A importância e o papel do advogado frente à Lei nº 11.340/06

Resumo: A Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, a qual tem despertado bastante discussão, principalmente pelo afastamento dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Cuida-se, sem dúvida, de uma ação afirmativa feita em boa hora em favor da mulher vítima de violência doméstica e familiar, tendo em vista que o modelo dos Juizados Especiais Criminais, não tanto por suas regras, mas principalmente por sua operacionalização, se mostrou ineficiente e inadequado para o enfrentamento de um problema que, lamentavelmente, ocorre com frequência. Verifica-se que a nova lei contribuiu para a solução de tais conflitos, e também, da inserção de novos paradigmas que precisam ser incorporados em todas as esferas e níveis sociais. Refletir sobre alguns dos principais institutos dessa Lei, dentre outros aspectos, constituem o objeto da presente abordagem.

Palavras-Chave: Advocacia. Lei Maria da Penha. Violência Doméstica e Familiar.

Abstract: Law nº. 11.340/06, known as Maria da Penha Law, which has aroused much discussion, especially for the removal of the institutes of law decriminalized the Special Criminal Courts in cases of domestic violence against women. Take care, without doubt, an affirmative action made ​​in good time for the women victims of domestic violence, given that the model of the Special Criminal Courts, not so much by their rules, but mainly for its operation, if proved inefficient and inadequate to cope with a problem that, unfortunately, occurs frequently. It appears that the new law contributed to the solution of such conflicts, and also the insertion of new paradigms need to be incorporated in all spheres and levels of society. Reflect on some of the leading institutes of this Act, among other things, are the object of the present approach.

Keywords: Advocacy. Maria of the Penha Law. Domestic and Familiar Violence.

1 INTRODUÇÃO

Conviver com as diferenças de forma sábia é, antes de tudo, promover o desenvolvimento das pessoas que formam as sociedades, em específico, a referência se faz ao tema deste trabalho, baseado na Advocacia e o fiel cumprimento de sua missão, como elemento indispensável à administração da Justiça. A Lei Maria da Penha sancionada no dia 7 de agosto de 2006, lei n.º Lei 11.340, que tem como fundamentação o art. 226, § 8º, da Constituição Federal, segundo o qual, o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A referida lei está embasada na Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e da Convenção Interamericana que visa Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. E que, independentemente das suas condições sócio-econômicas, limitações linguísticas ou quaisquer outras dificuldades, é na mencionada Lei que a mulher encontra amparo Legal. Assim, buscou-se analisar sobre a Advocacia e a Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/2006) e suas inovações no âmbito do direito das mulheres, vítimas de violência doméstica. Considerando-se a abrangência do tema, visto que possa ser analisado sob diversos aspectos, teve-se a preferência por analisá-lo sob o enfoque da violência doméstica e familiar em desfavor da mulher e seus reflexos na sociedade.

Com base no diploma legal e por ser o tema trabalhado de grande atualidade, importância e extremamente delicado, já que envolve aspectos jurídicos, morais, psicológicos e sociais, e que cinge-se a preservar a saúde física e mental e o aperfeiçoamento moral, intelectual e social da mulher contra a agressão masculina. Visto que, pelas estatísticas, dentre as hipóteses de agressão no seio da família, a violência doméstica preponderante é aquela praticada pelo homem contra a mulher. Pretende-se, com esse trabalho, tecer algumas considerações, de forma que seja possível definir quais normas e princípios jurídicos deverão prevalecer nessa análise tão complexa.

É interessante ressaltar que a ação política dos movimentos de mulheres e feministas nos últimos 40 anos foi decisiva para a implantação no país de uma política pública de prevenção e combate à violência contra as mulheres. A aquisição da Lei nº. 11.340/2006 surgiu após muitas lutas em busca de justiça contra atos de violência doméstica e familiar.

Considerando que, a legislação brasileira não respondia de forma satisfatória à realidade, pois não oferecia proteção necessária às mulheres, nem tampouco punia o agressor adequadamente, resultados das pesquisas demonstravam que cada vez mais se agravava o quadro de violência doméstica e familiar contra as mulheres no Brasil, assim, fez-se necessária a criação de uma lei de enfrentamento a esse tipo de violência.

A Lei 11.340/06 é, sem dúvida, uma legislação avançada e inovadora, visto que aborda aspectos relevantes como a inclusão das ações de prevenção, proteção e assistência às mulheres em situação de violência; a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher; previsão de afastamento do agressor e sua punição, dentre outros.

Sabe-se que a violência doméstica contra a mulher é assunto de interesse público e que deve ser analisado de forma criteriosa, principalmente com relação à aplicação da Lei Maria da Penha, uma vez que tal análise pode trazer inúmeras contribuições, visto que essa Lei é capaz de abranger a complexidade das questões sociais e o grave problema da violência doméstica e familiar, além de pretender ser um instrumento de mudança política, jurídica, cultural e social.

Para melhor abordar a questão, no desenvolvimento do tema, foi utilizada pesquisa bibliográfica através de obras relacionadas ao assunto, artigos científicos, periódicos, utilizando-se o método dedutivo e analítico. Este último, pelo fato de serem apresentadas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre os institutos mais relevantes, no intento de corroborar ou criticar normas legais ou constitucionais. E, sendo o primeiro, pelo motivo de se iniciar o estudo pelo tratamento legal dispensado à mulher na legislação brasileira, para ao fim se adentrar propriamente nos novos institutos trazidos pela Lei Maria da Penha para a real efetivação dos direitos civis e sociais das mulheres vítimas, esmiuçando-se a legislação pertinente, sem qualquer pretensão de exaurir o tema.

2 ADVOCACIA

O caráter público da advocacia decorre de sua própria natureza e são indissociáveis da profissão os objetivos nela encerrados. Dessa forma, de um lado temos a indispensável inserção na administração da justiça e a imprescindível assistência que devemos dar ao carente, esta como obrigação constitucional do Estado.

Ademais, as funções advocatícias possuem uma irradiação que extrapola os limites da atividade profissional e atinge e repercute no conjunto dos fenômenos sociais, colocando-se dentro de um esquema de desenvolvimento, evolução, estagnação ou retrocesso da sociedade.

A própria evolução da advocacia está ligada ao rompimento de barreiras impostas, e é indiscutível que profundas mudanças ocorreram no panorama da advocacia brasileira nos últimos quarenta anos. A análise de tais mudanças é multifacetada, devendo enfocar-se uma série de causas e de fatores que as operam quer num plano interno, quer no que se refere à imagem pública do advogado.

Assim, Renato Nalini[1] em sua obra Formação Jurídica afirma que os advogados são agentes transmissores e transformadores da dinâmica social, pois constituem o conduto dos anseios e das aspirações da coletividade junto ao Poder Judiciário.

Sendo o advogado, pois, indispensável à administração da justiça, deve ser obrigatório em todo o tipo de processo e até mesmo nos pactos extrajudiciais onde o jurídico se sobressaia, para evitar que primeiro sobrevenha a doença e depois o tratamento.

Pedro Paulo Filho[2] fala que um dos grandes advogados franceses, Berryer, foi enfático ao salientar: A independência do advogado é uma barreira intransponível contra as cóleras e os atentados do poder, contra a violação dos direitos, contra as perseguições injustas. Tudo se deve temer, se é mutilada: não está tudo perdido, se é mantida e respeitada.

O repensar da advocacia passa pela definição de questões muito bem postas pelo professor Roberto Aguiar[3] em sua obra A crise da advocacia no Brasil:

“As perguntas a serem respondidas são as seguintes: A favor de quem eles socialmente estão (os advogados)? Que projeto social pretendem implantar? O que significa a dimensão social do Direito? Como as respostas às perguntas anteriores repercutem na prática profissional?”

Por outro lado, a atualização da dimensão social da advocacia encontra justificativa não só para o fiel cumprimento de sua missão, como elemento indispensável à administração da Justiça, mas também, decorre da dimensão humanitária da profissão, que lhe empresta foros de grandiosa dignidade.

2.1 A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e a Lei Maria da Penha

A credibilidade da Ordem dos Advogados do Brasil no contexto nacional revela que em razão do relevante papel exercido pela entidade na construção da democracia do país, a OAB ocupa um importante espaço na vida dos brasileiros. Ao lutar pela plena atuação dos advogados, pela manutenção do Estado democrático de direito e pelo cumprimento da Constituição Federal, a Ordem sai em defesa da cidadania. Sabe-se que O Tribunal de Ética e Disciplina é órgão destinado a orientar e aconselhar a respeito da ética profissional, competindo-lhe, também, por força do que dispõe a Lei nºº 8.906/94, instruir e julgar processos disciplinares, observando as regras do Estatuto e o Regulamento Geral, aplicando, nos casos omissos, princípios expostos na legislação processual penal.

A OAB está atenta e preocupada. Com o objetivo de defender a sociedade e garantir que os seus direitos sejam respeitados, a advocacia tem o respaldo da Carta Magna para o amplo exercício de suas atividades. Por isso, ao buscar, constantemente, a valorização da advocacia, a entidade tem, na verdade, lutado em favor do interesse público, como está previsto no Estatuto da Advocacia e da OAB (artigo 44), que define as finalidades institucionais da Ordem, dentre elas, destacam-se: defender a sociedade e pugnar pela rápida administração da justiça e da aplicação das leis.

É preciso compreender que as funções da OAB extrapolam as meramente corporativas e visam ao bem estar social, devido à importância dos advogados para a efetiva entrega da prestação jurisdicional e para a preservação dos direitos e garantias constitucionais. Tanto é que julgado recente do Supremo Tribunal Federal – STF, a quem compete a interpretação final da Constituição Federal, decidiu que: A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça. Além disso, a profissão também possui, como já foi dito, respaldo da Constituição Federal (artigo 133) para o seu exercício absoluto e independente: o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão. A Ordem dos Advogados tem a missão precípua de defender essas prerrogativas.

2.2 O advogado e a Lei 11.340/06

O advogado é uma das colunas de sustentação da Justiça, o arauto do Direito e da liberdade, indispensável à administração da justiça. É inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, declara solenemente a Constituição vigente, todavia deve-se entender essa proclamação, no seu sentido mais elástico. Infere-se, ainda, que o advogado não pode estar sujeito a qualquer constrição, nem deve esmorecer, no momento em que a crise social, política e econômica está a devorar a nação e minando o próprio Estado. Deve fazer valer as prerrogativas constitucionais, custe o que custar.

Para advogados, a Lei Maria da Penha contribuiu para o reconhecimento legal da evolução do conceito de família, incluindo aquela formada por pessoas do mesmo sexo. Além de criar mecanismos necessários à punição, a referida lei traz um avanço ao considerar que sua aplicação independe da orientação sexual das pessoas envolvidas. E, também, é valido ressaltar o art. 27 da lei 11.340/06 que passa a incluir a pessoa do advogado em todos os atos processuais no atendimento à mulher vítima de violência: Art. 27. Em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei.

Sabe-se ainda, que os principais mecanismos oferecidos pela Lei de tutela à mulher no campo penal e processual penal alteraram a redação dos respectivos códigos, que passam a ser os seguintes: a) dá nova redação ao § 9º do art. 129 do CP modificando a pena que passa a ser de 3 meses a 3 anos e cria uma agravante genérica ao CP (arts. 43 e 44); b) autoriza a prisão preventiva e modifica a Lei de Execuções Penais (arts. 20, 42 e 45); c) veda a incidência da Lei 9099/95 (art. 41); d) cria medidas protetivas de urgência para o agressor e para a ofendida (arts. 22 e 23); e) autoriza a criação em cada Estado dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher através de Lei Estadual (art. 14).

O presidente da Comissão de Juristas responsável pela elaboração do projeto do novo Código de Processo Civil, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, incluiu na proposta a obrigatoriedade de advogados nas causas dos Juizados Especiais. O ministro no dia quatro de maio de 2010 fez-se presente à reunião da Frente Parlamentar dos Advogados com a Comissão de Reforma do CPC, no Plenário 10, Anexo II, da Câmara dos Deputados, em Brasília. O ministro Luiz Fux[4] relata que:

“O que se observa hoje é que pessoas desiguais brigam no mesmo juízo com armas diferentes e, como o Direito é composto de normas técnicas, há um desequilíbrio entre a parte desacompanhada e aquela que tem advogado.”

Fux afirmou ainda que, ao contrário do que se acreditava no passado, que sem advogado o processo tramitaria mais rápido, hoje percebe-se que com o advogado a possibilidade de um acordo é maior, levando a satisfação das partes e ao equilíbrio processual.

Após ouvir os argumentos do presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D’Urso, que sustentou sua proposta, Fux[5] manifestou-se a favor da mudança, pela obrigatoriedade de advogado nos Juizados Especiais. Ele afirmou que, ao contrário do que se acreditava no passado, que sem advogado o processo tramitaria mais rápido, hoje percebe-se que com o advogado a possibilidade de um acordo é maior, levando a satisfação das partes e o equilíbrio processual.

O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, também presente à reunião, concordou com as manifestações e declara: Entendemos que não pode haver completa defesa sem a presença de um advogado. Não se trata de reserva de mercado, mas de proteção à cidadania.

O deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), presidente da Frente Parlamentar de Advogados, que coordenou os trabalhos da reunião também apoiou a proposta, comprometendo-se a mobilizar a Frente para tal aprovação: A proposta do presidente da OAB-SP é viável e deve ser acolhida na alteração do Código de Processo Civil, afirmou Ortiz, comparando com a Justiça do Trabalho, onde o trabalhador pode ir a juízo sem advogado, quando a outra parte tem um profissional instruindo tecnicamente, o que leva o trabalhador a uma posição inferiorizada.

O projeto do novo Código de Processo Civil vai tentar fortalecer os Juizados Especiais, tornando-os a instância obrigatória nos casos de até 20 salários mínimos e de pequeno potencial ofensivo, informou Luiz Fux[6]. Atualmente, explicou o ministro, esses órgãos têm caráter eletivo, ou seja, o cidadão pode entrar com ação no Juizado ou diretamente nos tribunais estaduais ou federais.

Fux propôs que as causas reservadas aos Juizados Especiais só possam ser levadas a esses órgãos. Segundo ele, equipar com estrutura e pessoal uma via judicial que pode ou não ser utilizada representa mau emprego de dinheiro público. O Brasil não pode se dar ao luxo de ter uma Justiça eletiva, comentou.

O ministro argumentou ainda que o pleno funcionamento do Juizado Especial é um instrumento fundamental para dar rapidez à solução dos conflitos, e que o movimento mundial caminha para a conciliação, e é isso que vai resolver o abarrotamento do Judiciário e a demora nas resoluções dos casos.

O Executivo Federal ousou e entregou à sociedade uma legislação específica para proteção das mulheres vítimas da violência intrafamiliar que tem dizimado dezenas de vidas impunemente. Finalmente já podemos sonhar com a diminuição dos crimes que estão agredindo, violentando, torturando e matando as mulheres.

A lei propõe novos paradigmas e ainda estamos, os operadores do direito, aturdidos com a novidade. Mas, como a Constituição Federal assegura que as leis que resguardam os direitos fundamentais têm auto-aplicabilidade e que a violência contra as mulheres é uma afronta aos direitos humanos, e não é crime de menor potencial ofensivo, urge que todos nos inteiremos de sua implementação como forma de barrar essa violência inominada que se pratica diuturnamente contra as mulheres.

A partir de agora, juízes criminais terão competências cíveis, enquanto são criados os juizados especiais como manda a lei e isto tem assustado aqueles mais apegados ao formalismo jurídico. Enquanto discutem a constitucionalidade da nova lei, as mulheres continuam sendo agredidas, violentadas, torturadas e mortas.

Registre-se que projeto de lei que cria o primeiro Juizado de Fortaleza (e esperamos que se multipliquem), foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa, mas ainda vai demorar um pouco para ser implementado.

Louve-se a iniciativa da Procuradoria Geral de Justiça, através do procurador Manoel Gonçalves e da procuradora Eliane Nobre, que fez um seminário cuidando da questão, e do desembargador Fernando Ximenes que, na condição de então Diretor do Fórum Clóvis Beviláqua, propiciou o primeiro encontro de defensores públicos, juízes, advogados, promotores e delegados de polícia para uma discussão sobre a Lei Maria da Penha.

Medidas protetivas estão sendo requeridas e, aos poucos estão sendo concedidas e o público está tomando conhecimento que quem bater em mulher não mais será apenado com multas ou cestas básicas. As coisas estão mudando, a lei 9.099 já não resolve mais questões que dizem respeito a agressões contra as mulheres. Urge que mais discussões sejam travadas para que possamos garantir a devida implementação da Lei 11.340/06.

A vítima, ao ser agredida, deve acionar a Polícia Militar através do público e ao acionar a Polícia Militar, os policiais prenderão em flagrante o agressor e o conduzirão ao Distrito Policial; nesse momento, a mulher deve se dirigir à delegacia e representar pelo prosseguimento do inquérito. Essa representação deve ser acompanhada de um advogado, pois, embora não seja obrigatória a presença do profissional, a situação fática é extremamente delicada e a visão do advogado ausente de emoção e de anseio é fundamental nessa etapa em que a vítima se encontra completamente desamparada.

Outra alternativa que permanece para a vítima, e que é desconhecida por grande parte da população, é a possibilidade de delatar as agressões diretamente ao Ministério Público. A presença do advogado ou do defensor público nessa fase é obrigatória. Essas delações são feitas nos plantões da promotoria que se localizam geralmente nos fóruns criminais. Dessa forma, é possível atravessar as fases dos procedimentos policiais e evitar constrangimentos indesejáveis.

Diante do que foi exposto, verifica-se que a lei 11.340/06 é um extraordinário instrumento de proteção à vítima da violência familiar e se for devidamente aplicada pelos operadores do Direito com certeza atingirá seu objetivo, que é coibir a brutalidade dessas agressões que envolvem não somente a vítima, mas toda a entidade familiar.

2.3 Reivindicando direitos a quem tem direito em nossa Constituição

Sob uma perspectiva de gênero, chama a atenção em termos de sua relativamente baixa parcela de mulheres que reivindicam seus direitos, a reapropriação do poder roubado, tirado, não permitido, não é tarefa fácil, tampouco, nem todas as mulheres estão dispostas a fazê-lo. Muitas vezes, é bem mais cômodo continuar na condição de vítima e permanecer como está. É comum ouvir que “sempre foi assim”. E, o “sempre foi assim” serve para acomodar as mulheres para que não busquem pelo que é seu de direito. Isso levanta a questão dos motivos de tal lentidão em assegurar os direitos da mulher.

Percebe-se em pleno século XXI a desigualdade, gritante, de gênero no mundo todo, em menor ou maior proporção. Em países de primeiro mundo, onde, em termos gerais a situação financeira não serve como justificativa da opressão das mulheres se questiona: porque elas sofrem violência e são submissas? A questão de fundo, então, está no patriarcado que vitima o sexo feminino em qualquer parte do planeta sendo elas urbanas ou camponesas, independente da situação financeira. Há uma identidade subalterna construída nas mulheres, independente de condição em que vive.

Levantamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) coletado em 5.565 municípios brasileiros no ano de 2009 mostra que a assistência e a valorização ao sexo feminino são deficientes a ponto de apenas 7% das cidades terem uma delegacia especializada.

Dados da Pesquisa de Informações Básicas Municipais 2009 (Munic), divulgados pelo IBGE, revelam que as 5.565 cidades do país ainda derrapam na assistência e políticas de valorização da mulher. A realidade se reflete tanto nas prefeituras quanto na rotina dos brasileiros.

Diante de tal constatação e sendo a família a base da sociedade, tem especial proteção do Estado. O artigo 226 da Constituição Federal, § 8º diz que: O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Portanto, o poder público tem o dever de desenvolver políticas que visem garantir esses direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares, no sentido de resguardá-los de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência.

3 A MULHER E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Muito se tem discutido acerca de eventual inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, em razão de ter como foco apenas a mulher vítima de violência doméstica.

O número de mulheres que apanham de seus maridos, além de sofrerem toda sorte de violência que vai desde a humilhação até a agressão física, é alarmante. A violência de gênero é, talvez, a mais preocupante, uma vez que, a vítima, nesses casos, por absoluta falta de alternativa, é obrigada a “dormir com o inimigo”.  É um tipo de violência que, na maioria das vezes, ocorre onde deveria ser um local de recesso e harmonia, onde deveria imperar um ambiente de respeito e afeto, que é o lar, o seio familiar.

Sendo assim, Corrêa[7] descreve seu pensamento da seguinte maneira:

“A violência contra mulher constitui um grave problema enfrentado pela sociedade. A violência doméstica constitui um desafio a ser enfrentado pelo fato que vivemos num país e época de violência generalizada, tampouco pode servir como desculpa para nos impedir de refletir sobre as formas específicas de violência de que a mulher é vítima.”

No tocante à suposta ofensa ao princípio da igualdade de gênero, a Lei em comento é resultado de uma ação afirmativa em favor da mulher vítima de violência doméstica e familiar, cuja necessidade era de caráter emergencial. A legitimidade de tal ação afirmativa que, nada obstante formalmente aparentar ofensa ao princípio da igualdade de gênero, em essência busca restabelecer a igualdade material entre esses gêneros, nada tendo, desta forma, de inconstitucional, visto que outras tantas ações afirmativas têm sido resultado de políticas públicas contemporâneas e, em que pesem algumas delas envoltas em polêmicas, não recebem a pecha de inconstitucionalidade.  Citem-se as quotas para negros e estudantes pobres nas universidades, para deficientes em concursos públicos, para mulheres nas eleições, dentre outros. 

Na realidade, existem restrições quanto à discussão pública dessa área do comportamento humano. Ao aprofundarmos a pesquisa, desvendamos contradições familiares responsáveis pela violência cotidiana de seus membros. Geralmente, nessa área de violência contra a mulher os estudos acontecem após o fato, portanto, após o momento em que a violência já ocorreu e tornou-se pública, através de denúncias ou depoimentos da vítima e de testemunhas. Costumeiramente, as pessoas são instruídas a não relatarem seus assuntos íntimos com pessoas que não pertencem ao seu grupo familiar. Esse caráter privado da família esconde muitas atitudes cometidas entre seus membros. Infelizmente, até a própria vítima, muitas vezes oculta a violência por medo de represálias ou vergonha. Entretanto, agindo assim, culmina para o fortalecimento do fenômeno da violência.

3.1 Quantas mulheres sofrem violência no Brasil por ano

No Brasil, um levantamento realizado pelo Movimento Nacional dos Direitos Humanos indica que, em 1996, 72% do total de assassinatos de mulheres foram cometidos por homens que partilhavam de sua intimidade.

De acordo com a Advocacia Pró-Bono em Defesa da Mulher, uma entre quatro mulheres é vítima de violência doméstica. Mesmo assim, apenas 2% das queixas desse tipo de violência resultam em punição.

De janeiro a agosto do ano de 2009,  a Lei Maria da Penha foi aplicada à 6.641 crimes de violência doméstica contra a mulher no Distrito Federal. A maioria deles, 2.133 ou 32%, são de lesão corporal. Isso significa que a cada  mês no Distrito Federal, 266 mulheres, em média, são agredidas fisicamente dentro do próprio lar.

Pernambuco lidera casos de violência doméstica, só nos três primeiros meses deste ano, 49 mulheres foram assassinadas no estado. Pernambuco é o estado que registra o maior número de crimes contra mulheres no país. No ano de 2009, 298 pernambucanas foram assassinadas pelos seus companheiros. Em 2010, o estado continua na liderança do ranking de homicídios femininos, com 49 vítimas nos três primeiros meses do ano. A cultura machista, que ainda existe nesta parte do país, muitas vezes está ligada aos casos de violência doméstica. Poucas mulheres denunciam este tipo de agressão, normalmente considerado um problema privado. Além disso, as delegacias e postos de atendimento exclusivos para mulher são insuficientes. Dos 185 municípios de Pernambuco, apenas 11 têm Delegacias da Mulher. Segundo a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, essa situação se repete nos nove estados da região Nordeste, onde vivem 27 milhões de mulheres.

Apesar da estatística preocupante, outros dados podem ser vistos de forma otimista, como um avanço para o combate da violência contra a mulher. Cada vez mais, prestam queixa por terem sido vítimas de ameaça, injúria e difamação. Só nos cinco primeiros meses de 2009, foram 5.089 registros desses três crimes, nas delegacias do Distrito Federal. Isso representa a média de mais de mil ocorrências por mês. Em 2008, a média mensal foi   de 913 denúncias referente aos mesmos crimes supracitados.

Estatísticas à parte, a realidade é que a violência, ainda transforma a vida de muitas mulheres em angústia, medo e desespero. Independentemente do tipo da agressão (física, psicológica, moral, sexual), os traumas deixados por ela são difíceis de ser superados. Principalmente quando o agressor é o próprio companheiro de longos anos e os filhos, fruto da união, são testemunhas da violência sofrida pela mãe.

3.2 A OAB e o Pacto Nacional pelo enfrentamento à violência contra a mulher

Partindo do pressuposto que o Pacto Nacional[8] é visto como um desafio, é de suma importância e essencialmente válida, a iniciativa do governo federal que visa prevenir e enfrentar todas as formas de violência contra as mulheres. O Pacto Nacional consiste no desenvolvimento de um conjunto de ações a serem executadas até 2011. É importante ressaltar que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, como prestadora de serviço de assistência judiciária gratuita e fiscal do cumprimento da Lei, atua em parceria com o referido projeto.

A OAB em seu papel de instituição-guardiã da ordem constitucional e democrática, em seu papel de porta-voz da sociedade civil brasileira e de defensora da cidadania e dos direitos humanos possui uma finalidade institucional, que se reveste de um verdadeiro mandato constitucional, consubstanciado na proteção do interesse público primário, da supremacia da Constituição, do primado dos Direitos Humanos e na luta pela concreção dos ideais democráticos de tratar-se a todos, indistintamente, como livres e iguais. Dessa forma o art. 44. da OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

“I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”

Do presente preceito, devidamente interpretado, extrai-se norma jurídica no sentido de que a OAB, além de entidade de classe (art. 44, II), consiste em entidade dotada de funções públicas e sociais, na medida em que o legislador ordinário, reconhecendo e disciplinando o papel constitucional dos advogados e da OAB, atribui a esta última a missão de defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas (art. 44, I).

Assim, no que se refere ao Pacto Nacional, consta o desenvolvimento de políticas públicas amplas e articuladas, direcionadas, prioritariamente, às mulheres rurais, negras e indígenas em situação de violência, em função da dupla ou tripla discriminação a que estão submetidas e em virtude de sua maior vulnerabilidade social. Serão implementadas ações nas mais diferentes esferas da vida social, por exemplo, na educação, no mundo do trabalho, na saúde, na segurança pública, na assistência social, entre outras.

Desse modo, reduzir os índices de violência contra as mulheres, promover uma mudança cultural a partir da disseminação de atitudes igualitárias e valores éticos de irrestrito respeito às diversidades de gênero e de valorização da paz, garantir e proteger os direitos das mulheres em situação de violência, considerando as questões raciais, étnicas, geracionais, de orientação sexual, de deficiência e de inserção social, econômica e regional, são objetivos específicos do Pacto Nacional.

O Pacto significa a concretude da Política Nacional de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres, pois trabalha todas as diretrizes da Política, principalmente o fortalecimento dos serviços da Rede de Atendimento às Mulheres em situação de Violência e a implementação da Lei Maria da Penha.

Pode ser considerado também, como uma conquista histórica, visto que a inclusão dos direitos das mulheres na Declaração Universal dos Direitos Humanos não foram suficientes para minorar a violência contra as mulheres. Dessa forma, o Pacto Nacional pelo Enfrentamento à Violência contra as Mulheres veio ampliar e consolidar ações de conscientização e mobilização que os Governos Estaduais desenvolvem em defesa dos direitos da mulher. O objetivo é reduzir os índices de violência a partir de uma mudança cultural e social que dissemine a importância de atitudes igualitárias entre homens e mulheres.

3.3 Histórico da Lei Maria da Penha

No dia 7 de agosto de 2006, foi sancionada a lei n.º Lei 11.340, que pune a violência doméstica e familiar contra a mulher e recebeu o nome de “Lei Maria da Penha” como forma de homenagear a pessoa símbolo da luta contra a violência familiar e doméstica. Maria da Penha Fernandes foi vítima de duas tentativas de homicídio por parte do ex-marido e ficou paraplégica. A punição do agressor só veio 19 anos e 6 meses depois.

Até o advento da Lei Maria da Penha, a violência doméstica contra a mulher não havia recebido a devida importância por parte da sociedade, do legislador e tão pouco do Judiciário. As situações de agressões sofridas pela mulher, durante pouco mais de dez anos (e até 22 de setembro, quando entrou em vigor a Lei Maria da Penha), eram de competência dos Juizados Especiais Criminais, enquadrando-se tais casos de violência como delitos de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima era de dois anos de detenção, com possibilidade de comutação desta pena em restritiva de direito, tais como o pagamento em dinheiro, em cestas básicas, não previa a prisão preventiva para os crimes de violência doméstica, e também não fazia a prisão em flagrante do agressor.

Foi então que em razão da pressão internacional da qual sofreu o Brasil que, finalmente, cumpriram-se as convenções e tratados do qual nosso país é signatário. A partir daí as organizações não governamentais brasileiras e estrangeiras com sede no Brasil iniciaram discussões entre si, com a finalidade de elaborar o texto da proposta de lei que incluísse políticas públicas de gênero, medidas de proteção às mulheres vítimas e punição mais rigorosa aos agressores. Todavia, a iniciativa legislativa partiu do próprio Poder Executivo. Encaminhando ao Congresso Nacional, o projeto de lei encontrou ambiente favorável para tramitar e ser aprovado.

Satisfazendo às expectativas das entidades de defesa dos Direitos das Mulheres e em cumprimento ao preceito do §8º do art. 226 da Constituição Federal e das demais convenções e pactos internacionais sobre os direitos das mulheres, finalmente, sancionou-se a lei nº 11.340/06; atendendo-se ao clamor contra a sensação de impunidade pela aplicação da lei dos Juizados Especiais Criminais aos casos de violência doméstica e familiar contra as mulheres.

3.4 Constitucionalidade da Lei 11.340/06

Como tudo que é novo gera resistência, há quem sustente a inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha com vários dispositivos, na tentativa de impedir sua vigência ou limitar sua eficácia. Muitos doutrinadores têm pugnado pela inconstitucionalidade do termo mulher no atual diploma, uma vez que afrontaria o princípio da isonomia a proteção exclusiva da mulher, constitucionalmente assegurado. Não seria admissível uma lei voltar-se somente para a tutela do gênero feminino. Questiona-se então, se seria inconstitucional a lei em comento, a maioria entende que não, visto que o gênero feminino precisa de proteção, assim como as minorias que exigem cotas nas universidades, os homossexuais que buscam a igualdade com os heterossexuais, etc.

O Direito Penal de Gênero considera as relações de dominação entre os sexos, dando ensejo a constatação de que as mulheres vêm sendo historicamente vitimizadas pela opressão masculina que se desenvolve das mais variadas formas e em diversos aspectos, sendo a violência física e sexual apenas algumas de suas manifestações.

Portanto, não há supervalorização do sexo feminino. Como pelo menos 30% das mulheres brasileiras são vítimas de violência doméstica, justifica-se essa “discriminação positiva”, ensejando paulatinamente, após o reconhecimento de uma igualdade formal, uma igualdade material entre os sexos com melhor equilíbrio social, intelectual, econômico, educacional, dentre outros.

O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão, tornando-a vítima da violência masculina. Nesse esteio, a Lei Maria da Penha não fere o princípio da igualdade estampada no artigo 5º Constituição Federal, pois visa à proteção das mulheres que sofrem com a violência dentro de seus lares, delitos que costumam cair na impunidade.

Portanto a Lei Maria da Penha é constitucional porque serve a igualdade de fato e como fator de cumprimento dos termos da Carta Magna.

Por isso, há quem sustente que quando duas são as vítimas, uma de cada sexo, deve ser aplicada a Lei 9.099/95, tanto na sua parte processual como material. Porém, em se tratando de violência doméstica e familiar contra a mulher, não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Daí a sugestão para que se troque a expressão violência doméstica ou familiar contra a pessoa, respeitando assim o principio da igualdade.

Assim sendo, fica indiscutível sua constitucionalidade. Devemos sim é concentrar esforços para garantir sua operacionalidade e principalmente sua fiscalização.

4 INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI MARIA DA PENHA

Os avanços da nova lei são muito significativos. A Lei Maria de Penha apresenta uma estrutura adequada e específica para atender a complexidade do fenômeno da violência doméstica, representando um marco indelével na história de proteção legal conferida às mulheres. Dentre os avanços podemos elencar as ações afirmativas que são medidas imprescindíveis no Estado Democrático de Direito para fazer mais curta à espera de milhões de pessoas que almejam sentir-se parte da sociedade, fruindo da igualdade de pontos de partida. Só uma ação positiva que seja suficientemente proporcional e que não produza dano desproporcional a terceiros será constitucional e poderá implantar-se com êxito na sociedade atual.

Nesse contexto, a Lei Maria da Penha é um exemplo de ação afirmativa. Em favor da mulher vítima de violência doméstica, a desafiar a igualdade formal de gênero, na busca de restabelecer entre eles a igualdade material. Implementada no Brasil para a tutela do gênero feminino, justificável pela situação de vulnerabilidade e hiposuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.

O Desembargador mineiro Fernando Starling[9], ao relatar conflito negativo de jurisdição a respeito desta lei, nos autos do Processo 1.0000.07.458339-4/000(1), manifestou-se especificamente sobre essa questão, com muita propriedade afastando a inconstitucionalidade da lei, com resguardo na mais moderna hermenêutica jurídica constitucional e nas apropriadas lições de Alexandre De Moraes[10]:

“[…] Lado outro, constato que os dispositivos legais retromencionados não são inconstitucionais. O artigo 98, I, da Constituição Federal dispõe que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais para julgar e executar as infrações penais de menor potencial ofensivo. Todavia, o artigo 22, I, do mesmo Codex estabelece que compete privativamente à União legislar sobre direito penal e processual penal. Desse modo, é possível que uma lei ordinária federal, in casu, a Lei nº 11.340/2006, determine a criação de juizados especializados para conhecer e julgar as causas decorrentes da violência doméstica e familiar, instituindo mecanismos para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.”

No artigo 5º, nota-se que a lei Maria da Penha veio suprir a lacuna da legislação, reconhecendo uma situação que se faz presente na sociedade. A legislação apenas acompanha essa evolução para permitir que, na ausência de sustentação própria, o Estado intervenha para garantir a integridade física e psíquica dos membros de qualquer forma de família.

O art. 5º diz que:

“Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamentes agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.”

Diante do exposto, pode-se concluir que as inovações trazidas pela Lei 11.340 foram consideravelmente relevantes, uma vez que tipifica e define a violência doméstica e familiar contra a mulher; Estabelece as formas da violência doméstica contra a mulher cosmofísica, psicológica, sexual, patrimonial e moral; Determina que a violência doméstica contra a mulher independe de sua orientação sexual; Determina que a mulher somente poderá renunciar à denúncia perante o juiz; Ficam proibidas as penas pecuniárias (pagamento de multas ou cestas básicas); É vedada a entrega da intimação pela mulher ao agressor; A mulher vítima de violência doméstica será notificada dos atos processuais, em especial quando do ingresso e saída da prisão do agressor; A mulher deverá estar acompanhada de advogado(a) ou defensor(a) em todos os atos processuais; E, por fim, Retira dos juizados especiais criminais (lei 9.099/95) a competência para julgar os crimes de violência doméstica contra a mulher.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A lei Maria da Penha, além de inovar no conceito de família, rompe também com a dicotomia público/privado evidenciada pelo antigo ditado “em briga de marido e mulher, ninguém coloca a colher”. O espaço doméstico que estava destinado exclusivamente à mulher era inatingível e isso gerava um sentimento de impunidade pela violência doméstica. A autoridade do marido, no moldes da família patriarcal, permitia o direito de dispor do corpo, da saúde e até da vida da sua esposa. Essa autoridade do homem/marido sempre foi respeitada de forma que a Justiça parava na porta do lar, e a polícia sequer podia prender o agressor em flagrante.

Dessa forma, considera-se que a lei Maria da Penha representa um marco na proteção da família e um resgate da cidadania feminina, na medida em que a mulher ficará a salvo do agressor e, assim, poderá denunciar as agressões sem temer encontrar com o agressor no dia seguinte com consequências ainda piores. E dessa forma, a OAB com o objetivo de defender a sociedade e garantir que os seus direitos sejam respeitados, tem se empenhado muito na defesa dos direitos e prerrogativas dos advogados, em favor do interesse público, visando à aplicabilidade da lei no seu sentido mais amplo.

No tocante ao reconhecimento legal de uniões homoafetivas femininas, a lei institucionaliza uma situação inegável e com clara constatação fática, além de significar um avanço que rompe com preconceitos existentes. De forma que não se pode camuflar que a família homoafetiva é uma realidade.

Aceitar novos modelos familiares não significa dizer que a família será destruída. A noção de família como núcleo de afetividade e base da sociedade deve ser encarada, como de fato é, como um fator cultural. E, dessa maneira, a legislação deve acompanhar a evolução da sociedade e, consequentemente, dos arranjos familiares.

Efetivamente, a família, como fruto da cultura, é constantemente reinventada e, hoje, se reiventa para propiciar o alcance da felicidade de seus membros.

Não há dúvidas que a Lei Maria da Penha trouxe instrumentos importantes para uma postura pró-ativa do Estado perante o problema da violência doméstica contra a mulher, dando-lhe instrumentos de atuação mais eficientes para a realização da justiça em seu significado mais profundo, não apenas como a aplicação fria e cega de regras, mas como um instrumento de mudança social em prol da emancipação do ser humano em sua completude.

Informações Sobre os Autores

Rute de Jesus da Costa Barros

Acadêmica de Direito no Centro Universitário do Maranhão – UNICEUMA, São Luis – MA

Marcio Aleandro Correia Teixeira

Mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Maranhão (UFMA). Professor de Ciência Política e Estado no Curso de Direito da UFMA e Ciência Política e Sociologia Jurídica do Curso de Direito do UNICEUMA. Coordenador do NEESS/UNICEUMA. Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário do Maranhão (UNICEUMA).