A inconstitucionalidade da emposição do regime de separação de bens por idade

Resumo: O legislador determina que os maiores de setenta anos, independentemente de sexo, obrigam-se ao regime de separação de bens pela simples completude de idade, sem analisar nenhum outro requisito ou circunstância quanto às pessoas dos cônjuges ou à situação em que se deu o casamento. O princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Visa equilibrar as diferenças, para proporcionar a paridade, tendo em vista a preocupação do constituinte em concretizar o direito à igualdade. O maior de setenta anos é, como qualquer cidadão, pessoa de direito e deveres e deveria ter a liberdade, de escolher o regime de bens de seu casamento. Tal imposição feita pelo legislador civil presume, equivocadamente, a incapacidade do idoso pelo simples atingimento de um determinado patamar de idade e, não somente fere as cláusulas constitucionais que tutelam a dignidade da pessoa humana e os princípios da isonomia e do devido processo legal, como ainda é ineficaz quanto à proteção dos bens jurídicos que se supostamente busca tutelar.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade; separação obrigatória de bens; idoso; igualdade; devido processo legal; dignidade da pessoa humana.

Abstract: The law provides that persons over seventy years, regardless of sex, are bound to the regime of separate property for the simple completion of age, without considering any other requirement or condition with regard to people of the spouses or the situation where the marriage took place. The principle of equality enshrined in article 5º, caput, of the Federal Constitution provides that "all are equal before the law without distinction of any kind." Aims to balance the differences, to provide parity in view of constituent concern in realizing the right to equality. The oldest of seventy years is, like any citizen, person of rights and duties and should have the freedom to choose the property regime of their marriage. Such a levy made ​​by the civil legislature assumes, wrongly, the inability of the elderly for the simple achievement of a certain level of age and not only hurts the constitutional clauses that safeguard human dignity and the principles of equality and due process, as is still ineffective as the protection of legal goods that are supposed to seek guardianship.

Keywords: Unconstitutionality; mandatory segregation of assets; elderly, equality, due process of law, human dignity.Ouvir

INTRODUÇÃO

A escolha do regime de bens, feita na ocasião do casamento, regerá a situação patrimonial do casal durante a vigência da união matrimonial e determinará, principalmente, como se resolverá tal situação quando da sua dissolução, seja pela morte de um dos nubentes ou sentença transitada em julgado decretando anulação ou divórcio.

 Como regra, os noivos têm liberdade de escolher pelo regime que melhor lhes aprouver ou, ainda, podem gerar um próprio, dentro dos limites legais, através de pacto antenupcial. Entretanto, há hipóteses em que a vontade dos nubentes não é respeitada.

Dentre estas hipóteses, o art. 1.641, inciso II do Código Civil Brasileiro, recentemente alterado pela Lei 12.344 de 09 de dezembro de 2010, determina que os maiores de setenta anos, independentemente de sexo, obrigam-se ao regime de separação absoluta de bens quando contraírem casamento, pela simples completude da idade, sem analisar nenhum outro requisito ou circunstância quanto às pessoas dos nubentes ou à situação em que se deu o matrimônio.

O maior de setenta anos é, como qualquer cidadão, pessoa de direito e deveres. Tem capacidade total para prática de todos os outros atos da vida civil. Entretanto, a legislação lhe exclui a liberdade de escolha do regime patrimonial do casamento.

Parcela dos doutrinadores, dentre eles Washington de Barros Monteiro[1], defende a medida tomada pelo legislador que, quando da reforma do Código Civil, decidiu por manter a obrigatoriedade de regime de separação de bens aos idosos, igualando apenas a idade para homens e mulheres em sessenta anos. Qualificam-na como medida meramente protetiva, qual busca evitar a realização de casamentos por motivos exclusivamente econômicos, protegendo assim, direito futuro do próprio idoso de possíveis golpistas que poderiam obter vantagens sobre ele, aproveitando-se de suposta de fragilidade e carência que a idade traria.

Em contrapartida, outra vertente, onde estão inclusos autores como Carlos Roberto Gonçalves[2], Silvio Rodrigues[3] e Caio Mário da Silva Pereira[4], entende que a medida é inconstitucional, posto que incompatível com os princípios da isonomia, do devido processo legal e das cláusulas de tutela da dignidade humana, que regem o direito de família e estão previstos na Carta Magna Brasileira. Surge, ainda, aparente afronta ao Estatuto do Idoso e às premissas do Direito Civil quanto à boa-fé e capacidade presumida das pessoas.

 Questiona-se, neste estudo, a abrangência e a efetividade da suposta proteção que o legislador buscou com a redação do art. 1.641, inciso II diante de verdadeiros interessados em obter vantagens indevidas sobre o patrimônio do idoso.

 A importância desta pesquisa sobre este tema se dá haja vista os avanços científicos em diversas áreas e da melhoria da qualidade de vida que aumentaram, consideravelmente, a expectativa de vida dos brasileiros, concluindo-se que uma parcela cada vez maior na nossa sociedade virá a sofrer tal intervenção.

 Hoje em dia, a maioria das pessoas com setenta anos goza de uma vida plena nos aspectos social, físico, financeiro, profissional, afetivo e, inclusive, sexual. A suposta fragilidade, insegurança ou carência que fez com que o legislador civil interferisse de sobremaneira na liberdade de escolha do septuagenário não encontra mais suporte real nos dias atuais, pois, contrariando essa idéia, hoje se busca valorizar e proteger a plenitude de vida deste grupo, prova disso é o Estatuto do Idoso.

1. Do Regime de Separação Obrigatória de Bens

O regime de separação obrigatória de bens está previsto no art. 1.641 do Código Civil Brasileiro, disposto da seguinte maneira:

“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

No caso previsto no inciso I, constata-se que o legislador decidiu impor o regime de separação obrigatória de maneira a sancionar aqueles que venham a contrair matrimônio enquanto perdurarem uma das quatro causas suspensivas da celebração do casamento, previstas no art. 1.523 do Código Civil.

‘Art. 1.523. Não devem casar:

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.”

As razões de tal interferência estatal se fazem compreensíveis, posto que a inobservância das causas suspensivas torna o casamento irregular por motivos explícitos.

No inciso I busca-se evitar a confusão de patrimônio dos herdeiros com o dos noivos, visando proteger a parte legítima destes. No inciso II, é a confusão sobre a paternidade de eventual criança que se procura impedir. Já no inciso III, o legislador quis resguardar o patrimônio dos cônjuges, determinando que, antes de contrair novo matrimônio, deva ser feita a partilha dos bens do casamento anterior. No inciso IV, pretende-se poupar o tutelado ou curatelado de possível influência nociva, perdurando tal suspensão até o fim da curatela ou tutela e a quitação das respectivas contas.

Ressalta-se que na hipótese ora tratada é possível que os nubentes requeiram em Juízo a não aplicação das causas suspensivas, desde que provados nos casos dos incisos I, III e IV que não haverá prejuízo para as partes envolvidas, bem como na hipótese do inciso II, se a mulher provar que não está grávida do de cujus. Não sendo aplicadas as causas suspensivas, cessa-se obstáculo à livre convenção de regime de bens.[5]

Quanto à imposição de regime de separação de bens aos que dependem de suprimento judicial para casar, prevista no inciso III do art. 1641 do Código Civil de 2002, o legislador buscou salvaguardar àqueles que necessitavam de autorização judicial por idade ou por falta de consentimento dos pais para casar. Causa estranheza que a lei tenha confiado no julgador para permitir o nascimento de uma nova célula familiar, entretanto, não o concedeu a liberdade de analisar qual o regime patrimonial que melhor regerá esta relação.

Em ambas as hipóteses supracitadas, depois de cessadas as causas suspensivas ou a incapacidade que gerou a necessidade de suprimento judicial, a jurisprudência brasileira vem entendendo que há possibilidade de alteração de regime, devido ao princípio da mutabilidade justificada e dependente de suprimento judicial.

Outrora proibida sua alteração durante a vigência do matrimônio, o Código Civil de 2002 inovou quando criou dispositivos que permitem que durante a constância conjugal, mediante autorização judicial, o regime seja alterado, desde que haja jurisdição voluntária, atendendo pedido motivado de ambos os cônjuges, depois de verificada a procedência das razões por eles invocadas, bem como, que o Juízo tenha certeza de que tal mudança não trará prejuízos a direitos de terceiros.

É possível, inclusive, a alteração de regime legal nas hipóteses dos incisos I e III, desde que cessadas as causas que determinaram tal imposição. Infelizmente, tal mudança não poderia atingir os maiores de setenta anos, dado que sua condição não se altera depois de atingido o patamar de idade imposto pelo legislador.

1.2. Imposição aos Maiores de Setenta Anos

 A questão que, realmente, gera maior polêmica e discussão quanto à imposição de regime de bens é a imposta por idade.

No direito romano, a Lei Papia Poppaea proibia o matrimônio de pessoas que tivessem atingido determinada idade. Entretanto, como representava limitação severa à liberdade dos cidadãos, foi revogada por Constantino e seus sucessores. [6]

O Código Civil Brasileiro de 1.916 dispunha em seu art. 258, parágrafo único, inciso II que era obrigatório o regime de separação de bens no casamento do homem maior de sessenta anos e da mulher maior de cinquenta. Portanto, o Código Civil de 2002 apenas inovou igualando os limites etários para homens e mulheres em sessenta anos e, recentemente, majorou o patamar de idade para setenta anos.

A interferência estatal não está condicionada a nenhum outro fator que não o simples atingimento da idade, nem leva em conta a situação fatídica dos nubentes.

A doutrina clássica do Direito Civil era totalmente a favor da estipulação de uma idade a partir da qual o regime de bens a ser aplicado deveria ser o da separação obrigatória. Pontes de Miranda afirmava:

“Para evitar explorações, consistentes em levar-se ao casamento, para fins de comunhão de bens, mulheres em idade vulnerável, ou homens em fase de crise afetiva, a lei cortou cerce a possibilidade das estipulações convencionais de ordem matrimonial e excluiu o regime comum. É cogente o da separação de bens.”[7]

Na mesma linha de raciocínio, Clóvis Beviláqua, também era a favor da imposição legal do regime de separação por idade, pois afirmava que “essas pessoas já teriam passado da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo”.[8] Washington Monteiro de Barros também se colocava a favor do dispositivo, que na época da opinião, impunha o regime aos maiores de sessenta anos:

“É de se lembrar que, conforme os anos passam, a idade avançada acarreta maiores carências afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras.”[9]

O mesmo autor ainda cita em sua obra, a justificativa do Senador Josaphat Marinho, quando da manutenção do art. 1.641, inciso II no novo Código Civil, que classifica a medida como “prudência legislativa em favor das pessoas e das famílias, considerando a idade dos nubentes”.[10]

Entretanto, com o devido respeito pelas posições favoráveis à imposição do regime de bens por idade, diante do cenário jurídico vislumbrado atualmente pelo advento da Constituição Federal, também chamada de “cidadã”, com o enaltecimento do ser humano como pessoa digna de direitos, garantidos pela Carta Magna, em oposição, inclusive, ao Estado, este dispositivo possui nuances de ilegalidade e confronta diretamente com princípios constitucionais, portanto, não poderia estar vigente, conforme se pretende demonstrar ao longo desta explanação.

Recentemente, em 09 de dezembro de 2010, foi promulgada a lei. 12.344 que alterou o inciso II do art. 1.641, aumentando para setenta anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime de separação de bens. Por se tratar de regime imposto por lei, não há de se falar em pacto antenupcial, nem de aplicação do princípio da mutabilidade justificada de regimes, haja vista que o fator da imposição não cessa.

Apesar de a mudança legislativa recente apresentar reflexo positivo sobre a vida das pessoas e sobre o nosso ordenamento jurídico, as críticas pretéritas quanto à constitucionalidade do mesmo perduram.

A Deputada Solange do Amaral justificou o Projeto de Lei nº 108/2007, do qual decorreu a lei 12.344/10:

“Em decorrência dos avanços da ciência e da engenharia médica, que implicou profundas transformações no campo da medicina e da genética, o ser humano passou a desfrutar de uma nova e melhor condição de vida, resultando em uma maior longevidade.

Tais mudanças induziram o legislador a aperfeiçoar o Código Civil de 1916, por intermédio da redação que substituiu o antigo Art. 256 pelo inciso II do Art. 1.641, que trata do Regime de Bens entre os cônjuges.Tal alteração estipulou que homens e mulheres, quando

maiores de 60 anos, teriam, obrigatoriamente, de casar-se segundo o Regime de Separação de Bens.

Hoje, no entanto, em pleno Século XXI, essa exigência não mais se justifica, na medida em que se contrapõe às contemporâneas condições de vida usufruídas pelos cidadãos brasileiros, beneficiados pela melhoria das condições de vida urbana e rural, graças aos investimentos realizados em projetos de saúde, saneamento básico, educação, eletrificação e telefonia. Iniciativas que se traduzem em uma expectativa média de vida, caracterizada pela higidez física e mental, superior a 70 anos. (grifo nosso).

Em virtude dessa realidade, impõe-se seja alterado o inciso II do Artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro, com o objetivo de adequá-lo a uma nova realidade, para que o Regime Obrigatório de Separação de Bens só seja exigível para pessoa maior de 70 anos.

Pelas razões expostas, e por entender que esta proposição consolidará uma situação fática vivenciada por todos os brasileiros, conto com o apoiamento de nossos Pares para a aprovação desta iniciativa.”[11]

Em que pese a boa intenção demonstrada pela parlamentar em propor ao menos, alteração de idade para tal intervenção, anacrônica é, até sua justificativa, posto que reconhece que maiores de setenta anos, via de regra, ainda gozam de higidez física e mental suficientes para discernir sobre o regime patrimonial a ser eleito para seu casamento.

A alegação de que o idoso está mais vulnerável e carente afetivamente não encontra subsídios ou justificativas, posto que, aos setenta anos a pessoa encontra-se em capacidade plena, podendo praticar todos os outros atos da vida civil, não havendo nenhum outro dispositivo legal que a impeça de decidir sobre o destino de suas riquezas.

Não se defende a utopia de que não existam pessoas que, verdadeiramente, tenham finalidade estrita em angariar lucro com o casamento, aproveitando-se de uma situação financeira mais confortável do outro cônjuge. A questão que se deseja levantar é que tal situação pode ocorrer com cônjuges em qualquer idade.

Além do que, esta regra não se aplica apenas aos casos de matrimônios entre pessoas com grande diferença de idade, é válida em todos os casos onde um dos nubentes já contar com setenta anos. Onde encontrar o suposto caráter protetivo da norma em um casamento entre um homem de setenta anos com uma mulher na mesma situação e idade?

Por outro lado, aos olhos do legislador, um jovem que acaba de completar dezoito anos é considerado possuidor de maior discernimento, higidez mental e maturidade para escolher o regime de bens que melhor lhe aprouver.

1.3. A Súmula nº 377 do STF

A imposição de regime obrigatório por idade prevista no art. 1.641, II, do Código Civil de 2002 (CC/02), bem como seu correspondente previsto no art. 258, parágrafo único, II do Código de 1.916 geram discussões doutrinárias e jurisprudenciais antigas.

Tanto é verdade que, ainda na vigência do Código de 1916, a jurisprudência preocupou-se com a patente situação de injustiça gerada pelo conteúdo da norma em tela e, ainda em 1964, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 377, estabelecendo que no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

 Tinha sua origem no art. 259 do Código Civil de 1916(CC/16), que determinava que “Embora o regime seja o da separação de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.

Tal posição passou a ser adotada de forma maciça pelos julgadores que a seguiram, no sentido de reconhecer a comunicação dos aquestos, todavia, continuava a injustiça do dispositivo, posto que somente seria permitida a alteração para um tipo intermediário entre o regime de comunhão parcial dos bens e de participação final dos aquestos, sem deferir ao idoso a liberdade de escolha que era direito de todos os demais casais.

Além disso, somente seria aplicado àqueles que buscassem a jurisdição para solucionar tal situação. Tratou-se de medida paliativa do Poder Judiciário visando amenizar os efeitos nocivos da falha do Legislativo.

Polêmica que surge é sobre a aplicação desta súmula na com a vigência do Código Civil de 2002, qual gera intrincado debate jurídico, não havendo, entendimento pacífico quanto à sua validade.

Parte da doutrina entende que a Súmula nº 377 estaria superada, haja vista que o novo Código não repetiu o teor do art. 259 do diploma anterior, não aceitando que subsista a jurisprudência baseada em dispositivo revogado.

Parte da doutrina afirma que a súmula continuaria a ter validade, entretanto, apenas se aplicaria aos bens resultantes de esforço conjunto do casal. Analisando tal posição, surge uma contradição, haja vista que a Súmula nº 377 em nada se referia à comprovação de esforço comum.

Há um terceiro entendimento jurisprudencial de que, não somente permanece a aplicabilidade da Súmula nº377, quanto deve atingir a todos os bens adquiridos onerosamente durante a constância do matrimônio.

Entende-se que o caminho mais justo, pelo qual caminhará a jurisprudência brasileira será o de conceder a meação dos aquestos, visando repudiar o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra e a consideração da solidariedade representada pela comunhão de vida, entretanto, a questão da comprovação ou não de esforço comum na aquisição destes ainda penderá por mais algum tempo e dependerá da análise de cada caso concreto por parte dos julgadores, verificadas as circunstâncias do matrimônio, tempo de sua duração, filhos do casal, etc.

2. O Conflito de normas

 A questão que se deseja suscitar é a relação antinômica envolvendo o art. 1.641, II do Código Civil, a Constituição Federal, seus princípios e o Estatuto do Idoso.

Antinomia é um conflito normativo. Esta idéia surge como premissa do conceito adotado modernamente, que nasce durante o período de consolidação de idéias políticas e jurídicas da Revolução Francesa, através de John Gilissen, que firmou a preponderância da lei enquanto fonte do direito, o controle da legalidade das decisões judiciárias e principalmente, a concepção do direito como sistema.[12]

Portanto, sendo o Direito uma ciência sistematizada, as antinomias surgem conforme as situações fáticas aparecem. Espelham o conflito entre duas ou mais normas ou princípios do direito, total ou parcialmente, em aplicação prática a um caso específico.

Assim aponta Norberto Bobbio:

“A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias.”[13]

Há de se buscar meios de solução para estes conflitos, haja vista que nossas leis pertencem a um sistema unitário, embasado na norma fundamental de um Estado: sua Constituição. As antinomias oferecem insegurança jurídica ao sistema legal e não podem perdurar.

2.1. Classificação de Antinomias

Em determinadas ocasiões, a antinomia encontrada pelo operador será considerada aparente porque, ainda que de complicada solução, utilizados os critérios de solução, este conseguirá afastá-la e resolver o problema fático. Todavia, em outras situações, solucionar a contradição será impossível, é a chamada antinomia real, sendo a única alternativa de solução a supressão de uma das normas antinômicas.

Os critérios solucionadores são pressupostos implícitos, constantes na legislação para a manutenção da coerência do sistema, da uniformidade das decisões e também como escape para o aplicador e interprete das normas.[14]

Na análise das antinomias três critérios devem ser lavados em consideração, o cronológico, o da especialidade e o da hierarquia. O critério cronológico determina que a lei posterior prevaleça sobre a lei anterior. Esta é o critério mais fraco de todos, sucumbindo diante dos demais. O segundo critério, da especialidade, é considerado intermediário e determina que a lei especial supere a lei geral. Entretanto o critério que se sobrepõe a todos os demais é o da hierarquia, haja vista o princípio da supremacia constitucional.

Se diante da análise dos três critérios de acima não se conseguir solucionar a antinomia, estaremos diante de uma antinomia chamada real ou também chamadas de lacunas de colisão. As normas conflitantes caracterizadas como antinomia real, não podem, em tese, ser aplicadas, nem uma e nem a outra. Assim sendo, o fato que era normatizado em duplicidade é colocado, diante da colisão das normas, em uma lacuna. Para estas, resta apenas a extirpação do arcabouço jurídico. Entretanto, o processo de retirada destas normas não é simples, nem rápido, motivo pelo qual, a doutrina elege um último critério: o corretivo- equitativo.

Neste método, a solução do conflito é confiada ao interprete e aplicador do direito, no caso, o juiz da causa. Bobbio cita um certo poder discricionário que é dado ao intérprete da norma em casos de antinomias reais:

“[…] poderíamos quase falar de um autêntico poder discricionário do intérprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as técnicas hermenêuticas usadas pelos juristas por uma longa e consolidada tradição e não se limitando aplicar uma só regra. Digamos então de uma maneira mais geral que, no caso de conflito entre duas normas, para o qual não valha nem o critério cronológico, nem o hierárquico, nem o da especialidade, o interpretem seja ele o juiz ou o jurista, tem à sua frente três possibilidade: 1.eliminar uma; 2.eliminar as duas; 3.conservar as duas.”[15]

Vemos que a liberdade que é dada aos juízes nestes casos em concreto soluciona a lide, entretanto, mantém a insegurança jurídica, pois um julgador pode entender de uma maneira hoje e amanhã outro pode interpretar de forma diversa. Deve-se ressaltar que a doutrina brasileira não aceita a aplicação de ambas as normas no mesmo caso.

3. O Conflito de Normas no Regime Obrigatório por Idade e sua Inconstitucionalidade

Adiante, depois de formada a base da discussão, passamos a analisar e apontar com precisão os sítios de confronto que existem entre a ordem jurídica brasileira, em especial os dispositivos constitucionais, e o art. 1.641, II do Código Civil.

O Código Civil, após recente alteração legislativa, passou a prever aos nubentes com idade superior a setenta anos, o casamento sob o regime da separação total de bens, em qualquer matrimônio, desde que um dos nubentes já conte com a citada idade, estabelecendo um limite para a liberdade de escolha do regime patrimonial no casamento. Também em recente decisão do STJ, atribuiu-se esta mesma obrigatoriedade às uniões estáveis.

Esta impossibilidade de escolha foi inserida no ordenamento infraconstitucional sob o argumento de se tratar de uma restrição protetiva, mas a previsão legislativa ao invés de favorecer o suposto tutelado, é hábil a atuar de modo a prejudicá-lo.

Os defensores deste dispositivo legal, comumente afirmam que esta restrição é fundamentada na intenção do legislador salvaguardar o idoso de incorrer em um casamento com interesses, exclusivamente econômicos, haja vista que, este estaria sujeito a maior carência afetiva, podendo se tornar alvo fácil de aventureiros e, assim, contrariar o motivo pelo qual a sociedade espera que os casamentos ocorram: o afeto.

Logo, concluiu o legislador que para esta tutela se tornou necessário utilizar o marco idade, por ser a velhice um período da vida em que, em tese, as pessoas se encontram em situação financeira estável, capaz de chamar a atenção de oportunistas e de ser visto por estes como alternativa na busca de conforto financeiro.

Entretanto, tal justificativa não encontra base no sistema jurídico e social atual. Maria Helena Diniz bem expõe:

“Mas não se pode olvidar que o nubente que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente a seus bens e é plenamente capaz de exercer atos na vida civil, parece-nos, juridicamente, não teria sentido essa restrição legal em função da idade.”[16]

Não há cabimento em se alegar vulnerabilidade do idoso ou respectiva carência afetiva, posto que existem pessoas nestas situações em todas as idades. Além do que, a liberdade de escolha em contrair matrimônio é considerada fato agregador de dignidade à pessoa humana e princípio que rege os casamentos. Ora, se a legislação permite que o maior de setenta anos case, não há motivo para que não lhe dê a mesma liberdade na escolha do regime de bens. Com posição mais radical, observa Silvio Rodrigues:

“É verdade que a proibição não se circunscreve apenas ao casamento de mancebo com sexagenária[17], ou casamento de sexagenário com mulher jovem, casamentos esses em que mais freqüentemente, a busca de vantagem material se manifesta, porém abrange o casamento da mulher e do homem com mais de 60 anos. Aliás, talvez, se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém.”[18]

Caio Mário Pereira também opina em desacordo com o dispositivo afirmando:

“Esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas estarias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir.”[19]

Podemos constatar, também, que a imposição de separação obrigatória aos septuagenários diverge do que norteiam todos os princípios aplicados aos próprios regimes de bens, dado que, não permite aos nubentes a liberdade de escolha entre os regimes previstos em lei, nem o direito de estabelecer suas próprias regras através dos pactos antenupciais e, nem ao menos, o de modificar seu regime durante a constância conjugal mediante autorização judicial motivada.

Na recente alteração do limite de idade inserida pela Lei nº 12.344/10, o legislador, ao invés de reconhecer a injustiça do dispositivo, entendeu por bem aumentar de sessenta anos, impostos em 2002 com a vigência do Código Civil, para setenta a idade utilizada como critério de imposição do regime legal, sob a alegação de que a expectativa do brasileiro também aumentou.

Vemos uma realidade mundial de aumento da população idosa e de expectativa de vida em ritmo acelerado, conforme já estudado em tópico anterior e, ignorando esta tendência, bem como a resistência doutrinária e jurisprudencial, a alteração legislativa apenas protela a solução da presente celeuma. Será que pretende o legislador promulgar uma lei a cada oito anos para regular tal assunto?[20]

A restrição de liberdade de escolha do regime jurídico de bens para a pessoa com mais de setenta anos, ou para quem com ela contraia matrimônio, é vista como ato atentatório ao direito pela maior parcela da doutrina e os fundamentos utilizados para demonstrar esta afronta são os mais variados, entretanto, depois de analisadas, apontaremos as causas que foram consideradas mais substanciais e condizentes com a realidade.

O dispositivo civil ora tratado atenta contra o princípio da igualdade (grifo nosso), na medida em que atribui diferenciação injustificada e discriminatória para as pessoas que atingem setenta anos, determinando que se sujeitem ao regime imposto pela lei. A imposição de regime por idade estabelece uma norma discriminatória para pessoas iguais, contrariando os ditames do que o princípio citado possibilita em casos onde ocorre a diferenciação a bem do alcance de igualdade material.

Pode ser inclusive, contrário aos interesses do idoso, sem ao menos levar em conta que este poderia ser beneficiado em algumas hipóteses, pois não seria impossível a hipótese de um homem de setenta anos casar-se com uma mulher de sessenta que contasse com situação financeira melhor que ele.

 Sobre a infração a este princípio constitucional, afirma Marco Aurélio da Silva Viana:

“Temos a regra como inconstitucional. Pensamos que a restrição fica prejudicada em face da ordem constitucional, em especial a norma do art. 5º, I, da Lei Maior. A norma iguala homens e mulheres, trazendo, na parte final, uma reserva constitucional, segundo a qual somente a Constituição Federal pode desigualar. Isso é vedado à lei ordinária. Além de não adotarmos a posição de Clóvis Beviláqua, porque entendemos que sentimento não conhece limite em função dos anos vividos, bem como não se pode dizer que não exista impulso afetivo no ser humano em decorrência da idade, entendemos que a reserva constitucional faz com que o dispositivo perca eficácia. “[21]

Não bastasse ferir o princípio da isonomia, a maioria dos doutrinadores concorda que o dispositivo civil atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana (grifo nosso). Tal ocorrência se dá através de interferência estatal desnecessária e abusiva na vida íntima do indivíduo, limitando sua liberdade de escolha, além de gerar um preconceito quanto à idade, fato tão abominado pela nossa Constituição.

Nesta mesma conclusão chegaram os juristas da I Jornada de Direito Civil, conforme o Enunciado 125 do Conselho de Justiça Federal/Superior Tribunal de Justiça (CNJ/STJ) que propunha revogação do art. 1641, II do CC/02:

“A norma que torna obrigatório o regime de separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1º, inc. III da CF). Isso porque introduz preconceito quanto às pessoas idosas que, somente por ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar de presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.”[22]

Maria Berenice Dias trata do assunto, correspondendo deste mesmo entendimento:

“A Lei Maior, que se quer cidadã, democrática e igualitária, de modo expresso veda discriminação em razão da idade, bem como assegura especial proteção ao idoso. Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. O Estatuto do Idoso igualmente assegura todos os direitos e garantias a quem tem mais de 60 anos. Tais postulados, no entanto, não foram suficientemente enfáticos para excluir da nova codificação civil uma capitis diminutio contra a chamada terceira idade. Quem pretender casar após os 60 anos[23] tem subtraída de forma injustificável, aleatória e discriminatória, a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver. Absurdamente é imposto o regime da separação legal de bens, que gera a total incomunicabilidade para o passado e para o futuro. Sequer é tornado obrigatório o regime da comunhão parcial, que é o vigorante quando os nubentes nada manifestam e não convencionam diferentemente por meio de pacto antenupcial, o que, no mínimo, obviaria algumas injustiças”.[24]

A imposição de regime obrigatório pela idade atenta, ainda, contra o princípio constitucional do devido processo legal (grifo nosso) conforme pretende demonstrar a seguir.

Podemos concluir que, ao completar dezoito anos, a pessoa passa a ser considerada totalmente capaz de exercer todos os atos da vida civil. Essa presunção de capacidade somente poderá ser afastada mediante o devido processo de interdição, nos casos previstos no art. 1.767 e seguintes do Código Civil:

“Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V – os pródigos.”

O procedimento para a interdição de uma pessoa é tido como um dos mais rígidos da nossa legislação, dada à gravidade de conseqüências na vida do interditado e só é concedido mediante robusto conjunto probatório, incluído parecer médico psiquiátrico de que a pessoa não possui mais capacidade de administrar suas finanças. Necessita de intervenção do Ministério Público, exceto quando este promover a ação, oportunidade em que se nomeará defensor ao suposto incapaz. Além disso, o juiz deverá, assistido por especialistas, examinar pessoalmente a pessoa que se busca a interdição. Uma vez deferida a curatela, deve ser assentado em registro público a interdição total ou parcial do incapaz e, ainda determina o art. 1.776 do mesmo diploma, que, havendo possibilidade de tratamento e recuperação do interditado, esta deverá ser promovida.

Vemos que o art. 1.641, II do Código Civil de 2002 faz a odiosa presunção de incapacidade do maior de setenta anos, sem levar em consideração nenhum aspecto quanto à sua pessoa, somente o atingimento da idade utilizada como patamar.

Além disso, presume também a má-fé por parte do outro contraente, contrariando o princípio geral do Direito Civil de que a boa-fé se presume e a má-fé é que deve ser comprovada por quem a alega.

Não há nas hipóteses de casamento de maior de setenta anos, processo que demonstre que o idoso poderá prejudicar a si mesmo, dilapidar o patrimônio ou que não esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais. Simplesmente, o legislador parte de uma premissa de que, quando contava com sessenta e nove anos e onze meses o indivíduo ainda tinha plena capacidade de discernimento sobre a escolha de regime de bens, perdendo esse juízo mental no mesmo momento em que completa setenta anos. É um verdadeiro ultraje às pessoas idosas que se presuma a perda da capacidade delas em virtude de uma data e não pela sua situação fatídica.

O atual Ministro do STF, Cézar Peluso, enquanto ainda Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferiu decisão que se tornou verdadeiro paradigma quando o tema é a inconstitucionalidade do regime obrigatório por idade.[25]

“CASAMENTO – Regime de Bens – Separação legal Obrigatória – Nubente Sexagenário – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único (atual art. 1641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da Ação Anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (‘substantive due process of law’), já não vige a restrição constante do art. 258, par. Único, II, do CC.”

Por último, demonstra-se ainda que o art. 1.641, II do Código Civil confronta diretamente com o Estatuto do Idoso (grifo nosso), em especial com o conteúdo do art. 4º que proíbe atos discriminatórios de qualquer natureza contra o idoso, bem como com o art. 10º do mesmo diploma legal que determina que é obrigação do Estado e da sociedade assegurar aos idosos liberdade, respeito e dignidade como ser humano e sujeito de direitos.

O Estatuto do Idoso é norma de caráter afirmativo que visa garantir aos idosos a igualdade substancial, o livre exercício dos direitos comuns a todos, bem como, servir de proteção e amparo legal ao idoso que esteja em uma eventual situação de hipossuficiência.

O art. 1.641, II, é dispositivo legal que, da mesma forma, também possuiria caráter protetivo, porém, demonstra sua ineficácia efetiva em proteger o interesse do idoso diante do fato de que o septuagenário pode doar, alienar e dispor de seus bens da maneira que bem entender, reservando apenas o suficiente para o seu sustento. Não haveria motivos pelo qual uma pessoa, verdadeiramente, mal intencionada, levaria um idoso a contrair matrimônio consigo, se poderia manipulá-lo de modo a receber vantagens financeiras de tantas outras maneiras que não o casamento.

A limitação de idade para a liberdade de escolha do regime de bens, longe de constituir em precaução, impõe uma verdadeira sanção quando constrange a vontade dos envolvidos de forma gratuita, não necessitando, nem ao menos, que alguém alegue prejuízo[26].

Conforme elencado, constata-se que estamos diante de uma antinomia aparente, haja vista que, utilizados os critérios de solução, o art. 1.641, II do CC/02 contraria a dispositivo constitucional, sucumbindo diante do critério hierárquico, bem como, em relação ao Estatuto do Idoso, diante do critério especialidade. Todavia, permanece a vigência do dispositivo, advindo, ainda, mudança legislativa recente, motivo pelo qual, de fato, verificamos a existência prática de um vazio legal.

Distante de esgotar a discussão sobre o assunto, prova de que o Poder Judiciário vem reconhecendo a inaplicabilidade do dispositivo civil ora contestado é que a jurisprudência vem reconhecendo doações entre cônjuges casados sob regime de separação legal, conforme se depreende da ementa de acórdão proferido em Recurso Especial pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Processual civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Casamento. Regime da separação legal de bens. Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Doações realizadas por ele ao outro cônjuge na constância do matrimônio. Validade. – São válidas as doações promovidas, na constância do casamento, por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens, por três motivos: (i) o CC/16 não as veda, fazendo-no apenas com relação às doações antenupciais; (ii) o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos[27] ou mulheres maiores que cinqüenta, presente à época em que promulgado o CC/16, não mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrição seria imposta pela lei às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a donatária, de modo que o Código Civil, sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges, acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, §3º, da Constituição Federal. Recurso especial não conhecido.”[28]

Quanto ao direito sucessório do cônjuge supérstite casado sob regime de separação obrigatória, é pacífico que o cônjuge não concorre à herança com descendentes, entretanto, concorre com ascendentes e, por figurar como herdeiro necessário inserido em terceiro lugar na ordem vocacional do Código Civil de 2002, certo será que receberá a herança em sua totalidade na falta das duas outras categorias antecedentes.

Já quanto à sucessão testamentária, pouco utilizada em nosso país, não existe proibitivo legal quanto ao testamento em favor de nenhum dos herdeiros necessários, dentre eles, o cônjuge, desde que observada a parte legítima do patrimônio do de cujus, ou seja a metade, em que pese existirem opiniões de que se trata de tentativa de burlar o regime legalmente imposto. Portanto, não pode ser descartada tal liberalidade em favor dos cônjuges casados no regime de separação obrigatória de bens, sendo esta, hipótese alternativa para ceifar injustiças que possam acometer as pessoas submetidas ao regime obrigatório. Concordando com esse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu favoravelmente ao cônjuge conforme ementa que se transcreve na íntegra:

“Anulatória de ato jurídico – Doações e testamento em favor do cônjuge – Pessoa maior de sessenta anos – Fraude ao regime obrigatório de separação de bens (CC/1916, art. 258, II)- Inocorrência – Limitação dos atos de disposição à parte disponível do patrimônio do autor da herança – Recursos improvidos. O entendimento adotado pelo juiz está de acordo com a tendência da jurisprudência de flexibilizar o rigor da separação obrigatória de bens, limitando-se os atos de disposi­ção ao valor correspondente à parte disponível do patrimônio do autor da herança, em respeito ao direito da autora à legítima, como herdeira necessária”.[29]

Enquanto não há o advento do julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo STF ou revogação do dispositivo pelo poder Legislativo, o Poder Judiciário é obrigado a exercer seu papel de intérprete e principalmente de zelador da efetividade de aplicação da Constituição Federal, ou seja, considerando o art. 1641, II como letra morta.

4. CONCLUSÃO

Diante de tudo quanto narrado nesta pesquisa, fica clara a relevância do tema apresentado a debate, pois envolve assuntos de interesse de parcela da sociedade brasileira que só tende a aumentar e da qual todos que não venham a falecer jovens, irão fazer parte em algum momento.

Há de se levar em conta que os avanços da medicina e a longevidade presentes no quadro contemporâneo fazem com que as pessoas com mais de setenta anos continuem a manter ativas suas vidas social, afetiva e até sexual.

Continuam, ainda, a sonhar e fazer planos para o futuro, dentre estes planos, há cada vez mais, espaço para o casamento.

Diante da proibição de escolha do regime jurídico de bens, trazida no inciso II, do artigo 1641, do Código Civil de 2002, surge acirrada discussão acerca da constitucionalidade deste dispositivo. É importante dar atenção a esta polêmica, pois conforme se extrai do conteúdo da pesquisa realizada neste trabalho, muitas são as pessoas preocupadas com essa questão, e, isso se demonstra pela com clareza nos ensinamentos doutrinários, quais se levantam, cada um com seus argumentos, contrários à imposição prevista em lei.

Entretanto, a jurisprudência quando obrigada a se manifestar, ainda mantém posturas divergentes, o que gera verdadeira insegurança jurídica.

A discussão chegou ao Congresso Nacional que entendeu a relevância da celeuma, ora apresentada, outrossim, ignorando a resistência doutrinária e jurisprudencial, bem como orientação do próprio Poder Executivo[30], apresentou solução paliativa através da edição da Lei nº 13.344/10, aumentando o limite de idade de sessenta para setenta anos. Como o médico que receita analgésicos para o paciente com câncer, esta medida somente alivia o sofrimento dos envolvidos, mas mantém, da mesma maneira, dispositivo legal nocivo.

A conclusão imperiosa desta pesquisa é no sentido de que o inciso II, do artigo 1641, do Código Civil de 2002, além de chocar-se contra os princípios de direito civil que norteiam o casamento e os regimes de bens é, fatalmente, uma norma inserida no ordenamento legal com previsão em sentido contrário ao sistema jurídico vigente, mais precisamente, é dispositivo que fere o Estatuto do Idoso e a Constituição Federal.

Esta polêmica previsão do legislador civilista está em confronto com texto expresso e princípios constitucionalmente assegurados, quais sejam: o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV), da isonomia (5º, caput) e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

É de se convencer dessa maneira, que a restrição de opção do regime de bens é fruto de supressão do devido processo legal, ao declarar o septuagenário agente incapaz pelo simples fato de ter atingir determinado patamar de idade, sendo que essa incapacidade só poderia ser admitida em nosso sistema jurídico após o devido processo de interdição.

Também justifica a conclusão de afronta ao segundo princípio, o da isonomia, o fato de a imposição ter acarretado uma distinção para pessoas iguais. Infundada é a discriminação legal entre quem atingiu os setenta anos, quem conta com sessenta e nove, cinquenta ou dezoito anos.

 O que motiva a última violação mencionada, ao princípio da dignidade da pessoa humana, é a injustificada invasão à esfera de interesses do particular que o Estado faz quando o impede de escolher o regime de bens que melhor entende cabível para regular sua relação matrimonial, retirando-lhe o direito de autodeterminação, que nenhum outro dispositivo lhe retira, haja vista que continua capaz de testar, doar e alienar seus bens da maneira que melhor lhe aprouver.

Por essas razões conclui-se pela inconstitucionalidade da vedação à liberdade de escolha do regime de bens para a pessoa maior de sessenta anos.