a tal dever configura-se, em princípio, pela prática de relação sexual com pessoa estranha ao casamento. Entretanto, Regina Beatriz Tavares da Silva ensina:
[…] “seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual fora da sociedade conjugal”.[41]
Ao se tratar de infidelidade, surge inegavelmente a figura do adultério. Este não é, por si só, forma exclusiva de quebra do dever de fidelidade, sendo considerado, tão somente, uma das suas espécies.[42]
Oportuna é a exposição de Maria Helena Diniz, em que descreve:
[…] “o dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família”.[43]
A propósito, ao se comparar com o Código Civil de 1916 (artigo 231), a atual redação inova, acrescendo o dever de respeito e consideração mútuos, assim como na união estável (artigo 1.724), no intuito de estabelecer o dever de tratamento respeitoso que reciprocamente entre si devem manter os cônjuges e companheiros na constância da comunhão familiar.
Em análise geral, verifica-se que o elemento estrutural de uma relação afetiva é a fidelidade, atrelado, entre outros, à consideração e respeito mútuos, assim responsáveis por estruturar e dar equilíbrio a um relacionamento, porém, quando algum dos cônjuges ou companheiros falta com um desses deveres, resta ao outro a vontade de não mais permanecer naquela relação, buscando pela tutela jurisdicional a mutação de seu estado civil, seja através da separação ou pelo divórcio, notadamente, buscando eventual reparação moral por prejuízo causado.
2.4 Sinopse sobre a união estável e a união homoafetiva
Antes de tratar o conceito de união estável e união homoafetiva, necessário se faz estabelecer alguns traços acerca da idéia de família.
O conceito de família está albergado pela Constituição Federal (artigo 226), atribuindo ao instituto familiar o status de promotor da dignidade humana. Em sucinto resumo, pode-se estabelecer que família é um grupo de pessoas ligados por descendência a partir de um ancestral comum, matrimônio ou adoção. Mas não é o que basta. Para Luiz Edson Fachin, a família é, antes de tudo, uma realidade sociológica.[44]
O que se pode observar pelo texto constitucional é que o conceito de família mudou, tornando-se mais amplo, de forma a não determinar tipos de família específicos, assim, o caput do artigo 226 da CF/88 nada mais é senão, uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível, portanto, desconsiderar qualquer entidade que satisfaça os requisitos de afetividade e estabilidade, haja vista que se trata de rol exemplificativo.
Nestes moldes, outros exemplos como o reconhecimento da união estável, da família monoparental, da igualdade entre os filhos (biológicos ou não), unem-se à dissolução do casamento como prova de que apenas a afetividade e não a lei mantém unidas essas entidades familiares, enaltecendo, com veemência, o caráter afetivo necessário à mantença dos relacionamentos.A Constituição Federal dispõe sobre a união estável no artigo 226, § 3º, regulado pela lei 9.278, de 10 de maio de 1996, reconhecendo-a como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A legislação civil trata do assunto no artigo 1.723, acrescendo ao conceito que a união estável configura-se na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Ao analisar o texto legal da legislação infraconstitucional, denota-se que o critério estabelecido para que a união fosse entendida como entidade familiar, haveria de se verificar a presença dos quatro requisitos supramencionados, assim valorizada e em várias situações equiparadas ao casamento.
Antes da regulamentação do conceito de união estável, este era abarcado pelo conceito generalizado de concubinato, também denominado “união livre”, havido pela vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com a aparência de casamento.[45]
Cumpre firmar que a expressão “concubinato”, antes utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino, hoje tem sido utilizada para aludir a própria união estável, referenciando a mesma figura jurídica, sem qualquer distinção.[46]
Denota-se que a primeira regulamentação da norma constitucional que trata da união estável adveio através da Lei 8.971/1994, definindo como “companheiros” o homem e a mulher que mantenham união comprovada. Ademais, previa a situação civil condicional às partes, havendo, para tanto, de estarem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole (concubinato puro).[47]
No que concerne a Lei 9.278/1996, houve a alteração desse conceito, omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de prole.
Silvio de Salvo Venosa alerta acerca da importância da distinção entre concubinato e união estável:
“É importante distinguir união estável de concubinato, nessas respectivas compreensões, pois há conseqüências jurídicas diversas em cada um dos institutos. No concubinato podem ocorrer os efeitos patrimoniais de uma sociedade de fato, sem que existam outros direitos dedicados exclusivamente a união estável, tratada muito proximamente como se matrimônio fosse”.[48]
Portanto, o que se assevera é que a união estável, denominada na doutrina como concubinato puro, passa a ter perfeita compreensão como aquela união entre o homem e a mulher que pode converter-se em casamento.
Nesse sentido vem a calhar a lição de Maria Helena Diniz:
“Será puro (CC, arts. 1.723 a 1.726) se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária”.[49]
Do exposto, interessa aqui tecer algumas considerações acerca dos deveres dos companheiros, regulados pelo artigo 1.724 do Código Civil, in verbis: “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.[50]
Ressalta-se que os três primeiros são direitos e deveres recíprocos, vindo em seguida os de guarda, sustento e educação dos filhos. Insta dizer que o dever de “fidelidade recíproca”, diferentemente do contido no artigo 1.566 do Código Civil – que trata dos deveres dos cônjuges face ao casamento – foi suprimido pela redação do artigo 1.724, porém, imprescindível estabelecer que este dever está implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não trate de adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie, exigindo o dispositivo que ambos devem ser leais.[51]
Essa compreensão nos faz perceber que o dever de fidelidade recíproca está fortemente conexo aos institutos do casamento e da união estável, constituindo uma das principais obrigações dos consortes, acarretando, dessa forma, tanto numa hipótese ou noutra, o dever de indenizar face a sua violação.
Em que pese a importância da união estável, fato importante que ressalta do texto constitucional é o reconhecimento de que a ligação, mais ou menos duradoura, entre pessoas de sexo diverso, com o propósito de fazerem vida em comum, adquiriu o status de entidade familiar, ou seja, o legislador não só proclamou a existência da família nascida fora do casamento, como também estabeleceu que ela se encontra sob proteção do Estado.[52]
No que tange à união homoafetiva, destaca-se que hoje a jurisprudência tende a reconhecer a equivalência de direitos da união estável às uniões entre pessoas do mesmo sexo, gerando direitos a alimentos, sucessão, etc., com o fundamento de que a Constituição Federal não proíbe o relacionamento homossexual, mas pelo próprio texto constitucional há a necessidade da diversidade de sexo entre os membros da união estável.
A homossexualidade ou, como melhor se designa atualmente, homoafetividade, não possui origem histórica definida e suas razões e explicações, sociológicas e biológicas, não é tema unânime nem teoricamente unificado entre os estudiosos.[53]
Cunhada como constituição cidadã, a CF/88 reprovou e extinguiu séculos de hipocrisia e preconceitos, instaurando a igualdade, a liberdade, e sobrelevando o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual é a grande mola propulsora do ordenamento jurídico. A visão de família começa de forma gradativa a compor um novo cenário, que hoje abrange novas e revolucionárias formas de entidade familiar, tais como a união homoafetiva.
Necessário aqui aludir à decisão do Supremo Tribunal Federal[54], onde houve o reconhecimento da união homossexual como entidade familiar, aproximando o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo ao instituto da união estável, em outras palavras, foram endereçados ao relacionamento homoafetivo os mesmos efeitos da união estável quando a parceria homossexual cumpra os elementos consignados na legislação infraconstitucional.
A desembargadora Maria Berenice Dias comenta a importância da decisão:
“Mais uma vez o judiciário foi chamado a exercer a função criadora do direito. O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado à idéia da procriação e, por consequência, à heterossexualidade do casal, não permitia que se inserissem as uniões homoafetivas no âmbito do direito das famílias”.[55]
Como bem mencionou a autora, havia enorme dificuldade em admitir que a convivência é fruto de um vínculo afetivo, o que impedia o julgador de fazer analogia com a união estável e o casamento.
Após a Suprema Corte de Justiça manifestar seu posicionamento favorável à existência e reconhecimento de relações homoafetivas, muitos foram os julgados dos Tribunais Estaduais reconhecendo o vínculo, havendo inclusive alguns precedentes, v.g. o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. COMPROVAÇÃO. PARTILHA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. Caso em que restou amplamente demonstrada a existência, entre apelante e apelada, de relacionamento afetivo, íntimo, e sexual, repleto de amor, carinho e afeto, com comunhão de vida, de interesses e de patrimônio, com estabilidade e publicidade, e com clara intenção de constituir família. Necessidade de declaração da existência de união estável, com a consequente partilha dos bens onerosamente amealhados no período. Hipótese em que a definição específica do "que" e do "quanto" cabe a cada parte, a título de meação, vai remetida para liquidação de sentença, pela necessidade de investigação e debate a respeito de fatos até agora controvertidos. DERAM PROVIMENTO.”[56]
“AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA)”[57]
“UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO PARADIGMA. Não se permite mais o farisaismo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas, embora permeadas de preconceitos, são realidades que o judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária, nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros.”[58]
Assim, importante destacar que não significa que todas as relações homoafetivas se constituam em entidades familiares, pois o precedente ora emanado da Corte Suprema não torna indiscutível qualquer união, exigindo-se para configuração da entidade familiar, que se restem evidentes os requisitos de um relacionamento contínuo, duradouro e com ânimo de constituição de família, somente assim terão seus efeitos produzidos em analogia aos que emanam da união estável constitucional.
Observado o ineditismo da decisão, insta estabelecer certos pontos de maior relevância para a pesquisa, considerando alguns princípios constitucionais que embasaram o feito, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade e respeito à diferença.
De forma brilhante, o doutrinador Paulo Roberto Lotti Veccchiatti, em participação na citada obra de Maria Berenice Dias, define que o princípio da dignidade da pessoa humana significa que “todas as pessoas merecem tratamento igualmente digno pelo simples fato de serem pessoas humanas”.[59]
Acerca do conteúdo jurídico da liberdade, vale a lição de John Stuart Mill, citado pelo autor supramencionado, no sentido de que “a liberdade jurídica garante o direito de autonomia moral às pessoas para conduzirem suas vidas da forma que melhor entenderem, desde que não prejudiquem terceiros”.[60]
Por motivos óbvios, o presente trabalho não tem a pretensão de aprofundar o debate científico na seara biológica, sociológica ou psicológica, ou até mesmo histórica, acerca do tema homoafetividade. Insta, porém, tão somente, indicar a existência de um fato social que não pode ser ignorado, como não foi, de tal modo que é essa a impressão que nos resta ante os inéditos julgados tratando o tema.
3. Da dissolução da sociedade conjugal
A sociedade conjugal é estabelecida a partir do vínculo matrimonial contraído pelo casamento. Como já se concluiu, este contrato especial do Direito de Família irradia uma série de efeitos de natureza social, pessoal e patrimonial. Cria-se um patrimônio comum; há dever de assistência recíproca entre os cônjuges e destes com relação aos filhos; usufruto dos bens dos filhos sob pátrio poder; direitos sucessórios, etc.[61]
Importante se demonstra a distinção elaborada por Carlos Roberto Gonçalves:
“Sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui”.[62]
O autor aduz que “sociedade conjugal é um complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges”[63] originado de uma família tradicional ou matrimonial, que é constituída a partir de um casamento válido.
Assim, em breve exposição, o fim da sociedade conjugal põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, porém, mantém intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias.[64]
As causas terminativas da sociedade conjugal estão contidas no art. 2° da Lei 6.515/77, mais conhecida como a Lei do Divórcio, bem como elencadas no artigo 1.571 do Código Civil, e são elas: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e divórcio.
Note-se que a sociedade conjugal pode ser dissolvida, além das demais causas mencionadas, tanto pela separação judicial quanto pelo divórcio, no entanto, a opção pelo divórcio não só poria fim à sociedade conjugal, mas ao mesmo tempo extinguiria o vínculo matrimonial, daí então dizer que este é maior do que aquela, como se aprofundará adiante.
Sem olvidar, porém, do aspecto prático que revolucionou os procedimentos que davam fim à sociedade conjugal e também ao vínculo estabelecido, ocorrido a partir do advento da Emenda Constitucional 66/2010, o trabalho se refere à separação, advirta-se, modalidade ainda não extinta pelo ordenamento, como instrumento clássico utilizado por aqueles que desejam formalizar o rompimento da união matrimonial, sem, no entanto, extinguir o seu vínculo.
O fator morte como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissolução do vínculo matrimonial a que se refere o inciso I e também o §1°, primeira parte, ambos do artigo 1.571 do Código Civil, é a real. Há também a hipótese de morte presumida do ausente, prevista na segunda parte do referido parágrafo, que se configura nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.[65]
O extinto Código Civil de 1916 dispunha que o casamento válido só se dissolveria pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção estabelecida naquele Código, então prevista no artigo 10, 2ª parte.[66]
Com o advento do novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a disposição legal inovou (§1°, artigo 1.571), pondo termo definitivamente à controvérsia estabelecida ante a previsão anterior, determinando que o casamento válido se dissolve não só pelo divórcio e pela morte real, como também pela morte presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.
Um aspecto interessante a apontar é que a legislação civil de 2002 admite ainda a declaração da morte presumida, sem decretação de ausência, para todos os efeitos, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida e se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra, (art. 7°, I e II). Nesses casos, a sentença fixará a data provável do falecimento (art. 7°, parágrafo único).[67]
No que tange à nulidade ou anulação do casamento, como hipótese de dissolução da sociedade conjugal, prevista no inciso II do artigo supramencionado, é mister salientar que, assim como ocorre com a nulidade de qualquer ato jurídico, não é automática, pois depende de decisão judicial.[68]
Maria Helena Diniz aduz que:
[…] “os atos nulos ou de nulidade absoluta (CC, arts. 166 e 167) são os que, inquinados por algum vício essencial, não podem ter eficácia jurídica, ou seja, são aqueles em que falta elemento essencial (consentimento, objeto lícito, sujeito capaz, forma prescrita em lei) à sua formação ou aqueles que, apesar de possuírem os elementos essenciais, foram praticados com simulação, infração à lei, à ordem pública e aos bons costumes”.[69]
Segundo a inteligência do artigo 1.548, em dois casos o Código Civil considera nulo o casamento: a) quando contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil e, b) quando infringe impedimento. Tais impedimentos são somente os elencados no artigo 1.521, I a VII do referido diploma.
Adverte a autora que, o casamento nulo, mesmo sem ser putativo, acarreta efeitos, pois o art. 1.561 §§ 1° e 2°, do Código Civil não proclama a ausência de efeitos, exemplificando como: comprovação da filiação; matrimonialidade dos filhos com o reconhecimento da maternidade e da paternidade; manutenção do impedimento de afinidade, etc. […][70]
Quanto à anulabilidade do casamento, também relevante o que ensina Maria Helena Diniz:
“Os atos anuláveis ou de nulidade relativa (CC, art. 171) são os que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá se eliminado, restabelecendo-se a normalidade do ato. […] O casamento é também passível de anulação pelos motivos que invalidam os negócios jurídicos, mas sua anulabilidade, como logo mais veremos, não se rege inteiramente pelas normas negociais, podendo gerar vários efeitos civis”…[71]
Os casos de anulabilidade estão previstos nos artigos 1.550, 1.556 e 1.558 do Código Civil. Observa-se que tais hipóteses estão revestidas de um tratamento menos severo da lei, já que não há interesse social no desfazimento do matrimônio, como se verifica nos casos de nulidade absoluta.[72]
No foco da questão, Carlos Roberto Gonçalves anota:
“A anulação visa proteger, pois, direta e principalmente, o interesse individual, como o de pessoas que se casaram, por exemplo, em virtude de erro ou coação ou antes de terem atingido a idade nupcial”.[73]
Denota-se que o autor refere-se à inexistência de afronta aos interesses gerais da sociedade, de forma que subsistirá o casamento se essas pessoas, ao invés de o desfazerem, deixarem decorrer o prazo estabelecido na lei para que o façam.
Ao que se objetiva o presente trabalho, convém, contudo, apenas demonstrar a diferenciação entre os atos nulos e anuláveis, como retro se vislumbrou, indicando a sistemática da citada hipótese de dissolução da sociedade conjugal, ensejada pelos artigos 1.548 a 1.564 do Código Civil, que tratam da invalidade do casamento, assim, desnecessário, portanto, discorrer individualmente acerca das espécies de nulidades, observados os limites do presente estudo.
A separação judicial e o divórcio são as últimas causas supressoras da sociedade conjugal, também elencadas pelo artigo 1.571 do Código Civil, as quais serão aprofundadas, como adiante se propõe.
3.1 Da Separação Judicial ou Extrajudicial e sua vigência
A separação judicial foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, conhecida como a Lei do Divórcio, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Esse instituto corresponde ao antigo desquite, previsto no revogado Código Civil de 1916.
Na sistemática da Lei 6.515/77, a palavra desquite foi abandonada, tendo sido introduzidas as expressões separação judicial litigiosa ou consensual. A separação judicial precedia necessariamente o divórcio, tendo-se adotado como regra o divórcio conversão, reservando-se ao divórcio direto o caráter excepcional, somente para aqueles que se encontrassem separados de fato há mais de cinco anos, iniciada a separação anteriormente à 28/06/1977.[74]
Em que pese a análise da referida lei, Silvio de Salvo Venosa alerta que com relação àquilo que disser respeito ao direito material da separação e do divórcio, seu conteúdo foi derrogado pelo vigente Código Civil, persistindo seus dispositivos de natureza processual, até que sejam devidamente adaptados por nova lei.[75]
Como anteriormente apresentado, a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (art. 1.576 CC). Não extingue, entretanto, o vínculo matrimonial estabelecido, fato que somente dar-se-á através do divórcio, mantendo assim as partes no estado civil de “casados”, impedindo os mesmos de contraírem novas núpcias.
Já em 2005 Silvio de Salvo Venosa previa a tendência de que possíveis alterações haveriam de ser feitas no ordenamento pátrio, a fim de se dar nova roupagem ao instituto da separação e do divórcio, priorizando este e desprezando aquela, por entender desnecessária a sistemática vigente:
“Um grande passo será dado no futuro com a mediação obrigatória nas hipóteses de separação judicial e divórcio. Há que se propender, no futuro, para suprimir-se do Judiciário os procedimentos de separação, quando não houver litígio entre as partes”.[76]
Tanto estava certo o doutrinador que em 2007 adveio a Lei nº 11.441, de 4 de janeiro, que alterou o Código de Processo Civil, possibilitando o inventário, a partilha, a separação e o divórcio consensual, pela via administrativa (em Cartório). Tal alteração incluiu o artigo 1.124-A no CPC, possibilitando, então, a separação e o divórcio consensual por escritura pública, para os casos em que o casal não tenha filhos menores ou incapazes, respeitados os prazos então vigentes.
Até a edição da Lei 11.441/2007, a expressão separação judicial era gênero que comportava as espécies litigiosa e consensual. Assim não subsiste, passando a separação consensual a ser possível nas duas esferas: judicial e extrajudicial.[77]
Hoje, a separação no direito brasileiro tem sido tratada em dois principais âmbitos: o da litigiosidade, quando as partes não concordam com os termos ou com a própria separação, e o do consensualismo, quando as partes encontram-se em mútuo consentimento para todos os termos da separação.[78]
Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende comentam a repercussão da lei 11.441/2007:
“Trata-se, em verdade, de uma lei transformadora, que atente às exigências de agilidade e diminuição de custos, tão evidentes no mundo moderno, sempre considerando a importância e grande relevância social que possuem os temas”.[79]
Ainda com referência à aludida Lei Federal, complementam os autores de forma interessante:
“O grande mérito da lei n° 11.441/2007 reside no fato de que o seu espírito visa o bem do cidadão, colocando-o acima de qualquer outro interesse. Por meio de um procedimento rápido, eficiente e de menor custo, desobstrui o Poder Judiciário prevenindo as demandas que, antes, só podiam ser por ele definidas. Constitui-se como expressão clássica do que denominamos Justiça Notarial”.[80]
O que se verifica é que a aludida Lei foi sancionada com o intuito principal de “desafogar” o judiciário, fazendo com que as ações que não comportassem litígio, não ocupassem o tempo dos juízes e demais servidores, conferindo um caráter efetivo à norma constitucional, tendo sido recepcionada com entusiasmo pela comunidade jurídica.
Com relação às demais hipóteses de aplicabilidade da referida lei, estudar-se-á mais alguns pontos relevantes no próximo capítulo, que tratará da extinção do vínculo conjugal, mais precisamente pelo divórcio.
Outro fato que causou grande impacto no Direito de Família foi o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, de 14 de julho de 2010, que deu nova redação do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, estabelecendo a possibilidade da dissolução do casamento pelo divórcio sem as antigas exigências do prazo de um ano após a sentença de separação judicial ou do prazo de dois anos da separação de fato do casal.
Antes da aprovação da Emenda Constitucional nº 66, os casais que pretendiam romper o vínculo matrimonial tinham duas opções: poderiam requerer a separação judicial após comprovação de um ano de casados, sendo necessário aguardar o período de mais um ano para a conversão em divórcio. A outra alternativa era simplesmente aguardar dois anos de separação de fato para ingressar com o pedido de divórcio direto.
Em que pese as inovações trazidas pela Emenda, ainda persiste a questão da subsistência da separação, instaurando-se considerável polêmica, de um lado aqueles que defendem permanecer essa via menos drástica de dissolução da sociedade conjugal, sem, portanto, quebrar o vínculo, de forma a atribuir maior valoração ao instituto do casamento, dando margem, assim, a eventual restabelecimento da sociedade conjugal.[81]
Na contra mão, outros autores, tais como Maria Berenice Dias, sustentam a extinção do instituto da separação judicial, por conta de tal disposição ter sido suprimida pela redação do texto constitucional, inviabilizando sua aplicabilidade.
A favor da corrente que defende a subsistência da separação, Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende impõem:
[…]”Para aqueles que objetivam a dissolução do vínculo conjugal é realmente verdade que a necessidade de prévia separação foi abandonada por nossa constituição, modificando, tacitamente, as exigências da legislação civilista, devido a sua subordinação ao texto constitucional. Mas, para aqueles que desejam romper a sociedade conjugal, sem dissolução do vínculo matrimonial, prevenindo direitos e relações econômicas oriundas do afastamento do casal, a solução deve ser diversa”.[82]
Alertam os autores que a separação não figura no ordenamento jurídico brasileiro apenas como condição para o divórcio. Ao contrário, a separação é instituto autônomo, com requisitos e objetivos próprios, que gera consequências jurídicas e tem o condão de romper a sociedade conjugal, porém, não o vínculo estabelecido.[83]
Em sentido contrário, abrigando a idéia de supressão do instituto, Maria Berenice Dias aduz:
“A Emenda Constitucional 66/2010 entrou imediatamente em vigor, pondo fim a todas as demandas de separação judicial, sejam consensuais ou litigiosas, tramitando em juízo ou requeridas extrajudicialmente. Toda e qualquer pretensão de obter a separação judicial não tem como prosperar”.[84]
Nesse diapasão, a autora justifica defender a extinção da separação, pois entende que esta constituía apenas a fase preliminar e necessária ao divórcio, afastada quando cumpridos os requisitos para o divórcio direto. Dessa forma, com o abandono da necessidade de prévia separação, nos termos da EC n° 66, o divórcio passaria a ser caminho direto e exclusivo para findar a relação conjugal. Tudo isso objetivando a busca pela felicidade, já que não haveria justificativa ao Estado impor limites e amarras para tentar manter alguém em um vínculo já desfeito pelo fim do amor.[85]
Relevante considerar que ambos os argumentos são apreciáveis, porém, não há que se ignorar a distinção entre separação e divórcio, preponderantes a se compreender a problemática, porque uma coisa é a dissolução do casamento, outra a dissolução da sociedade conjugal; e a Constituição Federal nada refere sobre a dissolução só da sociedade conjugal, regrada no Código Civil, pois se limita a estabelecer a forma de dissolução do casamento pelo divórcio.[86]
Ademais, não se pode olvidar que é direito do cônjuge não querer a extinção do vínculo matrimonial, nos casos em que o casal ainda não possua efetiva certeza do desejo de romper o vínculo, optando, assim, pela separação, ressalta-se, uma providência mais branda, que findará a sociedade conjugal, permitindo às partes a possibilidade de demonstrar arrependimento, ou seja, o restabelecimento da união marital sem a necessidade de um novo casamento, considerando, para tal, o princípio constitucional basilar da proteção à família.[87]
Ao criticar a redação da Emenda Constitucional n° 66, Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende assim expõem:
[…] “caso fosse objetivo da emenda constitucional, além de abandonar os prazos para o divórcio, extinguir o instituto da separação do ordenamento civil, como quer compreender parte da doutrina, poderia assim redigir: “o casamento civil somente pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente da observância de prazos”.[88] (grifo nosso).
Fato é que assim não se procedeu. O dispositivo apenas repete o que o código civil já traz em seu bojo, ou seja, que o divórcio é forma de dissolução da sociedade conjugal. Assim dispõe: “Art. 226. § 6° CF: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”[89].
Não obstante, em 12/08/2010, manifestou-se o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através do Relator Conselheiro Jefferson Kravchychyn, no Pedido de Providências n° 0005060-32.2010.2.00.0000, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, no qual pugnou-se pela alteração da Resolução CNJ n° 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei n° 11.441/2007, para, entre outras alterações, suprimir os artigos da referida Resolução que cuidam da separação consensual por escritura pública.[90]
Nesse ponto, o pedido foi rejeitado, considerando que nem todas as questões encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria, afirmando: "Tem-se que, mesmo com o advento da Emenda nº 66, persistem diferenças entre o divórcio e a separação." Prossegue:
“No divórcio há maior amplitude de efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno a separação admite a reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente”.[91]
Assim, verifica-se que há absoluta permanência do instituto da separação no ordenamento brasileiro, sendo vedado ao Tabelião negar a sua instrumentalização, bem como ao judiciário obstar seu processamento, constituindo, inclusive, infração ao princípio basilar da segurança jurídica.
4. Da extinção do vinculo matrimonial
O casamento, enquanto vínculo matrimonial, doutrinariamente é tido como instituto maior que a sociedade conjugal. Na ótica do legislador de 1977, o rompimento da sociedade conjugal e a ruptura do casamento não se confundem.
A legislação civil de 2002 dispõe sobre as hipóteses de dissolução do vínculo matrimonial, e são elas: a morte ou o divórcio, conforme dispõe o § 1° do artigo 1.571, in verbis: “o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”.
Como é de conhecimento comum, a projeção de uma união afetiva matrimonial, a rigor, tende-se a se perdurar no tempo de forma ad aeternum, ou seja, para todo o sempre, ou melhor, enquanto viver o casal, no entanto, vislumbra-se de um modo geral que nem todos os relacionamentos têm tal durabilidade, não resistindo “até que a morte os separe”, provindo, assim, uma sucessão de eventos, tais como a desunião, o desafeto, a infidelidade, seja ela individual ou recíproca, enfim, a vontade de não mais permanecerem unidos.
Nesse aspecto, daí a utilização do divórcio, como medida introduzida pela legislação a fim de possibilitar a extinção do vínculo matrimonial, por consequência, a dissolução da sociedade conjugal, sendo, com exceção da morte, a única ferramenta jurídica para alcançar o desfazimento absoluto do vínculo jurídico matrimonial, ficando os cônjuges, após a homologação judicial e registro, ou, outorga e registro de escritura pública[92], aptos a contrair novas núpcias.
Roberto Senise Lisboa define de forma direta: “Divórcio é a completa ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial que torna o divorciado livre para a celebração de novo casamento civil”.[93]
Importante considerar as palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para quem o divórcio é:
[…]”a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida), dês que atendido o requisito exigido pelo Texto Constitucional”.[94]
Logo, o divórcio enseja a mutação do estado civil dos cônjuges, ou seja, uma alteração de casados para divorciados, de forma que, pode-se afirmar que o eventual óbito ulterior de um deles não afetará a situação civil do outro, que permanecerá no estado civil de divorciado.[95]
Historicamente, o Brasil posicionou a indissolubilidade do vínculo matrimonial como preceito constitucional, a partir da Constituição de 1.934, que era preceituado no artigo 144, com a seguinte redação: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.” [96]
Diante desta norma constitucional, os casais não tinham autonomia sobre seu estado civil, assim, uma vez casados, neste estado ficariam até a morte, não importando se tinham se transformado em inimigos mortais, sendo indubitável que certos parceiros apaixonados por outrem, chegassem ao ponto de matar o companheiro para poder se casar com o amante, pois só a morte do cônjuge que possibilitava outro enlace matrimonial.
Da mesma forma estendeu-se dita prerrogativa nas Constituições de 1.937, 1.946, 1.967 e 1.969.
O divórcio somente veio a ser permitido no Brasil a partir da Emenda Constitucional n° 9, de 28/06/1977, que revogou o dispositivo da Carta Maior que previa a indissolubilidade do casamento,[97] tendo sido regulamentado pela 6.515, de 26 de dezembro de 1977, já comentada anteriormente.
Tratando-se do aspecto institucional do divórcio que antecedia o advento da Emenda Constitucional n° 9, de 28/06/1977, Roberto Senise Lisboa ensina: “Antes, o casamento somente poderia ser extinto por morte ou mediante desquite, o que não rompia o liame conjugal e permitia tão-somente a separação do casal; impossibilitando-se, pois, novas núpcias.[98]
Considerando o princípio da indissolubilidade do casamento, de origem religiosa, o desquite, que vigorou até ao advento do divórcio no Brasil, em 1977, apenas gerava a dissolução da sociedade conjugal. O casamento ou o vínculo conjugal eram indissolúveis.[99]
Com sua regulamentação no Brasil, duas foram as modalidades de divórcio: o divórcio-conversão e o divórcio-remédio. A primeira diz respeito aos cônjuges separados judicialmente há mais de um ano (antes três anos), onde poderiam requerer a conversão da separação em divórcio. A segunda refere-se na separação de fato dos cônjuges, onde poder-se-ia requerer o divórcio direto, com fundamento na separação há mais de cinco anos, de início anterior a 28/06/1977, com ou sem perquirição de culpa.[100]
A partir da Constituição de 1988, o divórcio-remédio perde o caráter de excepcionalidade, não mais se qualificando como extraordinário, e passa a ser ordinariamente possível desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos, desconsiderando-se o prazo de um ano do início da separação.[101]
Vale lembrar, porém, que o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 pôs fim à exigência de prazos e a identificação das causas para a concessão do divórcio[102], alterando significativamente as regras do instituto, como adiante veremos.
4.1 Do divórcio consensual e da Emenda Constitucional n° 66/2010
O divórcio consensual exige o consensualismo das partes, ou seja, se aplica quando há o desejo de ambos os cônjuges em romper o vínculo matrimonial.[103]
Anteriormente, o divórcio direto apenas era admitido quando o casal já estava separado há mais de cinco anos quando da alteração da Constituição (Emenda Constitucional 9/77) admitindo a dissolubilidade do casamento. Fora disso, a única forma de dissolver o vínculo marital era por meio da conversão da separação em divórcio.[104]
Nesse ponto Yussef Said Cahali critica a fidelidade do legislador à letra da Constituição, indicando que este faltou com clareza no que tange às condições permissivas para o divórcio então excepcional, veja os aspectos:
“a)quanto ao termo final do prazo de cinco anos de separação de fato, no sentido de ser exigível que o qüinqüênio já estivesse cumprido à data da Emenda (28.06.1977), ou se bastaria que tivesse iniciado anteriormente àquela data; e,
b) quanto à suficiência do fato da separação para legitimar o divórcio direto, ou se seria necessária a demonstração de sua causa.[105] (grifo nosso)”.
Polêmicas à parte, com o passar dos anos a legislação veio simplificando procedimentos, reduzindo prazos e desprezando causas, exemplo claro disso foi o surgimento da Lei 11.441/2007 e a "PEC do Divórcio" (Emenda Constitucional 66/2010). A primeira tornou possíveis os inventários, as partilhas, o divórcio e a separação pela via administrativa; e a segunda, alterou o parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição Federal, extinguindo os prazos para decretação do divórcio. Ambas as normas trouxeram redução de despesas e de tempo, tanto para o Estado quanto para os cidadãos.[106]
Maria Berenice Dias explica a aplicabilidade do novo divórcio:
“Após a Emenda Constitucional 66/10, o divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. Acabou o desarrazoado prazo de espera, por nada justifica impor que as pessoas fiquem dentro de uma relação quando já rompido o vínculo afetivo”.[107]
No que concerne ao divórcio consensual, aí se insere a aplicabilidade da Lei 11.441/2007, podendo essa modalidade ser realizada em cartório perante tabelião, e sem a intervenção do Judiciário, porém alguns requisitos devem ser observados:
[…] “Se os cônjuges não tiverem pontos de discordância podem obter o divórcio sem a intervenção judicial, pois é possível levá-lo a efeito extrajudicialmente perante um tabelião (CPC 1.124-A). Esta via, porém, só é admissível quando não houver filhos menores ou incapazes, caso em que a chancela judicial é indispensável”.[108]
Para esse efeito, deve ser lavrada escritura pública, com a descrição e a partilha dos bens comuns, com a fixação da pensão devida ou eventual dispensa, e a estipulação de como ficará o nome do cônjuge. Esse acordo não necessitará de homologação judicial, podendo a escritura ser levada ao registro civil e de imóveis, estando assinada por advogados, sendo gratuita aos pobres, que assim se declararem.[109]
Por outro lado, se houverem filhos menores ou incapazes, o divórcio consensual será realizado, necessariamente, com a intervenção estatal, lembrando que para ambos os casos, a presença de advogado é indispensável, que poderá ser comum às partes (CPC 1.124-A, § 2°).
Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende comentam a sistemática:
O advogado, no exercício de sua função essencial à justiça, vem a fortalecer, ainda mais, a seriedade e solenidade que comportam “instrumentos dessa natureza. Andou bem o legislador em convocar, como verdadeiro múnus público, esse agente indispensável à administração da justiça. Tem ele a tarefa não só de acompanhar as partes no momento da lavratura da escritura, assinando-a conjuntamente, mas também de orientá-las previamente acerca da melhor esfera a ser seguida e das peculiaridades de cada uma delas. (grifo nosso)”.[110]
Da mesma forma corrobora Romualdo Baptista dos Santos, expondo:
“De acordo com a nova lei, o procedimento extrajudicial deve ser assistido pelos advogados das partes, podendo um único advogado prestar assistência a ambas as partes (CPC, art. 1.124-A, § 2º). Trata-se de requisito obrigatório, sem o qual o escrivão deve simplesmente se recusar a lavrar a escritura. É oportuno lembrar que o trabalho do advogado não se restringe a assistir ao ato notarial. Em rigor, seu trabalho se inicia anteriormente, com as tratativas e os acertos necessários ao acordo de vontades, o qual então deve ser levado a cabo por meio da escritura, e termina em acompanhar o ato notarial para assegurar de que o mesmo corresponde à vontade e aos interesses dos seus clientes-assistidos”.[111]
Insta, porém ressaltar, que o procedimento do divórcio, da partilha e dos inventários realizados por escritura pública deve ser uma faculdade, e não uma obrigação; em outras palavras, o cidadão terá a opção de escolha, Judiciário ou cartório.
É imprescindível verificar que, com a possibilidade de o divórcio ocorrer extrajudicialmente, a via judicial deveria ficar restrita aos divorciandos que tenham filhos menores ou incapazes. Nada justifica facultar o acesso à justiça quando a dissolução do vínculo conjugal é de pessoas maiores e capazes, até porque dado o aspecto célere do procedimento administrativo.[112]
Na concepção de Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende, “A EC n° 66/10 teve como objetivo atender aos anseios sociais e mitigar a ingerência estatal no casamento, afastando a exigibilidade de requisitos prévios para a dissolução da união marital […].” [113]
Nessa linha de facilitação do divórcio, desaparece a discussão de culpa por violação de deveres conjugais, como adultério, abandono, maus tratos etc.. Somente haverá campo para discussão da responsabilidade individual dos cônjuges, mas sem afetar o direito ao divórcio, quando houver litígio a respeito de certos efeitos da dissolução da sociedade conjugal, como nas hipóteses de alimentos, guarda dos filhos, manutenção do nome de casado (ou torna ao nome de solteiro), ou para fins de pedido de reparação por danos materiais ou morais decorrentes da prática de ato ilícito[114], ponto principal do presente trabalho.
A partilha de bens, por sua vez, pode ser relegada a fase posterior à conclusão do divórcio, conforme dispõe o artigo 1.581 do Código Civil.
A modalidade litigiosa do divórcio está regulada pelo parágrafo segundo do artigo 1.580 do Código Civil, que regulamenta a conversão da separação em divórcio. Ademais, há somente a verificação dos legitimados para propor a demanda (CC 1.582) e a dispensa da partilha de bens para a sua decretação (CC 1.581).[115]
O divórcio litigioso dar-se-á com necessária intervenção judicial, já que não há consenso entre os cônjuges. Porém, considerando as inovações trazidas pela EC/66, nada precisa ser alegado ou comprovado, bastando a manifestação de um dos consortes pelo divórcio. Ainda que o outro resista, cabe ao juiz decretá-lo.[116]
Silvio de Salvo Venosa relata que são raros os casos de divórcio litigioso, pois, geralmente, o interessado a ele recorre quando o cônjuge requerido encontra-se em lugar incerto ou não sabido (quando a citação poderá ocorrer por edital) ou quando este é incapaz.[117]
Não é necessário que se faça, de imediato, a partilha de bens (CC 1.581) como retromencionado, porém é de todo recomendável que na ação fiquem resolvidas as questões patrimoniais, sendo conveniente a descrição dos bens e pretensão de partilha na inicial, a fim de se homologar na sentença.[118]
Frisa-se que sendo o divórcio consensual ou litigioso, este não terá como requisito qualquer prazo de casamento ou de separação de fato. O antigo prazo de um ano de casamento necessário para separação consensual (art. 1.574, caput, do CC) ou de dois anos de separação de fato para o divórcio direto (art. 1.580, § 2° do CC) desaparecem do sistema e, portanto, no dia seguinte ao casamento qualquer um dos cônjuges pode, isoladamente, propor a ação de divórcio litigioso contra o outro.
Por fim, cumpre lembrar que a sentença do divórcio deverá ser averbada no registro civil competente (art. 10, I, CC e 129, § 1°, ‘a’, Lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos), bem como, se houver partilha de imóveis, também junto ao cartório de registro imobiliário (art. 167, II, 14, LRP).
5. Das consequências jurídicas da culpa no divorcio
Como abordado anteriormente, os pressupostos de caracterização da responsabilidade civil são: a ação ou omissão; a culpa ou dolo do agente; o nexo causal e o dano sofrido pela vítima. Por sua vez, o fundamento da responsabilidade subjetiva está centrado na culpa do agente causador do dano, nos termos do art. 186 do Código Civil, ao estabelecer que pratica ato ilícito quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.
Cabe situar que a responsabilidade extracontratual não se restringe unicamente à culpa, mas inclui também a conduta dolosa do agente, quando este teve a intenção de causar o dano, e embora pudesse prevê-lo e evitá-lo, assumiu o risco com seu agir. [119]
Caio Mário da Silva Pereira colaciona seu conceito sobre a culpa, dizendo se tratar de "um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que o seu comportamento poderia causá-lo” [120]
Acerca do conceito de culpa, insta mencionar, fielmente nas palavras de Rolf Madaleno, que aduz:
“Tem sido de consenso doutrinário conceituar a culpa como um erro de conduta que termina por lesar o direito alheio, entretanto, exige como contrapeso um padrão de conduta, porque nem todas as pessoas agem da mesma maneira. Também há consenso de que as ações humanas não respondem a um único padrão, e que as reações pessoais levam em conta uma série de fatores internos e externos a serem considerados na avaliação subjetiva da conduta de um indivíduo”.[121]
Na sistemática do divórcio direto, considerando a disposição do § 6°, segunda parte, do art. 226 CF, anterior ao advento da EC/66, que exigia o prazo de dois anos de separação de fato, a discussão de culpa já se fazia irrelevante, pois a Lei 7.841/89 revogou o § 1°, do art. 40 da Lei 6.515/77, tendo inclusive modificado o caput do artigo, determinando, desde então, que a simples separação de fato, como causa legal autorizadora do pedido de divórcio direto, é a simples ruptura da vida em comum do casal objetivamente considerada.[122]
Ressalta-se ainda, a possibilidade de petição da separação judicial por um só dos cônjuges, sem a necessidade de imputação de culpa ao outro, casos em que bastaria a prova de ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. É o que dispõe o § 1°, do artigo 1.572 do Código Civil, combinado com o artigo 5°, § 1°, da Lei 6.515/77.
No sistema tradicional, ainda anterior à aprovação da EC/66, a sociedade conjugal terminava por meio da separação judicial litigiosa ou consensual, cujas características já foram analisadas anteriormente.
Na separação judicial litigiosa, havia espaço para o debate em torno da culpa pelo fim do casamento. Em suma, o cônjuge poderia imputar ao outro a responsabilidade pelo descumprimento dos deveres conjugais com a consequente aplicação de uma sanção, que seria atribuída em matéria de alimentos, em consonância ao artigo 1.704, parágrafo único do Código Civil.[123]
Acerca da eficácia da dita sanção de natureza alimentar, Yussef Said Cahali assinala a crescente manifestação doutrinária em favor do ressarcimento do sofrimento moral, em razão da infração grave dos deveres conjugais e adverte que já não mais vinga a fórmula passada, de impor apenas o encargo alimentar em favor do cônjuge inocente, como se tudo pudesse ser compensado pela paga alimentar que, em tempos distantes, era quase sempre devida e necessária.[124]
Ao que se percebe, para um dos cônjuges propor a ação de separação antes do decurso do prazo de um ano do casamento ou da separação de fato, haveria de imputar ao outro conduta desonrosa ou a prática de ato que importasse grave violação dos deveres matrimoniais, demonstrando as posturas que tornavam insuportável a vida em comum (CC 1.573).[125]
Na prática, aos poucos se verificava a inocuidade da demonstração de culpa para decretação da separação, pois a lei, ao conferir ao juiz a prerrogativa de considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (§ único, art. 1.573 CC) afastou a apreciação das condutas elencadas no citado dispositivo legal, pois constituem meras consequências do único fato gerador de tais atitudes: o fim do afeto.[126]
Já em 2003, Maria Berenice Dias criticava a perquirição de culpa nas ações de separação:
[…]”a perquirição da causa da separação vem perdendo prestigio, na maioria dos países desenvolvidos, que autorizam o fim do casamento independentemente da indicação do responsável pela insuportabilidade da vida em comum. Seja porque é difícil atribuir a só um dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão do Estado na intimidade na vida das pessoas”.[127]
Com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, não mais se poderá debater a culpa como forma de protelar a decisão que põe fim ao casamento. O divórcio será concedido e o processo não comportará debates em torno do motivo do fim do casamento. A culpa de um ou ambos os cônjuges para a dissolução do vínculo ou para o fim da comunhão de vidas passa a ser irrelevante.[128]
Insta, contudo, salientar que a culpa não desapareceu das ações do direito de família, apenas será ignorada para os efeitos da decretação do divórcio, com vistas à celeridade, podendo o cônjuge ofendido imputar ao outro a reparação por dano eventualmente causado, seja material ou moral.
A rigor, a culpa emana da quebra dos deveres expressos no art. 1.566 do Código Civil e não se confunde com a ruptura comum do laço conjugal havida pelo desamor. Significa dizer que, quando a extinção da relação amorosa fundar-se na inobservância dos deveres conjugais, possuirá – a culpa – papel principal para a supressão do amor e afeto como razão primária da união. Destarte, a culpa proporcionará fundamentos necessários para o reconhecimento da responsabilidade civil, com base no rompimento dos deveres presentes a toda relação conjugal, gerando a possibilidade de indenização por eventuais danos causados, inclusive o dano moral.[129]
Analisado de outra forma, sim, discute-se a culpa, mas não mais entre cônjuges (presos por um vínculo indesejado) e sim em ações autônomas, entre pessoas desvinculadas do liame matrimonial.
Nesse sentido Caetano Lagrasta afirma:
“A exclusão da culpa da esfera do Direito de Família não quer em absoluto dizer que os atos ilícitos praticados durante a constância dos relacionamentos deixam de ser objeto de ressarcimento, assim como a comprovação dos atos de indignidade”.[130]
Nesse raciocínio, não se trata de permitir irresponsabilidade do cônjuge. Só que a partir da emenda constitucional, a culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais ou estéticos.[131]
Dadas as modificações verificadas na legislação, a maior vantagem introduzida quando da aprovação da PEC foi a celeridade atribuída ao divórcio, seja judicial ou extrajudicial, possibilitando aos cônjuges, a busca, em nova união ou casamento, pela felicidade, não alcançada na relação dissolvida.
A lei impõe aos cônjuges o dever de mútua assistência de forma recíproca (CC 1.566, III). Dessa disposição extrai-se o entendimento da obrigação alimentar entre os cônjuges, mesmo depois de finda a união. Aliás, ao alimentado é assegurado o direito de viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às suas necessidades educacionais (CC 1.694).
A propósito, Carlos Roberto Gonçalves ensina: “[…] Se qualquer dos cônjuges faltar ao dever de assistência, pode ser compelido compulsoriamente à prestação alimentar.”[132]
Tão importante o dever da prestação alimentícia, que subsiste ao término do vínculo conjugal, vindo a cessar apenas pelo advento de nova união conjugal, estável ou concubinato do alimentando. Nesse aspecto, a lição de Maria Berenice Dias:
“Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência, permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do casamento. Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário (art. 1.708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados”.[133]
Quanto a sua natureza, insta verificar que a tese dos alimentos pós-divórcio representa aplicação imediata dos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social nas relações privadas, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal. Trata-se, portanto, de um exemplo claro de aplicação direta das normas constitucionais que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, sem qualquer ligação infraconstitucional. [134]
No que concerne ao descumprimento dos deveres do casamento, tais como fidelidade recíproca, mútua assistência moral e material, qual será a sanção imposta ao cônjuge culpado? De acordo com Jose Fernando Simão, a sanção ainda se dará em matéria de alimentos, com vistas à aplicabilidade do artigo 1704, parágrafo único do Código Civil, defendendo sua subsistência mesmo após o advento da Emenda Constitucional 66/2010.[135]
No ponto mencionado, complementa o autor:
“Na ação de alimentos, há uma sanção ao cônjuge que descumpre seus deveres conjugais, qual seja, a perda dos alimentos que lhe garantiriam a manutenção do padrão de vida até então existente. O cônjuge culpado continua sendo punido em termos alimentares e só receberá os alimentos mínimos à manutenção se não puder prover seu sustento, nem tiver familiares que possam provê-lo”.[136]
Importante salientar que tal discussão deverá ocorrer na ação de alimentos em que marido e mulher são partes, o que não afetará em nada e não atrasará a decisão do divórcio, já que a culpa não mais é elemento que obstaria sua decretação.
Noutro aspecto, relevante estabelecer que não se pode confundir obrigação alimentar com indenização por danos morais. A obrigação de pagar alimentos não dispõe de natureza indenizatória, ainda que o quantum da verba alimentar esteja condicionado à identificação da culpa do credor (CC 1.694 § 2°). Trata-se de encargo, que tem como causa a necessidade, não constituindo condenação por danos morais.[137]
Em suma, na concessão e fixação dos alimentos independente de qualquer discussão sobre a culpa. O alimentado terá direito, porém, desde que necessite dos mesmos e disponha o alimentante de recursos. Ressalve-se que nos casos de indignidade (§ único do art. 1708 do CC) ao credor será garantido o mínimo à sobrevivência ou deverá ser fixado de forma transitória e por período certo. A decisão deve observar os princípios da solidariedade e sobrevivência, bem como o binômio possibilidade e necessidade, enquanto que a extinção da responsabilidade do devedor não poderá prescindir de apurar-se a indignidade.[138]
5.2 Do dano moral em virtude do rompimento conjugal
O dano moral, inicialmente previsto no art. 5º, V e X, da CF/88, se expandiu devido ao seu bom uso e hoje está capitulado no artigo 186, do Código Civil. Quando da sua regulamentação, houve uma constante busca por indenizações, talvez pela falsa ilusão do enriquecimento (substanciado por pedidos milionários). O Judiciário precisou filtrar a matéria, justificando que a compensação dar-se-ia somente ante a lesão que provocasse séria e grave perturbação.[139]
Quanto a forma da indenização bem anota Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “Tal reparação há de se efetivar por dinheiro. Entretanto, o dinheiro não apaga o dano causado pela violação da vida privada ou da intimidade. Pode servir de punição para o violador.”[140]
Importante se verifica o entendimento de Patrícia Ribeiro Vieira, que aduz:
“Dano moral, à luz da CF vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade, e foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade, que a CF inseriu, em seu art. 5°, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral”.[141]
Evidenciado o dano, hoje a problemática reside nos limites indenizatórios, o que tem preocupado a doutrina e a jurisprudência. Nesse ponto comenta Silvio de Salvo Venosa:
“Se, até 1988, a discussão era indenizar ou não o dano moral, a partir de então a óptica desloca-se para os limites de indenização, problemática que passou a preocupar a doutrina e a jurisprudência. Sem dúvida, a Constituição de 1988 abriu as comportas de demandas represadas por tantas décadas no meio jurídico brasileiro, referentes ao dano moral”.[142]
Segundo Caio Mario da Silva Pereira, o fundamento da reparabilidade pelo dano moral “está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.[143]
Como verificado anteriormente, não se correlaciona mais a culpa como requisito para o rompimento do vínculo matrimonial (lembrando que aqui também reside a idéia de união estável), mas sim como elemento caracterizador de ato ilícito, assim previsto no artigo 186 do Código Civil.
Aos cônjuges compete o dever de fidelidade recíproca. Dentro desse entendimento a figura da lealdade, havendo os consortes de inserir essa prática na vida amorosa, pessoal, profissional e social. Com o rompimento do dever de fidelidade, na hipótese de um adultério, o infrator terá cometido um ato ilícito.
No foco da questão compartilha-se a lição de Regina Beatriz Tavares da Silva citada por Carlos Roberto Gonçalves, que acentua que:
[…] “a prática de ato ilícito pelo cônjuge que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral”.[144]
Oportuno frisar que a quebra dos deveres matrimoniais importa em grande prejuízo moral à parte que experimentou o dano. Nesse contexto, há de se apreciar o que esclarece Denigelson da Rosa Ismael:
[…] “a grave violação dos deveres do casamento, em especial o adultério, produz, quase na totalidade das vezes, sofrimento, decepção, amargura no interior da honra do cônjuge traído, criando uma atmosfera de ofensas à intimidade e dignidade daquele que se depara, tão-só, com a dor, em vez de segurança e o amor prometido”.[145]
Quanto à conveniência da ação, vale a lição de Antonio Jeová Santos, citado por Yussef Said Cahali:
“Desde que a vida de casado tenha sido martirizante para um dos cônjuges, em face de condutas desviantes do parceiro, e desses atos advieram profundo mal-estar espiritual e angústia, não há por que deixar o cônjuge que não deu causa à ruptura da vida em comum de postular danos morais”.[146]
Nesta senda, a infidelidade conjugal, vista a partir da responsabilidade civil, como já tratada, gera a possibilidade de indenização por dano moral quando da dissolução do vínculo matrimonial. Significa dizer que o Direito de Família não pode desconsiderar os danos ocasionados no seio da relação familiar diante da omissão legislativa em não prever norma específica sobre os danos praticados pelos protagonistas da relação conjugal.
No que tange à desnecessidade de demonstração de culpa para decretação do divórcio, frente ao advento da Emenda Constitucional 66/2010, bem destaca Maria Berenice Dias:
[…] “o fim da culpa para chancelar a extinção do casamento não exclui a possibilidade de ser perquirida para finalidade outra, como por exemplo, nas demandas de natureza indenizatórias, promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais ou estéticos”.[147]
Assim, não resta dúvida que o esforço pela demonstração de culpa se faz indispensável por parte do cônjuge ou companheiro ofendido, que busca pelo provimento positivo na ação de reparação moral havida pelo dano causado através da quebra dos deveres conjugais, que tenha causado a insuportabilidade da vida em comum.
Nesse aspecto, evidente que a infidelidade conjugal é capaz de provocar dor, emoção e vergonha no campo da intimidade do ofendido, ou seja, possui o condão causador de exteriorizar o sofrimento humano dos direitos da personalidade, ferindo todos os princípios que norteiam qualquer sociedade conjugal.[148]
Apresenta-se, portanto, como conduta antijurídica, nos termos do art. 1.572 e constituindo, nos termos do art. 186 – ambos do Código Civil – ato ilícito, que por suas consequências devem, sem sombra de dúvida, ser reparadas, no intuito de ressarcir e compensar os danos sofridos pelo cônjuge ou companheiro.
Conclui-se, assim, nos moldes dos preceitos constitucionais, (art. 5º, V e X), que embasam toda indenização vigente, qual seja, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem, bem como é assegurado o direito a indenização por dano material ou moral. Evidentemente que tais disposições se fazem presentes, também, no seio da sociedade conjugal. Por isso, perfeitamente aplicável contra o cônjuge ou companheiro infrator.
5.2.1 Do juízo competente para julgamento
Controversos são os entendimentos que atribuem competência para o julgamento do pedido de dano moral havido pela quebra dos deveres conjugais, e que resultam na dissolução do vínculo matrimonial.
Para alguns autores, o pedido de dano moral deverá ser feito em ação própria e de competência da Vara Cível, de modo que a competência da Vara de Família estaria restrita ao pedido de divórcio, não comportando, assim, cumulação de pedidos.
Assim têm julgado alguns Tribunais Estaduais, v.g. o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
“APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/10. DIVÓRCIO. DANO MORAL. COMPETÊNCIA. CULPA. ALUGUÉIS. PARTILHA. 1. A separação judicial não é mais contemplada pelo ordenamento jurídico nacional, desde o advento da EC 66/10, promulgada após a sentença. A extinção do instituto repercute sobre a possibilidade jurídica da demanda, alcançando as causas em andamento. 2. No entanto, inexistindo prejuízo para a ré, admite-se o pedido formulado pelo autor, já na fase de apelação, para que seja decretado o divórcio, priorizando-se, desse modo, a pacificação do conflito, a efetividade da justiça, a razoabilidade e proporcionalidade, a economia e a instrumentalidade. Solução outra representaria, no caso, mera deificação das formas. 3. A competência da varas de família acha-se expressa e exaustivamente prevista no art. 27, da Lei nº 11.697/08 (lojdft), que não arrola a demanda de compensação de dano moral supostamente causado por um cônjuge ao outro. Trata-se de matéria afeta à competência das varas cíveis, o que inviabiliza a cumulação de pedidos (CPC 292, II). 4. O divórcio traduz direito potestativo, para cuja realização não é necessária a indagação de culpa pela falência da relação matrimonial. 5. A separação de fato e a de corpos objetivam apenas evitar maiores constrangimentos e riscos derivadas de uma convivência que se apresenta intolerável. Não pode ser causa do enriquecimento de um cônjuge em detrimento do outro. Por isso, mesmo antes da partilha, são devidos aluguéis pelo cônjuge que permanece no imóvel, dele usufruindo com exclusividade, salvo quando devidos alimentos. 6. Ante as regras da comunhão universal, impõe se também partilhar, meio a meio, o valor mutuado e as respectivas parcelas para amortização. 7. Inexistindo consenso e mostrando-se necessária a avaliação de bens, a partilha deve ser feita nos termos do CPC 1.121, §1º, observada a igualdade.”[149] (grifo nosso).
Ao que se verifica do julgado, o TJ/DF reconheceu o pedido de separação judicial face à Emenda Constitucional 66/2010, obstando a extinção da ação pela impossibilidade jurídica do pedido, aproveitando os atos processuais, em homenagem a alguns princípios consagrados, tais como o da razoabilidade e economia processual. Ademais, atribuiu a competência para apreciação do dano moral às Varas Cíveis, inviabilizando a cumulação de pedidos na inicial do divórcio.
Comunga desse entendimento Wilka Vilela, citado por Maria Berenice Dias, ao afirmar: “O pedido ressarcitório deve ser ajuizado autonomamente por meio de ação indenizatória, perante o juízo civil”.[150]
Da mesma forma entende Jose Fernando Simão, que argumenta acerca do pedido de dano moral oriundo da extinção do vínculo matrimonial, veja o que assevera: “a questão não poderá ser discutida na ação de divórcio (da qual a culpa foi banida) e será objeto de ação indenizatória perante as varas cíveis, o que não impedirá a decretação de segredo de justiça a ser requerido pelas partes.”[151]
Noutra perspectiva, outros Tribunais Estaduais julgam diversamente, reconhecendo a competência das Varas de Família para julgamento do pleito de indenização por dano moral:
“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO DIRETO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA APELANTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. NÃO APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE DANOS MORAIS FORMULADO EM SEDE DE RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ACOLHIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. conforme precedentes do STJ, o sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. 2. A vedação legal para o uso da reconvenção restringe-se às ações de rito sumário, de conversão de separação em divórcio, consoante art. 278, § 1º do CPC e arts. 35 e 36 da Lei do divórcio, e por analogia ao divórcio direto, quando o fundamento da culpa for utilizado para a sua decretação. 3. Quando a discussão versar sobre condutas que possam caracterizar ato ilícito passível de indenização por danos morais, não há que ser afastado o pedido indenizatório em sede de reconvenção, sob pena de infringência ao princípio constitucional da duração razoável do processo. 4. decretação da nulidade da sentença recorrida e o retorno dos autos ao juízo a quo, a fim de que aprecie o pedido de indenização por danos morais formulado em sede de reconvenção.”[152] (grifo nosso).
Denota-se que além de atribuir competência à Vara de Família, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, admitiu, inclusive, o pedido via reconvenção, nos casos em que o demandado deseje imputar ao outro cônjuge a responsabilização por eventual dano causado, tendo devolvido os autos ao juízo a quo para apreciação do pedido.
Compartilha desse entendimento Yussef Said Cahali, que, não obstante a existência de jurisprudência em sentido contrário, aponta como competente a Vara de Família, citando decisão da 6ª Câmara do TJSP (Agr. Instr. 136.366-4/1, Julg. 15.06.2000), in verbis:
“O pedido de danos morais deriva diretamente de alegado descumprimento de dever conjugal do agravado, que ‘arruinou a saúde física e mental de sua consorte, interrompeu a sua carreira profissional, submeteu-a a repetidas injúrias, durante toda convivência more uxório: assim, a causa petendi não é decorrente de relações meramente civis, mas de relações de família, que tem especificidades e natureza próprias. A Vara da Família, portanto, será competente para apreciar os ‘danos morais’ nas relações de família”.[153]
Importante ressaltar que até o presente momento o Superior Tribunal de Justiça não se manifestou a respeito, ainda restando controverso o impasse jurídico estabelecido. Contudo, apreciável o entendimento expendido por Yussef Said Cahali, já que às varas de família, a rigor, são dirigidas as causas que tenham por objeto questões oriundas do núcleo familiar.
A propósito, o artigo 221, I, da Lei n° 7.297, de 8 de janeiro de 1980 (Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Paraná) traz a seguinte redação:
“Art. 221. Aos Juízes das Varas de Família, de 1º a 4º, compete por distribuição:
I – processar e julgar as ações de nulidade e anulação de casamento e desquite; as relativas ao estado civil das pessoas; as fundadas diretamente em direitos e deveres entre os cônjuges, pais e filhos; as relativas à filiação e ao reconhecimento de filhos; cumuladas ou não com petição de herança; e as concernentes ao regime de bens de casamento;”[…] (grifo nosso)
Ao que se verifica, no Estado do Paraná é competente o Juiz da Vara de Família para julgar as ações fundadas na quebra dos deveres entre os cônjuges, assim, receptível a argumentação de Yussef Said Cahali, já que o nascedouro do dano moral é o próprio motivo que ensejou a ruptura do laço matrimonial, assim sistematicamente ligados, de forma que, nesse aspecto, entendível que a Vara de Família amolda-se como competente ao julgamento do pedido.
Entre outras consequências decorrentes da culpa no divórcio pode-se mencionar, além do dever de prestar alimentos, já tratado anteriormente, da perda do sobrenome e da guarda dos filhos.
A perda do sobrenome pelo cônjuge culpado está prevista no art. 1.578 do Código Civil:
“O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I – evidente prejuízo para a sua identificação;
II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III – dano grave reconhecido na decisão judicial.”
Segundo Jose Fernando Simão, “a perda do sobrenome em decorrência da culpa é algo que, em princípio, fere direito da personalidade”.[154]
Partilha dessa idéia Maria Berenice Dias, que aponta:
“É necessário lembrar que o nome não é propriedade de ninguém. Só fato de identificar a ascendência familiar, não o torna de uso exclusivo de quem o adquiriu ao nascer. Quem adotou o nome ao casar, o nome passou a ser seu, e não mais exclusivamente do outro. Tornou-se um dos elementos do seu direito à identidade. Assim, quando do fim do casamento, nada justifica submetê-lo aos caprichos do ex-cônjuge”.[155]
No caso do inciso I, não haverá perda se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge culpado. É o caso de pessoas de renome que são conhecidas no meio em que trabalham ou convivem.
Com clareza, José Fernando Simão cita o exemplo de Marta Teresa Smith de Vasconcelos, mais conhecida por Marta Suplicy, que recebeu o sobrenome a partir de seu casamento com o Senador Eduardo Suplicy em 1964.[156]
Ademais, não haverá a perda do uso do sobrenome do inocente, se houver manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida (inciso II). Refere-se, v.g. aos casos em que o filho tem apenas o sobrenome paterno e não o materno. Se a esposa culpada perder o direito de uso do sobrenome do marido, haveria clara diferença, o que poderia gerar eventualmente prejuízos aos filhos.[157]
O inciso III trata de que não haverá perda se houver dano grave reconhecido na decisão judicial.
Em síntese conclusiva assevera José Fernando Simão:
[…]”o cônjuge culpado não perde o direito de usar o "sobrenome do outro", porque, na realidade, o sobrenome é seu mesmo, já que passou a integrar seu nome quando do casamento. Trata-se de nome próprio e não de terceiros. A perda do sobrenome em decorrência da culpa é anacronismo, que revela afronta ao direito de personalidade, e que chegará ao fim em boa hora”. [158]
Denota-se, portanto, que a questão do sobrenome não será obstáculo ao fim do debate da culpa em ação de extinção de vínculo conjugal.
Relativamente à guarda dos filhos, prevê a legislação que nos casos em que se constate motivos graves, o juiz poderá regular da forma que melhor lhe aprouver a situação dos mesmos em relação aos pais.
Nesse ponto Gustavo Tepedino comenta:
[…]”é preciso que o magistrado, valendo-se do permissivo do artigo 1.586 do Código Civil, disponha sempre de acordo com o melhor interesse da criança, conforme tendência que se corporifica em nossa jurisprudência, sem que a conduta conjugal possa ter qualquer interferência em sua decisão”.[159]
Assim, acerca da guarda dos filhos, em que pese a culpa na dissolução do vínculo matrimonial, relevando as recentes alterações no ordenamento, sempre prevalecerá o interesse da criança, de forma que o fator culpa como ensejador do término da relação conjugal não influirá diretamente para a determinação do responsável pela guarda.
Com a indiscutível característica de constituir a base da sociedade, a família recebe absoluta atenção do Estado. Partindo dessa premissa, as relações de convivência em comum, no que se refere aos direitos e deveres conjugais, são regidas por normas constitucionais e infraconstitucionais, com o objetivo único de resguardá-las. Desta forma, observou-se que os danos morais ocorridos na constância das referidas uniões, não possuem guarida no Direito de Família, ou seja, não tratou o legislador de prever qualquer sanção para os casos de inadimplemento do dever conjugal, no que se refere à reparabilidade de eventuais danos morais sofridos.
Além disso, as sanções civis havidas pelos alimentos, guarda dos filhos e sobrenome do consorte, previstas no ordenamento jurídico e aplicáveis quando da dissolução conjugal, não tendem a reparar o dano ocasionado pela grave infração dos deveres conjugais, pois não comportam o mínimo de ressarcibilidade, pois, pode o cônjuge ou companheiro ser o culpado pelo rompimento do vínculo matrimonial e não sofrer nenhuma das perdas, razão pela qual todas essas “ditas punições”, mostram-se ineficientes.
Um projeto de união afetiva é solidificado como um vínculo eterno, no qual os casais buscam uma satisfação pessoal, sendo o companheirismo o fator norte para a vida de cada um. Se findo o amor, e com ele sobrevierem danos à intimidade, à honra, à personalidade do ofendido, mesmo não tendo o Direito de Família uma norma de responsabilidade civil, a proteção ser-lhe-á dada pelos princípios gerais da reparação civil do campo obrigacional.
Há que se reconhecer, igualmente, o dever de fidelidade entre companheiros homossexuais e, consequentemente, a possibilidade de reparação de eventuais danos morais decorrentes da violação desse dever, aplicando, dessa forma, analogicamente, os preceitos da união estável heterossexual à união homoafetiva, observadas as similitudes reconhecidas pela jurisprudência nacional.
O dano moral existe para compor lesões ao direito da personalidade e ofensas contra as graves desumanidades que não se admitem. Identificou-se no estudo, que uma forte corrente doutrinária tem defendido a tese da reparabilidade dos danos morais quando da ruptura conjugal, constatada a partir de uma conduta culposa, ou seja, a ilicitude, subscrita na violação dos deveres da união afetiva, particularmente, por meio da infidelidade conjugal.
Por sua vez, a jurisprudência, que há muito se manteve inacessível, aos poucos começa a admitir a tese da reparação dos danos morais quando da quebra do dever conjugal, motivo pelo qual é possível vislumbrar novos horizontes na seara jurídica.
Ao que se conclui, com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, não há mais que se demonstrar a culpa para decretação do divórcio, porém, não se pode simplesmente afirmar que a mesma desapareceu do ordenamento, apenas será ignorada, com vistas à celeridade, havendo sim de se verificar a conduta culposa a fim de estabelecer a reparação ou compensação por dano moral oriundo do rompimento conjugal, em cujo juízo competente para julgamento do pedido é a Vara de Família.
Bacharel em Direito pela Faculdade Integrado de Campo Mourão
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