A (in)suscetibilidade do delito antecedente no money laundering á luz da acessoriedade objetiva

Resumo: O objeto do presente estudo é  analisar os diversos institutos criminais  que surgem com a prática da infração penal precedente ao crime de lavagem de dinheiro e sua aptidão ou não a esse crime. Como motivo, busca-se desmistificar pontos controvertidos no que tange as infrações penais antecedentes a partir da acessoriedade objetiva, fornecendo uma análise dos temas abordados. Diante disso, tem-se por finalidade contribuir com o estudo da aplicação do crime de lavagem de dinheiro partindo-se da análise do seu delito propulsor. A pesquisa esta estruturada em três breves capítulos, encerrando-se com as considerações finais, onde serão sintetizadas as conclusões percebidas no decorrer do estudo. Quanto à metodologia, optou-se por levantamento bibliográfico e do método dedutivo.

Palavras-chave: Lavagem de capitais. Infração penal antecedente. Autonomia do delito antecedente. Acessoriedade objetiva.  

Abstract: The purpose of the present study is to analyze the various criminal institutes that arise with the practice of criminal infraction precedent to the crime of money laundering and its suitability or not to this crime. As a motive, we seek to demystify controversial points regarding previous criminal offenses based on objective access, providing an analysis of the issues addressed. In view of this, it is intended to contribute to the study of the application of money laundering crime starting from the analysis of its propelling crime. The research is structured in three short chapters, closing with the final considerations, where the conclusions will be synthesized during the course of the study. As for the methodology, we chose a bibliographic survey and the deductive method.

Keywords: Money laundering. Antecedent criminal infraction. Autonomy of antecedent crime. Objective access.

Sumário: 1. Conceito, Histórico e gerações do Money Laundering (lavagem de dinheiro). 1.1Conceito. 1.2 Breve histórico. 1.3 Lavagem de dinheiro no Brasil. 1.4 Gerações da lei de lavagem de dinheiro. 2. Delito antecedente na lavagem de dinheiro a luz da acessoriedade objetiva. 2.1 A ausência de proveito econômico do delito antecedente. 2.1 Delito antecedente figurando como objeto de coisa julgada. 2.3 Ausência de descrição factual do delito antecedente. 2.4 Post Factum impunível da infração penal antecedente. 2.5 Ausência de lançamento tributário nos crimes fiscais que figuram como delito antecedente. 2.6 Insignificância do delito antecedente tributário. 2.7 Fato (Delito) antecedente cometido em país estrangeiro que não tipifica a conduta. 3. Suscetibilidade ou insuscetibilidade do Delito antecedente ao crime de lavagem de dinheiro. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

A lavagem de dinheiro movimenta milhões por ano no Brasil e no mundo. O crime é complexo, necessitando uma infração penal que antecede, que assessora, que é êxodo.

A relação de conexão instrumental e típica entre a lavagem de dinheiro e a infração penal antecedente manifesta uma correlação causal,  pois sem a indicação da existência desse crime anterior não há que se falar em branqueamento de capitais onde se vislumbra uma acessoriedade entre os institutos e é a partir dessa premissa que se estrutura a presente pesquisa

Diante disso, alguns questionamentos e controvérsias na ceara prática e teórica quanto aos crimes que precedem à lavagem clamam de discernimento onde atua a presente pesquisa, que se justifica pelos pontos controvertidos advindos tanto da reforma na legislação de lavagem de capitais ocorrida no de 2012, quanto das diversas interpretações que podem ocorrer na legislação criminal acerca de particularidades ocorridas na perpetração do delito antecedente

E nesse contexto a expressão “suscetibilidade” vem bem a calhar quedando-se bem delineada e objetiva a finalidade da presente pesquisa, que é a de elucidar a celeuma advinda quando se esta em discussão o cometimento de uma infração penal que, não obstante tenha gerado valores ilícitos, não pode ser objeto de crime de lavagem de capitais. Ou seja, não é suscetível, seja por lhe faltar ausência de proveito econômico, seja por estar acobertada pela coisa julgada, seja por ser desprovida de descrição factual necessária a ampla defesa, seja por ser deslinde natural da ação do criminoso, seja por não ter sido exaurida a via administrativa a qual é imprescindível,  seja por ser insignificante ou então por não configurar fato típico no país estrangeiro que fora cometida.

A pesquisa esta estruturada em três breves capítulos da seguinte forma: Primeiramente, tendo como alvo a lavagem de dinheiro, será apresentado em breve esboço: seu conceito, sua origem histórica, a importação da legislação de lavagem para o ordenamento brasileiro,  e as suas gerações

Em seguida, traz-se uma analise das nuances da infração penal que propulsionam a lavagem de capitais, onde se evidencia, alem de uma correlação material e instrumental, uma relação de acessoriedade objetiva imprescindível para fundamentar sentença condenatória por crime de lavagem de dinheiro.

Na terceira etapa, finaliza-se o trabalho trazendo uma síntese dos temas abordados e a exposição sistemática das conclusões advindas com o deslinde da presente pesquisa.

Quanto à metodologia, elegeu-se o levantamento bibliográfico e método dedutivo, trazendo precedentes jurisprudenciais e literatura jurídica, cabendo destacar ainda que os termos lavagem de dinheiro, lavagem de capitais, branqueamento e Money laundering serão utilizados indistintamente

1. CONCEITO, HISTÓRICO, E GERAÇÕES DO MONEY LAUNDERING (LAVAGEM DE DINHEIRO)

Antes de tratar do tema central  do presente estudo é necessário realizar um breve esboço do conceito de lavagem de dinheiro (money laundering),   da sua origem cenário mundial e sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro.

Em seguida, se faz também necessária, e sem esgotar o tema, uma síntese acerca das gerações do crime de lavagem de dinheiro a qual é importante no desenvolvimento desta pesquisa. Só assim, com o fundamento teórico-historico imperioso a  compreensão dos temas propostos, passa-se a estudar  os mais contemporâneos e controvertidos pontos no que tange ao crime  de lavagem de dinheiro

1.1. Conceito

Lavagem de dinheiro, também conhecida como branqueamento de capitais ou então, fazendo uso de sua expressão em inglês, Money Laundering  é o procedimento de práticas econômico-financeiras com o fito de ocultar, dissimular ou esconder a origem ilícita de bens, valores, e outros ativos de forma que aparentem uma origem lícita.  Na lição de Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim depreende-se a noção de lavar no sentido de dar aparência legal:

“1) a lavagem é um processo em que  somente a partida é perfeitamente identificável, não o ponto final; 2) a finalidade desse processo não é somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos e valores, mas igualmente conseguir que eles, já lavados, possam ser utilizados na economia legal.”[1]

Na página virtual do conselho de controle de atividades financeiras (COAF) ligado ao Ministério da Fazenda tem-se a seguinte definição “O crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita” [2]

A conceituação é encontrada vastamente na doutrina, não sendo o foco do presente trabalho enfadar o leitor acerca do tema, certo é que as lições extraídas da literatura jurídica são uníssonas quanto ao conceito de lavagem de dinheiro.

1.2. Breve histórico

A expressão lavagem de dinheiro (Money laundering) tem-se seu surgimento no cenário norte americano na década de 20, nos Estados Unidos, quando por meio de lavanderias de roupas em Chicago  a Máfia  dava aparência lícita a negócios ilícitos. Ou seja, buscava-se justificar, por intermédio de um comércio legalizado a origem criminosa do dinheiro arrecadado [3]

O crime de lavagem de dinheiro tem íntima relação com o tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que tal crime gera quantidade volumosa de capital em espécie obrigando os criminosos a ocultar esse dinheiro com a aquisição de bens e produtos. A esse ciclo criminoso e de dissimulação se denomina também branqueamento (em outros países, como Portugal e Espanha, o termo utilizado é “branqueamento de dinheiro”, o que não foi aderido na doutrina de muitos países por ter conotação racista.)

A lavagem de dinheiro tomou maiores proporções quando os Estados Unidos da América, em meados da década de 70, passou a investigar o tráfico de drogas e como tais criminosos lavavam o dinheiro provindo da atividade [4]

Ate então, a preocupação das autoridades era eminentemente com o narcotráfico onde se tem a ideia de primeira geração dos crimes de lavagem de capitais. A  partir daí com o passar dos tempos, a globalização e evolução do capitalismo e das práticas comerciais internacionais outros delitos foram sendo incorporados aos ordenamentos jurídicos,  dando surgimento a segunda e terceira geração como será visto em tópico posterior.

1.3. Lavagem de dinheiro no Brasil

No Brasil, a criminalização da ocultação de capitais (lavagem de dinheiro) tem início com a ratificação da Convenção Contra Tráfico Ilícito de entorpecentes (Convenção de Viana de 1988).

Tal diploma, em seu artigo 3º prevê que o país signatário adotará medidas para criminalizar condutas que versem sobre conversão, transferências ou ocultação de bens ou valores provenientes ou que tenham ligação com o tráfico de drogas. Corrobora Renato Brasileiro:

“O Brasil ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes em 26 de junho de 1991 (Decreto 154/91), comprometendo-se a criminalizar a lavagem de capitais oriunda do tráfico ilícito de entorpecentes, tendo, inicialmente, ampliado o rol dos crimes antecedentes, a exemplo de outras legislações”[5]

Em cumprimento aos ditames da Convenção de Viana, em  1998 foi publicada a Lei 9.613. No entanto, a lei especial  previa um rol taxativo de infrações penais hábeis a dar ensejo ao crime de lavagem de capitais, diferente daquela convenção que possui um caráter mais limitado onde o crime de lavagem está vinculando apenas ao tráfico de drogas.

No entanto, a primeira edição da lei 9.613 de 1998 se mostrou obsoleta e ineficaz diante da criatividade criminosa do mundo moderno, tendo sido modificada  em 2012 por meio da lei 12.683, onde o legislador optou por extinguir o rol de delitos antecedentes, adequando a legislação brasileira às mais modernas existentes [6]

A reforma também operou na substituição da palavra “crime” por “infração penal”, modificando (ampliando) assim o alcance da norma já que crime é diferente de contravenção, e ambos são espécies do gênero “infração penal”.

“(…) houve a supressão do rol taxativo de crimes antecedentes, figurando, em seu lugar, a expressão "infração penal'', que, doravante, passa a abranger até mesmo as contravenções penais (v.g., jogo do bicho)”[7]

Portanto, antes se punia apenas os crimes, deixando de lado as contravenções penais, já após a reforma de 2012, tanto a contravenção quanto o crime serão caracterizados como delito antecedente da lavagem de dinheiro.

1.4. Gerações da lei de lavagem de dinheiro

Observa-se então uma evolução da legislação de lavagem de capitais, onde as primeiras normas que incriminaram a lavagem de capitais traziam apenas o tráfico ilícito de drogas como crime antecedente, razão pela qual ficaram conhecidas como legislações de primeira geração. [8]

Após, tem-se a segunda geração com a criação do texto original da lei de lavagem de capitais (lei n° 9.613 de 1998)  no ordenamento pátrio e ampliando o alcance da norma ao prever diversos delitos antecedentes entabulados num rol taxativo

Por fim, com a Lei nº 12.683/2012, o rol de delitos antecedentes foi extinto, tornando a legislação brasileira de terceira geração, como é o caso da França e Suíça [9]em que se considera como crime anterior qualquer infração penal que gere bens, direitos ou valores.

De forma sucinta tem-se:

1ª geração: Convenção de Viana (1988): A lavagem de dinheiro é subsequente ao tráfico de drogas. 

2ª geração: Lei 9.613/98 (texto original da Lei de lavagem de capitais): É punido o agente que e oculta/dissimula os valores/bens auferidos por meio de  crimes definidos nos incisos do art. 1º da referida lei como tráfico, terrorismo, extorsão, contrabando, etc.

3ª geração: Lei 9.613/98 com alteração pela lei n°12.683/12: Não há um rol definido de infrações penais antecedentes e a expressão “crime” foi substituída por “infração penal” mais ampla. Pune-se o agente que pratica qualquer infração penal e oculta valores/bens auferidos por meio de negócios ilícitos

2. DELITO ANTECEDENTE NA LAVAGEM DE DINHEIRO À LUZ DA ACESSORIEDADE OBJETIVA

Como visto, o crime de lavagem de capitais encontra-se atualmente em sua terceira geração, onde o art. 1º da lei n° 9.613/98 (lavagem de capitais) prevê como crime:

“Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.”[10]

A  expressão “infração penal” no final do dispositivo acima descrito demonstra um caráter amplo da norma. Nada obstante a essa extensividade, é recorrente a discussão na doutrina e jurisprudência acerca da suscetibilidade de algumas infrações penais a figurar como delito propulsor do crime de lavagem de dinheiro. Isso se dá pelo teor do art. art. 2, II, da Lei 9.61 3/98 com redação dada pela Lei nº 12.683/12 que consagra a autonomia do processo e julgamento do crime de lavagem de capitais

Ocorre que tal autonomia não é absoluta e sim relativa pois é limitada por uma acessoriedade objetiva entre o delito antecedente e o crime de lavagem, ou seja, o direito material impõe cautela na interpretação do referido dispositivo sendo necessário se averiguar a elementar “infração penal” constante no tipo do crime de lavagem de dinheiro do art 1º já destacado acima.

Nesse mesmo sentido é a Jurisprudência do Superior Tribunal  de Justiça que trás o entendimento no qual o delito de lavagem de dinheiro possui natureza acessória, derivada ou dependente, mediante relação de conexão instrumental e típica com ilícito penal anteriormente cometido.[11]

Por sua vez, referida acessoriedade também não é integral, e sim limitada. Há a necessidade de que o delito prévio seja ao menos típico e antijurídico [12], não importando sua culpabilidade. Se não fosse assim haveria ineficácia e impunidade da lei de lavagem  em caso da infração penal antecedente praticada por inimputável.

Dito de outra forma, o crime de lavagem é precedido de outro crime (fato típico e  ilícito), logo se um inimputável comete um crime em concurso com um imputável e desse delito auferem valores que serão ocultados haverá crime de lavagem de capitais, pois a lei de lavagem dispõe que será punido ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. O crime de lavagem de dinheiro  depende de outro crime, mas não ao ponto de deixar beneficiar aquele que é impunível. Corrobora Renato Brasileiro:

“Portanto, é correto afirmar que a relação de dependência do delito de lavagem com relação ao delito prévio é de acessoriedade limitada.”[13]

Neste sentido, partindo da premissa que há uma acessoriedade objetiva que norteia a suscetibilidade ao crime de lavagem, mesmo esta sendo limitada, e a isso não se debaterá, se faz uma averiguação de aspectos controvertidos presentes nos fatos geradores de bens/valores que ocasionam o Money laundering,

2.1 – A ausência de proveito econômico do delito antecedente

Partindo de um preceito lógico, tem-se primeiramente a prática de uma infração penal, dessa infração advêm lucros ilícitos que por sua vez são ocultados, dissimulados e mascarados.

No entanto, nem toda infração penal gera bens/valores. A título de exemplo, o crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal não pode figurar como antecedente da lavagem de capitais porquanto o móvel do agente é tão somente a satisfação de interesse ou sentimento pessoal. [14]

A sistemática fica clara quando se analisa a aplicação do concurso de crimes entre corrupção passiva e lavagem de dinheiro.  

 Explica-se: sabendo que o verbo-núcleo do tipo penal do crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) é solicitar ou receber, tem-se perfeitamente a caracterização do delito antecedente exclusivamente na modalidade receber, pois na modalidade solicitar não se exige a efetiva entrega dos valores ao agente criminoso não tendo assim valores, bens ou patrimônio a ser ocultado. Corrobora Pierpaolo Cruz Bottini:

“O crime de corrupção passiva tem como núcleos típicos alternativos os atos de solicitar ou receber a vantagem indevida, sendo que apenas na segunda modalidade pode existir concurso com a lavagem de dinheiro, uma vez que na primeira não existe o produto do crime, ou seja, não há dinheiro a ser lavado” [15]

É evidente que embora a lei de lavagem de capitais utilize do termo “infração penal”, em alguns casos não haverá no tipo antecedente a capacidade de gerar valores. Queda-se assim prejudicada a aplicação da lavagem de dinheiro, já que a elementar “bens, direitos ou valores provenientes” constante do art. 1º da lei de lavagem (n° 9.613/98) esta ausente.

Situação semelhante se tem nos crimes de sonegação fiscal onde não haveria origem ilícita do bem ou dinheiro “sujo”, pois em tese o valor sonegado apenas permaneceria com o seu dono, não havendo diferenciação do suposto sonegado com o restante do patrimônio. [16]

A própria Exposição de Motivos contida no projeto de lei que se transformou na Lei nº 9.613/98, frisava que “o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal (…) não há em decorrência de sua prática, aumento do patrimônio com agregação de valores novos” [17]

Portanto, nem toda infração penal é capaz de ensejar em proveito econômico e consequentemente suscetível ao crime de lavagem de capitais. Importante assim a necessidade de uma análise preliminar do tipo penal que figura como delito antecedente a fim de se averiguar a correlação lógica entre este e o crime de branqueamento.

2.2 – Delito antecedente figurando como objeto de coisa julgada

A celeuma surge quando se tem sentença absolutória no julgamento do delito antecedente ao crime de lavagem.  O ponto é: individuo que  compra um imóvel sob acusação de ter sido adquirido com produto de narcotráfico e posteriormente advém sentença absolvendo-o da prática de tráfico ilícito de entorpecentes poderia ser condenado por lavagem de capitais? ou, de outra forma, se esse individuo tivera contra si condenação por lavagem de capitais e posteriormente venha a ser absolvido pelo tráfico?

Primeiramente cabe destacar o instituto da autonomia  da lavagem de capitais que é uma autonomia procedimental, ou seja, quando do oferecimento de uma denúncia por lavagem de dinheiro tem-se a confecção de um processo, por sua vez a infração penal que antecedeu a lavagem de capitais poderá ser encartada em um processo distinto, já que as ações penais não devem, necessariamente, ficar separadas, tampouco devem, necessariamente, permanecer reunidas [18]

Portanto, trata-se de duas vertentes, a primeira é o julgamento separado do crime antecedente e da lavagem de capitais e a outra é o julgamento conjunto das duas infrações penais, onde somente uma análise por parte do magistrado poderá demonstrar a necessidade ou não da união das ações.

Tanto no julgamento conjunto quanto no julgamento separado das infrações, o desfecho que se busca – e que é objeto do presente estudo, converge para o mesmo sentido. No escólio de Pierpaolo Cruz Bottini e Gustavo Badaró ao tratar da infração penal antecedente leciona que:

“Se houver absolvição por inexistência do fato (cpp, art. 386, i), por falta de provas da existência do fato (cpp, art.386, ii), por não constituir o fato infração penal (cpp, art. 386, iii), ou por haver circunstâncias que excluam o crime (cpp, art. 386, vi, primeira parte), não será possível a lavagem de dinheiro.”[19]

Ora, se não fosse assim haveria total insegurança jurídica e evidente afronta ao principio da culpabilidade e  presunção de inocência, bem como que sendo o individuo condenado por lavagem de capitais sem ao menos ter praticado o fato descrito como infração penal anterior, ou não tendo provas suficientes da sua autoria, haveria consonância com a responsabilidade objetiva, que é  forma de violar o princípio de que não há delito sem culpa [20]

Portanto,  o delito antecedente não será suscetível ao crime de lavagem de capitais  nessas três hipóteses – inexistência do fato, atipicidade e excludente de ilicitude -, pouco importa que a absolvição se dê pela certeza negativa da ocorrência do delito ou pela dúvida de sua ocorrência [21]

A contrário sensu, haverá o crime de “lavagem” nos incisos IV, V e VII do CPP, bem como nas causas extintivas da punibilidade, previstas no art. 107.[22] Explica-se, nos incisos IV e V do art. 386 do CPP trata-se de co-autoria onde nem sempre fica provada a autoria de todos os partícipes. Já no inciso VII subsistem resquícios de elementos suficientes para embasar o crime de lavagem. Por fim,  mesmo raciocínio anterior se aplica nos casos de extinção da punibilidade do art. 107 do Código Penal.

Destarte, o desfecho no julgamento do crime antecedente terá conseqüências diretas no julgamento do delito de lavagem de dinheiro. [23] Demonstra-se assim a necessidade de averiguar o nexo material e causal entre o crime acessório e o crime principal adequando o desfecho do julgamento do delito antecedente ao crime de lavagem de capitais. Tudo com o fim de ver-se respeitado o princípio da culpabilidade, a presunção de inocência e o devido processo legal.

2.3 – Ausência de descrição factual do delito antecedente

Conforme se extrai do art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Na lição do Professor e Juiz Sergio Moro:

“(…) faz-se necessário provar que o objeto da lavagem é produto ou provento de crime antecedente, o que exige produção probatória convincente em relação ao crime antecedente, mas não ao ponto de transformá-lo no objeto do processo por crime de lavagem, com toda a carga probatória decorrente”[24]

Inobstante não se exija que a peça exordial descreva pormenorizadamente a conduta do agente, não pode o Ministério Público deixar de delimitar, satisfatória e objetivamente, o fato criminoso, com suas circunstâncias, bem como a participação do denunciado, mencionando a data e o local em que ele se deu, tudo em respeito ao devido processo legal e de modo a possibilitar o contraditório e o exercício da ampla defesa. [25]

Em julgamento de habeas corpus pelo Tribunal Regional Federal da 5ª região,  onde o recorrente pleiteava trancamento de ação penal por crime de lavagem de capitais, o voto do relator demonstra a necessária elucidação dos fatos exigidos pelo art. 41 do CPP.

“Em outras palavras, a denúncia relata a ocorrência de fatos da vida normal, normalmente derivados de favores prestados a amigos e pessoas conhecidas, que, em princípio, não demonstram qualquer ilicitude (…) Acolhe-se a Promoção Ministerial, ante a manifesta inépcia da denúncia, à míngua de preenchimento dos requisitos e pressupostos mínimos exigidos no Artigo 41 da Lei adjetiva penal”[26]

Portanto, não se pode olvidar que o processo penal esta cercado de garantias constitucionais, dentre elas o contraditório e ampla defesa, onde na ausência da descrição da maneira como se procedeu o delito antecedente, o objeto da prática delituosa, a forma, em qual oportunidade, e outros elementos elucidativos impedem que os pacientes exerçam seu direito de ampla defesa.[27]

Sendo imprescindível assegurar o preceito contido na norma do art. 41 do Código de Processo Penal sob pena de inépcia da denúncia, fica evidenciada a importância da averiguação da infração penal antecedente onde somente aquela que, alem de outros elementos, contém a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstancias e que assegura o contraditório e ampla defesa é suscetível à condenação por lavagem de dinheiro.

2.4 –  Post Factum impunível da infração penal antecedente.

Para se ter a aplicação do crime de lavagem de capitais é necessária a ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal. No entanto, importante é diferenciar o dolo de ocultação do delito autônomo de lavagem dinheiro com o exaurimento da infração penal antecedente que propulsiona o money laundering

Ou seja, não é lógico impor ao agente que devolva os produtos do crime, de certa forma o lucro obtido será ocultado, é desencadeamento normal das ações do criminoso. Contribui o professor Renato Brasileiro ao lecionar que:

“Logo, se determinado criminoso utiliza o dinheiro obtido com a prática de crimes patrimoniais para comprar imóveis em seu próprio nome, ou se gasta o dinheiro obtido com o tráfico de drogas em viagens ou restaurantes, não há falar em lavagem de capitais. Em síntese, o simples usufruto do produto ou proveito da infração antecedente não tipifica o crime de lavagem de capitais.” [28]

No mesmo sentido esta o precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reformou a sentença condenatória de primeiro grau  aplicando a teoria do post factum impunível e absolvendo o agente do crime de lavagem de capitais, é o voto do relator:

“Ora, neste caso o apelante se limitou a depositar o dinheiro em conta do próprio filho e a comprar veículos em nome da companheira, com quem vivia em união estável. Evidentemente impossível, portanto (embora, como se viu, tenha havido tentativa de disfarçar a compra dos carros), falar em ocultação ou dissimulação potencialmente efetiva”[29]

Concluindo, o elemento subjetivo do tipo penal de lavagem de dinheiro requer o dolo de ocultação ou dissimulação de bens provenientes de infração penal, onde a ausência do animus do agente em ocultar/dissimular caracteriza o post factum impunível.

Ressaltando ainda que a legislação de lavagem de capitais não prevê a modalidade culposa. É imprescindível, portanto, a certeza quanto ao dolo do agente, se assim não fosse grande seria a insegurança jurídica e evidente ocorrência do bis in idem

Mais uma vez fica evidenciado a correlação lógica e conexão material entre a infração penal que figura como antecedente e o crime de lavagem de capitais, onde o delito antecedente nos termos acima expostos é insuscetível ao crime  de lavagem de capitais por faltar-lhe o elo de ligação necessário.

2.5 – Ausência de lançamento tributário nos crimes fiscais que figuram como delito antecedente.

Em relação ao crime de sonegação fiscal a súmula vinculante n° 24 do Supremo Tribunal Federal traz a seguinte disposição:  “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”

Os delitos fiscais estão tipificados na Lei n. 8.137/902, sendo atos praticados por particulares, visando suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e qualquer acessório, por meio da prática das condutas definidas na referida legislação. Tais ilícitos estão atrelados a existência de créditos tributários não honrados com a Fazenda Pública.

Como exemplo, tem-se o crime de fraudar nota fiscal onde o agente utiliza um referencial de valor distinto para o consumidor e para o fisco, e com o lucro obtido passa a efetuar aquisição de bens com o intuito de ocultar o crime fiscal. Desta forma, indispensável é a formalização do procedimento administrativo tributário por meio do chamado lançamento tributário

Seguindo a situação hipotética apresentada, a doutrina é uníssona:  Partindo-se da premissa da inexistência de fato típico antes do lançamento tributário,  resta incabível a promoção de medidas cautelares, ou de ação penal para apuração de lavagem de dinheiro enquanto não for definitivo o lançamento, salvo se houver indicativo de outra infração antecedente.[30] O escólio do Prof. Luiz Flavio Gomes vai ao encontro. In verbis:

“Por conta disso, e sabendo que a ocultação/dissimulação de bens obtidos ilicitamente com produto de crime é anterior ao lançamento definitivo do tributo, tem-se que sem o exaurimento da via administrativa não há crime tributário,  não há que se falar também em lavagem de dinheiro (antes do término do procedimento fiscal” [31]

Extrai-se da doutrina do Prof. Renato Brasileiro a seguinte explanação onde Corrobora o autor:

“(…)enquanto não houver a constituição definitiva do crédito tributário, também se revela incabível a deflagração da persecução penal em relação a suposto crime de lavagem de capitais, salvo se houver indícios de que os bens objeto de branqueamento são provenientes de outra infração penal.” [32]

Sendo assim, resta claro que o crime de sonegação fiscal – enquanto não esgotado o procedimento administrativo referente ao lançamento do tributo – não é apto a figurar como delito antecedente de crime de lavagem de capitais.

No mesmo sentido esta o precedente jurisprudencial do STJ no julgamento de Habeas Corpus em que o impetrante pleiteava reconhecimento da sumula n° 24 do STF ao descaminho praticado e que ainda não havia exaurimento da via administrativa referente a essa infração tributária. No voto, a Des. Relatora Maria Thereza De Assis Moura entendeu pela impossibilidade de trancamento da ação penal. No entanto, deixou evidente a imprescindibilidade da constituição definitiva do credito tributário no crime de lavagem de capitais. È o voto:

“(…)não há como se afirmar sem um exame aprofundado do conjunto fático-probatório que os valores de origem ilícita são oriundos única e exclusiva no descaminho imputado na denúncia” [33]

Ora, quedou-se entendido que se não fosse outros delitos também imputados ao paciente (que também geraram valores ilícitos) haveria o reconhecimento do necessário exaurimento da via administrativa para ensejar em crime de lavagem. Portanto, forte na doutrina e jurisprudência é a tendência da imprescindibilidade do lançamento tributário do delito antecedente que só assim é apto e suscetível de branqueamento de capitais.

2.6 – insignificância do delito antecedente tributário.

Ainda tratando dos crimes contra a ordem tributária, importa também destacar que a própria união no art. 20 da Lei nº 10.522/02, com redação dada pela Lei nº 11.033/04, estabelece patamar para que se configure a atipicidade material ao determinar a extinção de todo e qualquer crédito fiscal cujo valor for inferior ao de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

Sendo assim, a sonegação até a quantia estabelecida pelo dispositivo em apreço  será atípica e a parcela sonegada não sucederá em crime de lavagem de capitais. Na lição de Renato Brasileiro:

“(…) se houver o reconhecimento da insignificância em relação à conduta antecedente (v.g., sonegação de tributos até o montante de R$ 10.000,00 [dez mil reais] previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02), não será possível a tipificação do crime de lavagem de capitais, já que a insignificância é causa excludente da tipicidade material” [34]

È que em tal situação sendo a lesão insignificante não há necessidade da intervenção do Direito Penal e, consequentemente, da incidência de suas graves reprimendas, pois o principio da insignificância exclui a tipicidade material do delito [35]

Logo, se não há tipicidade na conduta que assessora o crime de lavagem de capitais, não se pode falar em delito antecedente, restando assim ausente uma elementar da norma prevista no art. 1º da lei 9.613/98 (lavagem de capitais), insurgindo mais uma vez em insuscetibilidade da infração penal antecedente ao crime de branqueamento.

2.7 – Delito antecedente cometido em país estrangeiro que não tipifica a conduta.

Por fim, discussão interessante emerge quando se esta diante de fato prévio a lavagem, que gerou valores, cometido em pais estrangeiro que não o prevê como crime.

Exemplo do brasileiro naturalizado paraguaio que comercializa armas nesse país (prática comercial legalizada no país vizinho pelo art.48 da ley n° 4.036 [36]) e posteriormente venha a adquirir bens e coisas no Brasil com produto adquirido das vendas de armas de fogo. É evidente que se constatando que o mencionado fato não se caracteriza como crime num dos dois sistemas jurídicos, ele não pode ser concebido como delito anterior à lavagem de dinheiro. [37]

Nesse mesmo sentido é o precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Habeas Corpus:

“A adequação da conduta praticada no exterior a um dos crimes antecedentes previstos no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613 /98 (Lavagem de Dinheiro) se submete ao princípio da dupla incriminação, segundo o qual,  o fato deve ser considerado ilícito penal também no país de origem.  Além disso, o enquadramento legal da conduta deve ser realizado à luz do ordenamento jurídico pátrio, isto é, conforme a legislação penal brasileira” [38]

Referido princípio em comento no julgado colecionado é identificado no  § 2º, b, do art. 7º do Código Penal pátrio como um dos requisitos à aplicação extraterritorial condicionada da lei penal. Dispõe a lei que nos casos de crimes praticados por brasileiros no estrangeiro a aplicação da Lei brasileira depende do concurso de alguns requisitos, dentre eles esta ser o fato também punido no país que foi praticado

Portanto, o respeito ao princípio da dupla incriminação é salutar a qualquer celeuma surgida da aplicação da lei de lavagem quando o delito antecedente é praticado além das fronteiras, onde queda insuscetível ao crime de lavagem de capitais previsto na lei 9.613/98 aquele fato que não é previsto como crime em norma alienígena.

3. SUSCETIBILIDADE OU INSUSCETIBILIDADE DO DELITO ANTECEDENTE AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Esse é o ponto central do presente ensaio no qual foram expostos, em tópicos anteriores, alguns fundamentos jurídicos da necessidade de se averiguar o delito que antecede o crime de lavagem de capitais. Tudo é claro com o fito de contribuir com o estudo do tema proposto, sem esgotá-lo.

O crime de lavagem de capitais é tipo complexo, onde é dependente de infração penal antecedente a qual lhe dá os subsídios necessários para o enfretamento da causa. Sendo assim não se pode olvidar de um princípio importante que norteia o deslinde de qualquer causa que trate de crime de lavagem de capitais, qual seja: o princípio da assessoridade objetiva ou material.

Na doutrina de Antonio Sergio Pitombo tem-se que

“Há, entre os crimes antecedentes e a lavagem de dinheiro, uma relação de acessoriedade material. Afinal, sem a ocorrência do crime anterior, é impossível originar-se o objeto de ação da lavagem de dinheiro e, via de conseqüência, tipificá-la” [39]

Com o advento da lei 12.683 de 2012 que suprimiu o rol taxativo de infrações penais que figuravam como antecedentes na lei 9.613/98 veio a tona a dúvida se qualquer infração penal seria apta a ensejar condenação por lavagem de dinheiro

Daí o escopo do presente trabalho, onde se demonstrou no decorrer do estudo que mesmo com a ocorrência de um delito antecedente que propulsiona o crime de lavagem de capitais tal infração anterior não é suscetível ao tipo de lavagem de dinheiro quando:

– O agente não auferiu proveito econômico

– Cometido  contra ordem tributária e não possui lançamento tributário definitivo

– O fato que gerou valores é Insignificante

– O Fato é cometido em país estrangeiro que não tipifica a conduta

– Figura como objeto de coisa julgada

– Desprovido da descrição factual estabelecida pelo art. 41 do CPP

Diante de todo o exposto, e já visualizando o desfecho do presente artigo, parte-se da premissa que a sentença penal condenatória por crime de lavagem de capitais supõe a demonstração efetiva, certa e convincente da existência do delito antecedente e de uma correlação lógica e causal que o vincula ao crime de lavagem de dinheiro, sendo que  nos seguintes casos delineados no presente trabalho a infração penal precedente não é suscetível ao crime de lavagem

CONSIDERAÇOES FINAIS

A globalização e emergente evolução capitalista operada nas últimas décadas são cruciais para a dinâmica da tipificação da lavagem de capitais nos mais diversos ordenamentos jurídicos do planeta, onde o money laundering encontra terreno fértil para proliferar-se.

Crime complexo que é, o delito de lavagem de dinheiro imprescinde para a sua configuração da prática de um crime antecedente que constitui uma circunstância elementar do tipo penal de lavagem.

Após ter adotado uma postura de terceira geração com o advento da lei 12.683/12, passou-se a não prever mais um rol taxativo de crimes hábeis a propulsionar a lavagem de dinheiro, fazendo-se necessária então uma análise de modelos penais que figuram como delitos antecedentes ao crime de lavagem

Diante de tal necessidade, no decorrer do estudo foram esmiuçados alguns pontos controvertidos que recorrentemente são objetos de discussão por parte de operadores jurídicos e muitas vezes se mostra de difícil compreensão. Sendo assim, foram demonstrados no presente estudo formas de  insuscetibilidade ao crime de lavagem de capitais das seguintes infrações penais antecedentes:

a) Aquela onde o agente não aufere proveito econômico;

b) Aquela que figura como objeto de coisa julgada;

c) Aquela que é desprovida da descrição factual estabelecida pelo art. 41 do CPP;

d) Aquela que esta ausente o dolo de ocultar/dissimular onde se evidencia o post factum impunível;

e) Aquela que é cometida contra ordem tributária e não possui lançamento tributário definitivo;

f) Aquela que é Insignificante; e

g) Aquela que é  cometida em país estrangeiro que não tipifica a conduta.

Finalizando, traz-se a lume a importância do estudo dos temas apresentados, onde as formulações típicas exigem da doutrina jurídico-penal constantes reflexões

Construída originariamente como um mecanismo de repressão ao financiamento do tráfico de drogas, a legislação de lavagem de capitais foi gradativamente evoluindo tanto no cenário econômico quanto no político-criminal, tendo o presente estudo trazer a baila a necessidade de se assegurar os preceitos da segurança jurídica, da presunção da inocência, da dignidade da pessoa humana, da culpabilidade, do contraditório e ampla defesa e demais princípios corolários do estado democrático de direito quando do julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro.