A impossibilidade de retenção de pagamento por ausência de regularidade fiscal da contratada pela administração pública

Resumo: Este artigo propõe analisar a obrigatoriedade de manutenção da regularidade fiscal e documental pela contratada durante todo o período de execução do contrato de fornecimento ou prestação de serviços a administração. A eventual ausência de regularidade fiscal e documental exigidas no edital do procedimento licitatório impõe a impossibilidade de retenção de pagamento, considerando a administração deter outros mecanismos para analisar o eventual descumprimento da obrigação contratual. Os princípios constitucionais que regem a administração pública transportam ao prosseguimento do procedimento licitatório, visando o fornecimento, obras ou serviços de engenharia, bem como prestação de serviços necessário ao seu integral funcionamento e desenvolvimento. A administração pública deve realizar o pagamento em contraprestação ao fornecimento ou serviço prestado pela contratada, confirmada pela expedição da nota fiscal e aceite pelo fiscal do contrato, ainda que ausente sua regularidade fiscal e documental, porém, caberá a unidade gestora apurar sua responsabilidade com aplicação das penalidades descritas na Lei nº 8.666/1993. A análise indutiva do objeto propõe verificar a essência da aplicação da norma no caso concreto, de modo a orientar a administração nos procedimentos necessários ao processo de pagamento, de modo a não acarretar prejuízo tanto para o administrado, quanto ao normal funcionamento da administração pública.

Palavras-chave: Contrato Administrativo. Ausência de regularidade fiscal. Pagamento. Retenção. Impossibilidade.

Abstract: This article proposes to analyze the obligation of maintenance of fiscal and documentary regularity by the contractor during the whole period of execution of the contract of supply or provision of services to the administration. The eventual lack of fiscal and documentary regularity required in the invitation to tender procedure imposes the impossibility of withholding payment, considering that the administration has other mechanisms to analyze the possible noncompliance with the contractual obligation. The constitutional principles governing the public administration carry to the continuation of the bidding procedure, aiming at the supply, works or engineering services, as well as provision of services necessary for its full operation and development. The public administration must make payment in consideration for the supply or service provided by the contractor, confirmed by the invoice issuance and accepted by the contract auditor, even though its fiscal and documentary regularity is absent, but it will be up to the management unit to determine its responsibility with application Of the penalties described in Law 8,666 / 1993. The purpose of the inductive analysis of the object is to verify the essence of the application of the rule in the specific case, in order to guide the administration in the procedures necessary for the payment process, so as not to cause damage to both the administered and the normal functioning of the public administration.

Keywords: Administrative Contract. Absence of fiscal regularity. Payment. Retention. Impossibility.

Sumário: Introdução. Desenvolvimento. Conclusão. Referências.

Introdução

A administração pública se fundamenta pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que norteiam em uma sequência constante de atos propostos a sua organização e integral funcionamento.

A Lei nº 8.666/1993 disciplina os procedimentos que devem ser observados pela administração nos procedimentos licitatórios e contratos administrativos com garantias, direitos e obrigações a serem previstas para o fornecimento, construção de obras ou serviços de engenharia, prestação de serviços e locações necessários para seu funcionamento e desenvolvimento da entidade política que representa.

A administração deve efetuar o pagamento a contratada em contraprestação pela execução do objeto proposto, comprovado no recebimento da nota fiscal acompanhada com os demais documentos no tempo e modo previstos no procedimento editalício.

Apesar de ser obrigação da contratada em manter sua regularidade fiscal e documental exigidos no procedimento licitatório durante todo o período de execução contratual, por diversas situações apresentam irregularidade no momento do pagamento do objeto proposto, impossibilitando sua realização por parte da administração.

Todavia, detendo o poder dever de acompanhar e fiscalizar a execução do objeto durante toda vigência contratual, a administração pública deve efetuar o pagamento devido, sob pena de retenção indevida, tendo, porém, a possibilidade de apurar a responsabilidade da contratada por descumprimento contratual com aplicação de penalidades previstas no contrato.

Assim, a vertente encontra guarida de orientar a extrínseca observância da norma vigente no caso concreto, devendo a entidade abster de reter pagamento por ausência de regularidade fiscal e documental da contratada, pela possibilidade de adotar medidas imprescindíveis a não acarretar prejuízo ao gestor e ao normal funcionamento da administração pública.

Desenvolvimento

A administração pública se fundamenta pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no exercício da função administrativa, conforme consagrada no art. 37 da vigente Carta Política da República, a qual norteará oprosseguimento de seu procedimento licitatório, conforme art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei de Licitação e Contratos Administrativos, vejamos:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Finalizado o processo licitatório com sua homologação, ou seja, conhecido a pessoa física ou jurídica que apresentou a proposta mais vantajosa para a administração, nos limites exigidos do objeto em seu edital, celebrará o contrato administrativo com o licitante vencedor, que irá executar obras, prestar serviços, inclusive de publicidade, fornecer bem, operacionalizar alienações, concessões, permissões e ou locação com a Administração Pública, sendo definida por Celso de Mello (2009), ser “um tipo de avença travada entre a administração e terceiros pela qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vinculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.

A execução do objeto e interpretação do contrato se regula pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, determinado no art. 54 do Estatuto de Licitação, bem com as formalidades expostas no rol exemplificativo do art. 55, que dispõe o seguinte:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

Observe que a licitante deve apresentar na assinatura do contrato e manter durante a execução de seu objeto, as condições de habilitação exigidas na licitação, as quais são a jurídica, de qualificação técnica, de qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal, descriminadas do art. 27 ao 33 do Estatuto de Licitação.

Quanto à regularidade fiscal, segundo o art. 29 da estudada norma, a contratada deve apresentar prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e outras que forem exigidas no edital do procedimento licitatório.

É de bom alvitre ressaltar que a exigência de regularidade fiscal da contratada decorre do parágrafo 3º do art. 195 da Constituição Federal que proíbe “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, de modo a manter a legalidade e moralidade do procedimento licitatório pela administração pública.

Ao manter a regularidade fiscal durante todo período de vigência contratual, a licitante deve apresentar as documentações exigidas inclusive para pagamento da Nota Fiscal, devidamente atestada pelo fiscal, que corrobora o cumprimento do objeto, conforme determina a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

“Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:

§ 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:                 

II – da regularidade fiscal, constatada através de consulta "on-line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei 8.666/93”.

Por circunstância que incumbe a contratada, pode ocorrer da não apresentação completa da regularidade fiscal através da certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos na instrução do processo de pagamento do objeto requestado na Nota Fiscal.

Em uma análise perfunctória, a ausência dos documentos que comprovam a regularidade fiscal da contratada obsta a administração em efetivar o pagamento, considerando a obrigatoriedade de manutenção de todos os documentos exigidos na habilitação do procedimento licitatório durante todo período de execução contratual.

Observe, porém, apesar da norma determinar a obrigatoriedade da contratada em apresentar sua regularidade fiscal no momento do pagamento, a nota fiscal devidamente atestada, comprova que a contratada entregou o objeto requisitado, seja pela autorização de fornecimento ou ordem de serviços, documentos estes emitidos pela administração ao fornecedor que determinando a entrega de bem ou prestação de serviços na execução contratual.

Nesse norte, se a contratada cumpriu com sua obrigação na relação contratual, e apesar de haver ausência de documentos obrigatórios com sua regularidade fiscal, impossibilita a retenção por ausência de regularidade fiscal da contratada no momento do pagamento por enriquecimento ilícito da administração.

É entendimento foi sedimentado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 964/2012, senão vejamos:

“CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA. 1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios". 2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93). 3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração”.

Todavia, não se pode admitir que a contratada permaneça reiteradamente em descumprimento contratual, com ausência de regularidade documental e fiscal exigidas na habilitação do processo licitatório no decorrer da execução contratual, conforme descrito no art. 55, XIII da Lei nº 8.666/1993.

O Poder Público com sua prerrogativa soberana do interesse público na relação deve apurar a responsabilidade da contratada, pois impossibilitando a retenção de pagamento pela ausência de regularidade fiscal no momento do pagamento, ela está em descumprimento de obrigação contratual, podendo, porém, “conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação”, observa o parágrafo único do art. 34-A da Instrução Normativa nº 02/2008-SLTI/MPOG.

Por outro lado, Marçal Justen Filho (2012) ensina que “verificando-se, após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do contrato”.

O caput do art. 34-A da Instrução Normativa nº 02/2008-SLTI/MPOG reitera que “o descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções”.

A rescisão contratual deverá ser unilateral, conforme adverte o art. 79, I da Lei nº 8.666/1993, podendo a administração pública efetuar a retenção de créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos suportados.

O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso conclui a matéria com ressalvas, veja-se:

“PREFEITURA DE PARANAÍTA. CONSULTA. LICITAÇÃO. CONTRATO. REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS. 1) A regularidade fiscal e trabalhista é exigida para quaisquer das formas de contratação previstas na Lei nº 8.666/1993, incluídas as compras diretas, sendo condição a ser mantida durante toda a execução contratual e verificada para cada pagamento realizado ao contratado (conforme inteligência dos arts. 27 e 29 c/c art. 55, XIII, todos da Lei de Licitações), observada a faculdade prevista no § 1º do seu art. 32, bem como a obrigatoriedade imposta pela Resolução de Consulta nº 39/2008 deste Tribunal. 2) A não comprovação da regularidade fiscal e trabalhista do contratado na constância da execução contratual é motivo para a rescisão administrativa do contrato, garantida a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 78, I, II, parágrafo único, e 79, da Lei nº 8.666/1993. Nesse caso, os créditos do contratado decorrentes da efetiva execução do objeto contratual devem ser pagos, ressalvada a possibilidade de retenção dos créditos até o limite de eventuais prejuízos suportados pela Administração, conforme previsão do art. 80, IV, da Lei nº 8.666/1993. 3) É possível à Administração, antes de adotar as medidas necessárias para a rescisão administrativa do contrato, conceder um prazo para que o contratado regularize suas obrigações fiscais ou trabalhistas, quando não identificar má-fé ou constatar a capacidade do contratado de corrigir a situação irregular. 4) Na hipótese de rescisão contratual em face da irregularidade fiscal ou trabalhista do contratado, a Administração deve analisar o custo/benefício da rescisão, ou seja, deve avaliar e formalmente justificar, sob a ótica da economicidade e da eficiência, o que melhor satisfaz o interesse público nessa situação, levando em conta: o estágio de evolução do cumprimento do contrato; os custos inerentes a uma nova contratação; e, a suficiência das garantias contratuais e dos créditos do contratado para indenizar eventual prejuízo ao erário decorrente da rescisão administrativa. 5) Não é possível a retenção de créditos devidos a contratados por motivo exclusivo de não comprovação de regularidade fiscal ou trabalhista – desde que não existam quaisquer outras pendências decorrentes da relação contratual que possam eventualmente causar prejuízos ao erário – tendo em vista a inexistência de previsão legal que autorize a retenção e que tal prática importaria em enriquecimento sem causa da Administração.

Assim, não há que se falar de retenção de pagamento por ausência de regularidade fiscal da contratada, podendo, porém, serem adotadas medidas legalmente previstas para manter o cumprimento das obrigações assumidas na execução contratual ou a aplicação de penalidade sem prejuízo para a administração pública.

Conclusão

Ao analisar a impossibilidade de retenção de pagamento pela ausência de regularidade fiscal da contratada pela administração, observa-se sua convergência ao debate intrínseco sobre o direito positivo ao longe de ser escoada.

A lei de licitações e contratos administrativos que norteia o procedimento de aquisições e prestação de serviços na administração determina a obrigatoriedade da contratada manter sua regularidade documental e fiscal exigidos na habilitação do processo licitatório durante todo o período de execução contratual.

Com a entrega do objeto comprovada pela expedição e atesto da nota fiscal a administração tem o dever de efetivar o pagamento do valor requestado, ainda que a contratada não apresente sua regularidade fiscal, sob pena de enriquecimento sem causa.

O poder conferido a administração pública na execução contratual o converge em adotar todas as medidas para apurar eventual descumprimento das obrigações assumidas pela contratada na vigência do instrumento contratual.

O dever do gestor público na defesa do erário, não confere atuação discricionária e excessiva, devendo se pautar sob o manto da extrínseca legalidade na análise do caso concreto.