A inversão de fases no processo licitatório

Resumo: Observando a grande demanda da Administração Pública em licitar, e as inovações procedimentais trazidas pela Lei n. 10.520, de 17 de Julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, constata-se que a simplificação do processo trazida na forma da inversão de fases, se aplicada às demais modalidades, pode ser extremamente benéfica à Administração, pois acelera os procedimentos e os torna mais eficientes. Ainda, algumas normas específicas de licitação e contrato administrativo trazem a possibilidade de inverter as fases procedimentais, especialmente a Lei Baiana de Licitação e Contrato, e servem de alento às mudanças às normas gerais, caso o tema retorne ao debate legislativo federal.

Palavras-chave: Processo Licitatório. Inversão de Fases. Lei do Pregão.

Abstract: NotingthelargedemandofPublicAdministrationbidand procedural innovationsbroughtbytheDecree 10520,of August 17, 2002, thatestablishedthebiddingmodalitycalled trading for theacquisitionofpropertiesand common services, it appearsthatthesimplificationoftheprocessbrought in formofphaseinversion, ifappliedtoothermodalities, canbeextremely beneficial totheAdministration, since it acceleratesthe procedures andmakesthem more efficient. Also, some specificnormsofbiddingandadministrativecontractsalreadyprovidetheabilityto reverse the procedural steps, speciallyBahia’sBiddingandContract Law, serving as encouragementtothechangestothe general normsiftheissuereturnstothe federal legislative debate.

Keywords: BiddingProcess. PhaseInversion. Trading Law.

Sumário:1Introdução; 2Processo licitatório; 2.1À luz da norma geral; 2.2A inovação procedimental trazida pela Lei do Pregão; 3A inversão de fases; 3.1Legalidade x Eficiência; 3.2 Norma Geral e Norma Procedimental; 3.3A previsão na Lei Baiana de Licitação e Contrato; 3.4 Projeto de reforma federal; 4Conclusão; Referências; Notas.

1. Introdução

Este artigo foi concebido para analisar o fenômeno da inversão de fases no processo licitatório e suas benesses à atividade pública voltada a aquisição de bens e serviços. A concepção benéfica de tal fato é abstraída da comprovada eficiência obtida por aqueles institutos jurídicos que o viabilizaram, envolvendo a Administração Pública em uma possibilidade de modernização dos seus mecanismos de contratação.

Após a leitura de diversas vozes doutrinárias que explicam o processo estabelecido pela norma geral de licitação, o tópico intitulado Processo licitatório disserta acerca de todo o procedimento concebido pela Lei n. 8.666/93, detalhando cada etapa que o compõe, a se ver: publicação do edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação. Discorrer pormenorizadamente as fases se faz essencial para que, quando da análise da modalidade pregão, fiquem explícitos os motivos comprovam sua celeridade, pela simples inversão de uma etapa por outra. Para isso, alicerça o início da discussão pretendida com o exame da Lei do Pregão, que instituiu a modalidade e abriu espaço para que outros ordenamentos se aproveitassem do fenômeno.

O tópico seguinte trata da inversão em si, dividindo-se em subtópicos que alavancam o debate. O primeiro subtópico discute a principiologia que motiva a inversão, através do sopesamento dos princípios da legalidade e da eficiência,afirmando aquele princípio intrínseco da supremacia do interesse público em sua plenitude. Para tanto, observa os entendimentos doutrinários divergentes que acaloram o tema.

O segundo levanta uma noção que deve ser levada em consideração para a aplicabilidade do fenômeno nas demais esferas da Administração, que não a federal: a natureza jurídica da Lei de Licitações e Contratos. Sendo norma geral, e não procedimental, a Lei n. 8.666/93 não obriga em seu procedimento; apenas norteia aqueles que não positivaram acerca de licitações e contratos em seu âmbito de pessoa pública-política. Assim, conecta-se ao subtópico seguinte, que analisa a Lei Baiana de Licitações e Contratos.

A Lei Baiana trouxe em seu corpo a inversão de fases como algo viável, de forma muito inovadora, vez que foi uma das primeiras legislações a romper com o procedimento arcaico da lei federal. Isto porque permitiu a ocorrência do fenômeno para todas as modalidades de aquisição de bens e serviços pelo Estado da Bahia.

Enquanto legislação vanguardista, a Lei n. 9.433/05 foi fundamental para a composição do Projeto de Lei n. 7.709-A, que tencionou reforma a Lei Geral de Licitações (LGL), incluindo a possibilidade de inversão de fases no procedimento por si previsto, conforme dissertação no último subtópico. Apesar de arquivado, o Projeto renovou a expectativa de modernização da forma genérica de licitar.

Enfim, a conclusão a que este trabalho chega justifica-sepela previsão de tal inversão em outras normas gerais, em especial a Lei do Pregão, que trouxe-a ao Direito Positivo pátrio, demonstrando não haver qualquer mácula ao previsto pela norma antiga. E objetiva transposição do fenômeno àquela lei genérica citada, afim de que as demais modalidades possam beneficiar-se de sua desburocratização e celeridade, fomentando uma prestação de qualidade, e eficiente ao máximo.

2. Processo licitatório

A necessidade da Administração Pública, afigurada nas suas entidades, de realizar obras e serviços, fazer compras e alienar bens levou a criação do instituto da licitação para efetivar seus contratos. Isto porque, em atenção ao princípio do interesse público, os contratos administrativos devem estar eivados da mais pura legalidade, em sua leitura mais hermética, e da moralidade exigida ao administrador.

Neste sentido, caso a contratação estatal estivesse ao alvedrio da autoridade administrativa, sem qualquer cominação legal ou atendimento de padrões e princípios reguladores, a sociedade retornaria a um estado de insegurança jurídica, tal qual aquele imaginado por Hobbes em seu Leviatã, em que cada um perseguirá apenas o interesse particular, sobrepujando o coletivo, dirigido através do denominado interesse público.

Hely Lopes Meirelles[1] conceitua licitação:

“[…] é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório, e o contrato subsequente.”

Assim, foi necessária a positivação das normas de regência do processo licitatório, que hoje tem a forma da Lei n. 8.666/93. Esta regulamenta o tanto quanto estabelecido como normas gerais que devem ser observadas pelos entes licitantes. Àquelas colunas legislativas, cabe a criação de leis específicas, a se ver a Lei estadual n. 9.433/05, que regulamenta os procedimentos licitatórios no âmbito do estado da Bahia.

Em concorrência a esta positivação, toda e qualquer licitação deve se prestar à obediência dos princípios regentes dos atos administrativos. Afinal, não é ato administrativo, na sua forma complexa?

Neste recorte, deve, portanto, atender aos preceitos constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal[2], que são os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Importante fixar na memória tais princípios, pois aquele da eficiência será primordial àquilo discutido em tópico adiante.

Agora, cabe analisar o conteúdo procedimental das licitações sob um ponto de vista crítico, levando em conta a possibilidade de modifica-lo para melhor atender ao interesse da Administração e facilitar a contratação com todo e qualquer interessado.

2.1. À luz da norma geral

Em seu texto, a Lei n. 8.666/93, em seu art. 22[3], trata das seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.Como comenta Marçal Justen Filho[4], estas modalidades representam diversas formas de regular o procedimento de seleção, variando o grau de complexidade de cada fase do procedimento e sua destinação.

O procedimento básico de toda e qualquer modalidade de licitação prevista na Lei de Licitações e Contratos Administrativos segue a previsão determinada pelo art. 43[5], in verbis:

“Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.[…]

§ 4o. O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite.[…]”

O texto é claro quanto à aplicabilidade de suas disposições às demais modalidades de licitação que não a concorrência, obviamente levando em valia o grau de complexidade que se fizer necessária para a melhor contratação. Furtado[6] esclarece em sua obra que a aplicação deve sempre levar em consideração as particularidades de cada uma.

Alguns autores entendem que há uma etapa anterior à divulgação do instrumento convocatório, denominando-a fase interna. Nesta estão incluídas a abertura do processo administrativo que ensejará a autorização para licitar, indicando o objeto e também o recurso a ser utilizado na despesa, seguindo os ditames do art. 38 da referida Lei.

Superada esta etapa, tem-se a divulgação do ato convocatório, que denominam fase externa. Caracteriza a licitação em si, quando os interessados iniciam os movimentos dirigidos à contratação com a Administração Pública.É costumeiramente dividida nas seguintes fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação, que compõem a modalidade concorrência, parâmetro para as demais.

O edital equivale ao ato inaugural do processo, indicando todas as regras e prazos a serem observados pelos interessados para a adequada tramitação do processo, além, claro, de definir o objeto da contratação almejada.A definição do objeto deve pautar-se na clareza e precisão, uma vez que, como Celso Antônio Bandeira de Mello[7] ensina, “é requisito insuprimível do edital, pois só a partir dela são possíveis ofertas que respondam ao que a Administração efetivamente pretende.”Além disso, qualquer alteração que seja formulada, e consequentemente reflita na confecção das propostas oferecidas pelos interessados, exige a devolução de prazo para que estes se adequem aos novos ditames. Isto também permite que aqueles que não ingressaram no processo anteriormente, por considerarem-se ineptos ou qualquer outra motivação que não os condicionassem à disputa, ou mesmo que não os incentivasse, possam adentrar e participar do certame.

Cumprida esta fase, parte-se para a habilitação ou qualificação dos concorrentes. Esta etapa verifica a capacidade de cumprir minimamente aquilo considerado indispensável para o eficaz cumprimento das obrigações, exigido no inciso XXI do art. 37, CFRB[8].

Isto porquetodos aqueles que concorrem devem apresentar documentação que demonstrem sua capacidade técnica, jurídica e econômico-financeira, sendo o máximo exigível aquele mínimo necessário para comprovar sua qualificação e idoneidade, para enfim tornarem-se licitantes, conforme aduz Dallari em sua obra[9].Para tanto, a Lei Geral de Licitações determina os documento necessários para a habilitação, em seu art. 27[10]:

“Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” 

Assim, a habilitação técnica compreende a aferição das condições pessoais do licitante, para eliminar aqueles que não apresentam os requisitos necessários para caracterizá-los nos ditames do edital promulgado acerca de sua técnica para cumprir o futuro contrato, sem que para isso incida qualquer critério avaliativo.Isto porque é dever do administrador salvaguadar o interesse geral, pela avaliação prévia acerca da idoneidade dos candidatos, conforme os doutrinadores Guimarães e Moreira[11].

A habilitação jurídica afere a regularidade do licitante para obrigar-se com a Administração Pública, eliminando aqueles que estejam suspensos ou impedidos de contratar, seja em decorrência de sanção administrativa ou de decisão judicial. É demonstrada através de declaração negativa de existência de impedimento. Além desta declaração, o referido artigo traz ainda a necessidade de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista. A intenção deste dispositivo é garantir a segurança da Administração Pública quanto à possibilidade de incidentes que maculem o contrato firmado com o licitante vencedor, caso este não arque com seus deveres empresariais.

Por último, a habilitação econômico-financeira tem por utilidade verificar a capacidade do licitante em arcar com os ônus do contrato futuro, através da aferição de índices contábeis. Esta capacidade decorre do disposto no art. 31 da LGL[12], vez que o pagamento pela Administração Pública é posterior à execução do quanto contratado.

O efeito jurídico desta fase é aquele que, além de atribuir a qualidade jurídica de licitante, concede-lhe o direito ao exame de suas propostas, como entendido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[13].

Ao final da etapa qualificatória, quando os licitantes, pela disposição do art. 43, §6º da Lei n. 8.666/93[14], estarão impedidos de desistir, inicia-se a fase de maior importância ao interesse público: o julgamento das propostas. Meirelles[15] conceitua a fase como:

“[…] ato pelo qual se confrontam ofertas, classificam-se os proponentes e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação, para o subsequente contrato com a Administração. Esse julgamento não é discricionário; é vinculado ao critério fixado pela Administração, levando em conta, no interesse do serviço público, os fatores qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes à licitação, indicados no edital ou no convite. É o que se denomina julgamento objetivo. (arts. 3º e 45)”

Tal julgamento objetivo é expresso no caput do art. 45 da Lei Geral de Licitações[16], cominado à conformidade com os critérios de classificação previstos no edital.Em sua obra, Dallari afirma que as propostas são analisadas sob os aspectos da Viabilidade x Vantagens para a Administração Pública[17]. Ainda, cita o ilustre Marcello Caetano, para quem as propostas viáveis devem ser sérias, firmes e concretas[18], acrescentando a estes requisitos a estrita conformidade com as cláusulas do instrumento de abertura.

O autor ainda esmiúça os requisitos afirmados pelo outro, a se ver: a proposta séria é aquela perfeitamente exequível, sem expectativa de resultado duvidoso; firme como sendo a proposta inalterável; e concreta por não haver vantagens indefinidas nem promessas de fornecimento ou utilização de determinado material ou “similar”[19].

Contudo, o grande critério de classificação corresponde à proposta mais vantajosa, que, mais uma vez, Meirelles[20] conceitua:

“[…] é a que melhor atende ao interesse do serviço público. Nem sempre será a de menor preço, pois este fator, que já fora decisivo no sistema anterior, cedeu lugar para as vantagens da técnica. A proposta mais vantajosa será, portanto, aquela que melhor servir aos objetivos da Administração, dentro do critério de julgamento preestabelecido no edital.”

Dito isto, a Lei n. 8.666/93 estabelece como critérios de julgamento os seguintes: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e melhor lance ou oferta, eleitos de acordo com a necessidade ou o tipo de contratação que envolve o objeto licitado.A Comissão de Licitação deve atentar ao disposto no art. 48 da LGL[21], para, de pronto, desclassificar as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório, especialmente.

Todavia, a aplicação do critério julgador pode ser mitigada em benefício da própria Administração, no sentido de sanar os vícios reparáveis, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, na Decisão 570/92 citada por Furtado[22]:

“[…] o rigor formal não pode ser exagerado ou absoluto. Conforme adverte o já citado Hely Lopes Meirelles, o princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes.”

Hely Lopes Meirelles assim entende em razão da regra utile per inutile non vitiatur, que o Direito francês resume no pas de nulittésansgrief[23].

Após a desclassificação, enfim procede-se pela classificação dos proponentes, atentando àqueles critérios já citados, bem como ao previsto no art. 50 da Lei n. 8.666/93[24].Em caso de empate, são utilizados como critério o conteúdo da Lei Complementar n. 123/2006 e da Lei n. 8.248/91, além do quanto previsto no art. 3º, §2º da LGL[25].

Estabelecido o resultado classificatório, o vencedor é convocado pela autoridade superior do ente licitante para homologação e adjudicação do objeto da licitação. A homologação equivale ao ato de controle interno de verificação da legitimidade do processo licitatório, que em caso confirmativo, ensejará na adjudicação, que é o ato de atribuição do objeto da licitação, para sua consequente contratação. É, nas palavras de Meirelles, ato constitutivo de direitos e obrigações, capaz de produzir efeitos jurídicos[26].

2.2. A inovação procedimental trazida pela Lei do Pregão

A Lei n. 10.520/02 regula a nova modalidade de licitação denominada pregão, para certas situações específicas de contratação de bens e serviços, comoalternativa àquelas disciplinadas pela Lei Geral de Licitações. É uma modalidade que executa-se tanto na forma presencial quanto eletrônica, permitindo a redução do valor das propostas pelos licitantes através de lances sucessivos, sem, no entanto, desvincular-se do edital.

O grande aspecto diferenciador desta nova modalidade refere-se à alteração procedimental, que tornaram-no, sem dúvida, muito mais célere que as demais. Tal inovação caracteriza-se pela inversão das fases de habilitação e julgamento.

Aberta a sessão do pregão, devem os proponentes apresentar uma declaração de habilitação, para formalizar seu comprometimento com o certame, como meio de coibir aventureiros que não possam arcar com os ônus do objeto. Este item demonstra o interesse em manter a probidade do feito, sem nunca olvidar a celeridade pretendida.

Verificadas as propostas, inicia-se a fase de lances, que ensejam no julgamento e classificação das propostas, através da aferição da exequibilidade das mesmas. A proposta vencedora será aquela que ofereceu lance de menor valor e que, ainda assim, possa melhor cumprir o objeto, em conformidade com as planilhas de representação dos custos apresentadas.

A habilitação cabe apenas ao proponente vencedor, permeada por algumas características peculiares quanto a sua exigência. Assim, suas condições devem ser definidas quando da fase interna do processo, antes mesmo da publicação do edital. Além disso, a Administração se desobriga de cumprir estritamente aquilo solicitado no art. 27 da Lei Geral de Licitações[27], e reduzindo a burocracia e os ônus enfrentados pelos licitantes.

Todavia, a Administração desincumbe-se da análise de todos os documentos apresentados por todos os interessados. Até porque o licitante, ao apresentar aquela declaração ao início do certame, assume a regularidade de sua situação jurídica, técnica e econômico-financeira, sob as penas da lei de responsabilidade. E este fato permite um processo mais célere, sem dúvida.

A celeridade alcançada pelo pregão decorre justamente da postergação da fase qualificatória, ora senão porque é quando há o maior ocorrência de recursos, que atrasam o prosseguimento do ato, como bem lembra Furtado[28].

Isto porque, como suscitaJacoby Fernandes[29] em sua obra, são características da modalidade: a limitação de seu uso para compras e serviços comuns; possibilidade de redução do valor da proposta durante a sessão: inversão das fases: e redução dos recursos a apenas um, apresentado ao final do procedimento. Nas modalidades ordinárias, existem ao menos duas fases recursais, o que onera a atividade administrativa e retarda a consecução do objeto do contrato administrativo.

3. A inversão de fases

A modalidade instituída pela Lei do Pregão pauta-se na observância daqueles princípios prescritos no art. 37, caput, CFRB[30], mas que traz ao processo licitatório outros de importância valiosa para a consecução do interesse público de forma plena e eficaz, senão os da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade justo preço, seletividade e comparação objetiva das proposta, conforme cita Tolosa Filho[31] ao analisar o Regulamento da Licitação na Modalidade Pregão, anexo I do Decreto n. 3.555/00, que a instituiu.

O sopesamento de princípios é essencial à compreensão dos benefícios da inversão de fases no procedimento licitatório. Em sua obra, Vera Scarpinella[32] mostra que, no âmbito prático, significa considerável ganho de agilidade, eficiência e rapidez, trazendo economia de tempo e ao processo também.

 Ainda, a autora levanta a discussão doutrinária acerca desse benefício, ganhando especial acolhida nas vozes de José Torres Pereira Jr. e Marçal Justen Filho, que inclusive propuseram a inversão como reforma da Lei Geral de Licitações[33]. Por outro lado, cita que Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta de forma contrária à inversão por compreender que desacatar o prescrito procedimento tornaria o processo viciado.

3.1. Legalidade x Eficiência

Visto o debate, chega-se à conclusão que os entendimentos dos ilustres doutrinadores divergem no tanto que atine aos princípios administrativos da legalidade e da eficiência. Enquanto uns acreditam que alterar a ordem do procedimento figura como agente viciador do certame, outros entendem que, se em prol da celeridade e da eficácia do mesmo, tal alteração não apenas é válida, como devida. Deste modo, cabe analisar pormenorizadamente cada um destes princípios.

Primeiramente, cabe definir princípio do direito administrativo, o que José Cretella Jr.[34] realiza com exatidão:

“Conjunto de proposições setoriais fundamentais que informam o direito administrativo. Proposições ou diretrizes típicas que se colocam na base do direito administrativo, garantindo a validade dos diversos institutos. […] Os institutos do direito administrativo são informados por princípios próprios, peculiares ao direito administrativo, constituindo o denominado regime jurídico administrativo.”

Estes princípios administrativos estão elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal[35], e,além dos aqui discutidos, estão os da impessoalidade, da moralidade, e da publicidade. Voltando aos princípios de interesse, Joel de Menezes Niebuhr[36] dispõe em sua obra acerca do princípio da legalidade:

“Ocorre que os agentes administrativos não atuam com liberdade, para atingir fins que reputem convenientes. Ao contrário, eles estão vinculados ao cumprimento do interesse público, uma vez que atuam nos estritos termos da competência que lhes foi atribuída por lei. Em breves palavras, a Administração Pública cumpre a lei; os agentes administrativos exercem competência atribuída por lei, nos termos dela.”

Além da definição crua do princípio, cumpre observá-lo de ponto de vista mais crítico. Para isto, Cretella Jr.[37]comenta este princípio:

“[…] o que caracteriza o princípio da legalidade, aplicado à Administração, é que ele não exprime apenas submissão desta às regras vigentes. “Este princípio”, escreve Charles Debbasch, “está ligado ao Estado liberal. Significa a sujeição da Administração às regras de direito em vigor. Os particulares têm assim a garantia de que a ação administrativa será conduzida objetivamente e não com parcialidade[…]”.

Assim, o processo licitatório, como ato administrativo que é, deve atentar àquilo previsto na norma para que seja válido. Não sendo um fenômeno autorizado pela Lei Geral de Licitações, a inversão de fases não seria possível.

Todavia, a Lei do Pregão a autoriza, alavancando a discussão acerca da possiblidade de trazê-la para as demais modalidades, como será discutido em tópico futuro. Havendo previsão legal, não há qualquer vício à legitimidade do certame; porém, o mesmo deixa os holofotes do procedimento para dar espaço a outro de maior valia, que é nada mais que o princípio da eficácia, proposto para revigorara atuação administrativa, muitas vezes tensionada pela aplicação ferrenha do outro.

Niebuhr[38]lembra que “o processo de licitação pública deve ser concluído com agilidade, porque a demora também prejudica o interesse público, uma vez que as demandas dele são postergadas.” O autor ainda adverte que as demais modalidades são duramente criticadas por induzirem a processos ineficientes, enquanto o pregão traz eficiência especialmente nos aspectos de preço e celeridade.

O doutrinador baiano Paulo Modesto[39] define o princípio da eficiência como:

“[…] a exigência jurídica, imposta à administração púbica e àqueles que lhe fazem as vezes ou simplesmente recebem recursos públicos vinculados de subvenção ou fomento, de atuação idônea, econômica e satisfatória na realização das finalidades públicas que lhe forem confiadas por lei ou por ato ou contrato de direito público.”

Portanto, este princípio coaduna-se com a exigência própria da atividade pública, que Ricardo Xavier[40] explica como sendo:

“[…] atividade necessariamente racional e instrumental, deve ser voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas, e por isso, não se pode admitir comportamento administrativo negligente e contra-produtivo que acarrete, assim, numa possível ineficiência.

O princípio da eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação deste princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para cobrar a efetividade do exercício de direitos sociais como a educação, a saúde, segurança, e outros, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória.”

Enquanto correspondendo à expectativa de uma boa prestação do serviço, conectada à boa qualidade do mesmo, a aplicabilidade do preceito representa um ganho quando das licitações pública, ora porque estas alcançam seu objetivo de maneira mais firme. Apenas o princípio da legalidade não é suficiente para garantir a efetividade do certame. Pode, inclusive, ser meio de burlar o interesse público, frente à tamanha burocratização procedimental.

Outro fator de imensa importância para o alcance do princípio da eficiência, em sua plenitude, é a redução da burocracia enfrentada pelos participantes. Apenas o fato de que a documentação pode ser simplificada, e diminuídas as exigências, permite que o certame seja mais rápido e mesmo oneroso à máquina administrativa, vez que reduz o tempo gasto na conferência de um sem-número de documentos de diversos participantes, mirando apenas aqueles apresentados pelo vencedor com a melhor proposta.

3.2. Norma Geral e Norma Procedimental

Outro tópico de grande importância à análise da inversão de fases é a discussão acerca da competência das normas que tratam de licitação. Vez que as Leis que tratam do tema, no âmbito federal, tem caráter genérico, pode-se dizer que são normas gerais, admitindo a competência concorrente pelos demais entes da federação. E Gonzalez[41] as define como:

“[…] aquelas que, por alguma razão, convém ao interesse público sejam tratadas por igual, entre todas as ordens da Federação, para que sejam devidamente instrumentalizados e viabilizados os princípios constitucionais de pertinência. A bem da ordem harmônica que deve manter coesos os entes federados, evitam-se, desse modo, atritos, colidências, discriminações, de possível e fácil ocorrência.”

Neste sentido, pode-se conceber que tanto a Lei dita Geral quanto a do Pregão são normas gerais. Isto porque ambas, e não apenas elas, dispõem acerca das generalidades pertinentes à licitação. Contudo, não obrigam ao estrito cumprimento procedimental, apenas no que toca à esfera federal. Às demais, permite a promulgação de lei específica, e que possam dispor sobre o procedimento de acordo com as necessidades do ente. Neste sentido, o ilustre Ministro Ayres Brito[42] escreveu:

“[…] as normas específicas sobre licitação, quando provenientes do legislador federal, só devem obrigar a própria União (de ADISON DALLARI e ALICE GONZALEZ, ninguém discrepa desse enunciado). A tentativa de subjugar as demais pessoas público-políticas encontra veemente rechaço na vontade objetiva da Constituição, pois a autonomia das pessoas periféricas passa, indeclinavelmente, pela autolegislação em tema de normas específicas sobre licitação.

Fixemo-nos, agora na hipotetização contrária. […] desde que tais comandos gerais não se contraponham à normatividade geral do berço federal, tampouco aos princípios gerais e regras diretamente constitucionais, eles passarão pelo filtro da validade jurídica sem a menor retenção de substância.

A justificativa para esse fluir sem perda de substância decorre do polivalente princípio do pas de nullitésansgriefe[…].”

Caso fossem normas procedimentais, tais quais os Códigos Processuais pátrios, todas as pessoas políticas estariam constrangidas à realização daquele procedimento previsto. Todavia, são meros direcionamentos daquilo esperado para a probidade do certame. As leis específicas estão autorizadas a prever o procedimento na forma que melhor atender ao seu interesse público.

Por isso, diversas legislações específicas preveem a inversão de fases e obtêm êxito, especialmente a Lei Baiana, que dá, inclusive, guarida àqueles que defendem a reforma da legislação federal no sentido de admitir o fenômeno para toda e qualquer modalidade licitatória.

3.3. A previsão na Lei Baiana de Licitação e Contrato

A Lei n. 9.433/05 foi gerada por doutrinadores de proeminência estadual e referência nacional no tanto referente ao direito administrativo, tais quais Edite Hupsel, Leyla Bianca da Costa e Alzimeri Martins, alicerçados no anteprojeto elaborado por Alice Gonzalez Borges, desenhando-a nos moldes da inovação, para que o procedimento licitatório obtivesse máxima eficácia.

Entre as muitas inovações, comparativamente à Lei federal, a Legislação baiana trouxe a inversão de fases do procedimento, fundamentando-a nos êxitos de organismos internacionais como o BID e o BIRD, voltados para a contratação pública entre países estrangeiros. Este elemento garantiu o status vanguardista da legislação estadual, servindo de referência para a revisão da Lei n. 8.666/93.

A inversão de fases encontra guarida no art. 78 da referida Lei[43], in literis:

“Art. 78 – A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I – abertura dos envelopes contendo as propostas de preço;

II – verificação da conformidade e compatibilidade de cada proposta com os requisitos e especificações do edital ou convite e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados pela Administração ou por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

III –  julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação constantesdo ato convocatório;

IV –  devolução dos envelopes fechados aos concorrentes desclassificados, contendo a respectiva documentação de habilitação, desde que não tenha havido recurso ou após a sua denegação;

V –  abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação dos concorrentes classificados nos três primeiros lugares;[…]”

Xavier[44] lembra que este fenômeno é autorizado pela lei estadual para todas as modalidades por si instituídas para adquirir bens e serviços, portanto, pregão, concorrência, tomada de preço e leilão.

Hupsel e Lima da Costa[45], em seus comentários à Lei, argumentam em prol da inversão de fases no seguinte sentido:

“Desde que a alteração do procedimento não venha a pôr em risco a observância dos princípios gerais da Administração Pública – legalidade, publicidade, moralidade, isonomia e eficiência – e os princípios específicos da licitação – generalidade da licitação, ampliação de universo de licitantes, julgamento objetivo, sigilo das propostas, vinculação ao instrumento convocatório, formalismo – a alteração do procedimento, quanto às suas fases, não afronta às normas gerais instituídas pela União.”

As autoras apresentam que a inversão é devida e essencial para concretizar o procedimento com maior eficácia. Isto é demonstrado com a permissão para acelerar e desburocratizar os atos que compõem o processo licitatório, permitindo a consecução do objeto por meios mais céleres que aqueles previstos originalmente na Lei federal.

3.4. Projeto de reforma federal

O Projeto de Lei n. 7.709/07, parte do Projeto de Aceleração do Crescimento (PAC), que visava a atualização das previsões contidas na Lei n. 8.666/93, incluindo entre as modalidades de licitação o pregão, e que propunha inserir, assim, a possibilidade da inversão de fases em âmbito nacional, no que atine às demais formas de licitar, foi arquivado, em razão do não prosseguimento das votações. Entretanto, encontrou guarida na experiência positiva vivenciada pelo estado da Bahia, especialmente, bem como na de outras pessoas políticas da federação, tal qual São Paulo, Paraná e Feira de Santana.

A inversão de fases agregaria a redução de custos, além de objetividade e rapidez ao certame. E como bem reporta Xavier[46]:

“[…]a nova norma que entrará em vigor poderá trazer à licitação pública e, consequentemente à Administração Pública, a modernização esperada, incluindo-a na nova realidade que reportada à introdução, para selecionar a melhor proposta de forma mais eficiente possível, e, assim, observar o rendimento, celeridade e perfeição que dele se espera.”

Caso retorne aos debates no Congresso Nacional, o Projeto, que ambicionou a reforma da Lei Geral de Licitações, encontra cada vez mais adeptos que enxergam no princípio da eficiência alicerce para a licitação que, sem dúvida, seja mais benéfica ao interesse público, nos parâmetros observados pelo autor citado. Em todo caso, sendo este Projeto levado a cabo ou não, é dever da Casa Legislativa rever os termos da Lei, afim de que o País tenha a norma mais moderna e que melhor atenda suas necessidades.

4.Conclusão

Pelo todo exposto, ficou demonstrado que o processo licitatório compõem-se de etapas que podem, sim, ter sua ordem modificada, se para beneficiar a própria máquina administrativa. Isto porque, apesar de justificar a probidade do feito, o procedimento tradicional inibe a rapidez do processo, ora por burocratizar demais a participação dos licitantes, ora por permitir uma infinidade de recursos que visam retardar o julgamento.

A inovação procedimental trazida pela Lei n. 10.520/02 abriu vez a que outras legislações previssem a inversão de fases, pois é lei de aplicação federal. Muito embora as normas das demais esferas pudessem prever seu próprio procedimento, antes da criação da nova modalidade licitatória era inimaginável um feito que autorizasse inverter as fases componentes.

Para tanto, fez-se essencial o sopesamentodo princípio preponderante do movimento licitatório: o princípio da legalidade, intrínseco ao bom procedimento, em razão da garantia em alcançar o objeto nos ditames legais, dá vez ao da eficiência. Todavia, esta cessão de lugar de destaque não inibe que a legalidade seja aplicada. Pelo contrário. O que ocorre é aplicá-la em razão e proporção da eficiência que o processo licitatório pode obter, com o mínimo de burocracia e oneração da máquina administrativa.

Além disso, a norma federal é, como visto, genérica e, por isso mesmo, não obriga que todas as pessoas públicas-políticas sigam sua ordem. Até porque a Lei do Pregão também é norma geral, e não procedimental. Outros ordenamentos preverem um procedimento pitoresco, não contrariando o tanto positivado em âmbito federal, não provocam qualquer prejuízo. Isto pode ser observado com a promulgação da Lei Baiana de Licitação e Contrato, que, de forma vanguardista, dispôs a inversão de fases para toda e qualquer modalidade licitatória. E esta lei alicerçou um Projeto de Leique alteraria a Lei n. 8.666/93, no sentido de também permitir o fenômeno da inversão nos mesmos moldes da lei estadual, modernizando o sistema brasileiro de contratação pública.

Portanto, transpor a inversão de fases, fenômeno que encontrou grande êxito em outras esferas administrativas, é primordial para que as licitações federais, ou aquelas realizadas em consonância à Lei Geral de Licitações, alcancem maior eficácia, traduzida na celeridade do procedimento e na desburocratização para os participantes. O que se percebe em impedir a aplicação do fenômeno nas modalidades da Lei n. 8.666/93 é que a modernidade buscada pela Administração Pública para garantir o serviço público de qualidade essencial à sociedade se retarda. Por este motivo, a reforma da Legislação federal é premente para que o processo licitatório alcance sua finalidade sem qualquer desgaste desnecessário e o menos burocrático possível.