A inversão do ônus da prova nas ações do consumidor: Aonde vamos?

Descrição: Tendo em vista a proliferação dos decretos de inversão do ônus da prova, em sede judicial, em demandas de consumidores, almjea o presente artigo enfrentar os requisitos exigidos pelo legislador para o seu legítimo manejo; bem como o momento processual em que a inversão possa ser deferida.

Sumário: 01. Introdução. 02. A teoria geral da prova. 03. O ônus da prova no Código de Processo Civil. 04. O ônus da prova no Código de Ddefesa do Consumidor. 05. A inversão do ônus da prova no CDC. 06. Os requisitos exigidos para a inversão do ônus da prova. 07. A verossimilhança das alegações. 08. A hipossufiência do consumidor. 09. Pressupostos legais alternativos ou cumulativos? 10. O momento processual da inversão do ônus da prova. 11. A motivação da decisão de inversão do ônus da prova. 12. Conclusão. 13. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

O consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano, sendo a proteção ao consumidor um desafio da nossa era, representando, em todo o mundo, um dos temas mais difíceis do Direito.

As relações de consumo são dinâmicas, representando, com precisão, o momento histórico em que estão situadas e, como era natural, a sua evolução veio a refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas. 

E tendo em vista a modificação das relações de consumo, passou a se constatar uma lenta e progressiva preocupação com a tutela dos direitos dos consumidores. 

No ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, entrou em cena o Código de Defesa do Consumidor, que, em seu artigo 4º, no inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor, no mercado de consumo.

Frente a essa fragilidade, no inciso VIII, do artigo 6º, ao tratar dos direitos básicos do consumidor, soergueu-se a possibilidade de inversão ope iudicies do ônus da prova, como avançado instrumento de facilitação de seus direitos, no processo civil, quando presentes os requisitos autorizadores. 

Não se trata de uma hipótese de inversão ope legis do ônus da prova, sendo sujeita ao crivo judicial, que, no caso concreto, se valerá, inclusive, de máximas de experiência, para decidir sobre a questão.

Rompe-se, assim, com a regra tradicional do artigo 333 do Código de Processo Civil, em que se estabelece o princípio de caber ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, a do fato impeditivo, modificativo ou extintivo, do direito do autor.

Ocorre, no entanto, que, depois da perplexidade dos primeiros tempos de vigência do Código do Consumidor, em que se notava uma acentuada timidez dos órgãos judiciais para aplicar os novos princípios tutelares das relações de consumo, passou-se a uma certa euforia, na concessão de favores indiscriminados nas ações em que os consumidores figuram como parte.

Infelizmente, o que se observa, na praxe forense, em incontáveis feitos, é que a inversão do ônus da prova vem sendo deferida, imotivadamente, de forma automática, sem a necessária cautela, da parte dos magistrados, na aferição da presença, no caso concreto, dos requisitos autorizadores, num preocupante quadro, que vem se transformando numa verdadeira cruzada contra as empresas, em gritante prejuízo de garantias processuais tradicionais, como, v.g., a ampla defesa e o contraditório.

Passou a proliferar em torrencial jurisprudência, algumas anomalias, que vieram a desvirtuar, por completo, o escopo do legislador, quando disciplinou a possibilidade de inversão do onus probandi.

O que é por deveras grave, visto que de um modo geral, ao impor a uma das partes o ônus da prova, o juiz determina a vitória da outra.  

Nesse quadro, o presente artigo terá como base o estudo dos requisitos exigidos para a inversão do ônus da prova; dos momentos procedimentais em que a mesma se revela cabível; badalando a necessidade de efetiva motivação das decisões judiciais que decretem a inversão do onus probandi; além de grifar o risco de ofensa à segurança jurídico-processual.         

Conquanto às hipóteses de inversão ipso jure, disciplinadas nos artigos 12, parágrafo 3º, 14, parágrafo 3º e 38 do CDC, que dispensam prolongadas explicações, sendo praticamente pacíficas, não serão abordadas.

A TEORIA GERAL DA PROVA

Toda pretensão tem por fundamento um ou mais pontos de fato.

É com fundamento num ou mais fatos, que podem ou não corresponder à verdade, que o autor formula o seu pedido, sobre o qual o juiz irá decidir na sentença.  

E essas afirmações ordinariamente se contrapõem às afirmações de fato feitas pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ou não ser verdadeiras.

O juiz, porém, a quem as afirmações se dirigem, nada sabe sobre esses fatos, sendo assim necessário dar-lhe a possibilidade de formar uma opinião sobre a verdade ou inverdade do que foi afirmado.

 Elegantemente, importante mestre e advogado do Rio de Janeiro, chega a afirmar, versando sobre as alegações das partes, que “a lei torna o juiz um incrédulo”.[1]

 E a exigência da verdade, quanto à existência, ou inexistência dos fatos afirmados na petição inicial, se converte na exigência de prova destes.

 Então, a prova é um dos temas fundamentais do Direito Processual e a doutrina lhe têm reservado especial atenção.  

 O vocábulo prova provém do latim probatio, com o significado de exame, verificação.

 Provar, nos dizeres do pranteado processualista Moacyr Amaral Santos, “é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa”.[2]         

 Os povos primitivos não conheceram critérios técnicos e racionais para a demonstração dos fatos e apuração da verdade, que se faziam por métodos rudimentares e empíricos, fortemente influenciados pela religião, inteiramente estranhos ao moderno conceito de prova judiciária.

 Conquanto à prova judiciária, tem por finalidade convencer o juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos controvertidos no processo.[3]

 As provas são os meios destinados a conseguir tal escopo.

 Pelo que, pode-se denominar, com apoio em fecunda sede doutrinária, a prova como “todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato”.[4]

Com a prova, o que se busca e procura é a configuração dos fatos em que se assentam as questões que devem ser apreciadas e decididas no processo. 

 Mas, a parte não pode impor ao juiz a realização deste ou daquele meio de prova, devendo ser dispensadas as inúteis ou meramente protelatórias. 

Quando não existir controvérsia, quanto aos fatos alegados, a questão, em regra, independerá de prova, se restringindo à mera aplicação de direito.

 Assim, quando das afirmações das partes se apure que os fatos são reconhecidos ou admitidos, ou quando se trate de fatos notórios – os que caem no domínio público -, não há necessidade de sua demonstração, haja vista o estatuído nos incisos I a III, do artigo 334 do Código de Processo Civil.

 Igualmente, quanto aos fatos que sejam cobertos por presunção legal de existência ou de veracidade – artigo 334, inciso IV, do CPC.

  Os fatos relevantes, ou influentes, no processo, devem, ao menos em princípio, ser provados, sendo excluídos os que nenhuma influência exercem sobre a decisão da causa. 

 Excepcionalmente, soergue-se, a necessidade de prova não de um fato, mas sobre matéria de direito.

 Embora o direito, em regra, não carecer de prova, haja vista o princípio iura novit curia.

O moderno processo é informado pelo princípio da aquisição processual, segundo o qual, pouco importa ao juiz, quem tenha trazido a prova aos autos, se entendendo que ela pertence ao processo, considerando-se que a sua missão é revelar a verdade sobre o que é afirmado.

Em lúcido excerto, em que foi relator o aplaudido Sálvio de Figueiredo Teixeira, o Superior Tribunal de Justiça desenhou a questão, nos seguintes termos:

“Ao juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o onus probandi. Constando dos autos a prova, ainda que desfavorável a quem a tenha produzido, é dever do julgador tomá-la em consideração na formação de seu convencimento.”[5]

Nosso Direito Processual Civil, entre os sistemas de valoração da prova, adotou o da persuasão racional, também chamado de livre convencimento motivado, no qual o juiz é livre para formar o seu convencimento, desde que finque nos elementos constantes dos autos, em aplicação ao famoso brocardo quod non este in acti non est in mundo.  

Ainda que a intuição e o bom senso exerçam relevante papel na atuação do juiz, não bastam para fundamentar seu convencimento.[6]

Nesse sentido, marcha o artigo 131 do CPC, pelo qual o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na decisão, quais os motivos que lhe formaram o convencimento.  

Em matéria probatória, não há prevalência deste ou daquele meio de prova.

 Como regra geral, o juiz é livre na pesquisa da prova e pode, dentro de seu raciocínio, dar a cada uma delas, o valor que julgar ter e até mandar completá-las, desde que isto seja necessário, ao seu convencimento, nos casos em que a atividade de instrução produzida pelos litigantes não resolva suficientemente as questões de fato.

O juiz não pode, ao menos em regra, assumir a iniciativa na atividade de instrução, devendo sua atuação ser sempre subsidiária, sendo o processo civil regido pelo princípio dispositivo, ainda que alentados estudos estejam a propor conferir-lhe maior soma de poderes, mormente entre os partidários da teoria das cargas dinâmicas da prova.    

O que é forçoso é se concluir que, na pesquisa dos fatos, não há regra preestabelecida, para se ter este ou aquele fato por verdadeiro, de acordo com as circunstâncias particulares que o qualifiquem.

A verdade, então, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas, o legislador, mister que se saliente, não a coloca como um fim absoluto, em si mesmo, tanto assim sendo que, muitas vezes, para a validade e eficácia da sentença, o que é suficiente é a verossimilhança dos fatos.[7]

Tanto que se distingue convicção, que é algo subjetivo, se formando na mente do juiz, de certeza, que é algo objetivo, verdadeira qualidade de fato.

Se o ideal é a descoberta da verdade material, o sistema processual civil se contenta, para o julgamento, com a chamada verdade formal, ressalvado os casos que versem sobre direito indisponível e as hipóteses em que ainda incida o critério da prova legal, quando a valoração da prova é prefixada.

O valor segurança e os fins de pacificação, objetivados pelo processo, impõem limitações à busca da verdade real.[8] 

Conquanto aos meios de prova, são os instrumentos através dos quais se torna possível se demonstrar, ao juiz, a veracidade das alegações, sobre a matéria de fato controvertida, variando conforme a natureza do(s) fato(s).

 Mas, um mesmo fato pode ser provado por vários meios.

 Na prova judiciária, os meios precisam ser juridicamente idôneos, para serem fixados no processo.

Assim, a fixação dos fatos no processo exige um método próprio, segundo o qual, a prova terá que ser produzida com respeito aos princípios e normas processuais que lhe sejam inerentes.

Ou seja, a prova dos fatos deverá ser colhida pelos meios admitidos em direito, no processo, e pela forma estabelecida em lei.   

Indo ao artigo 332 do Diploma Processual Civil, observa-se que o meio probatório pode ser admitido ainda que não previsto em lei, desde moralmente legítimo, guardando adequação sistêmica como o inciso LVI, do artigo 5º, da CRFB de 1988, que prescreve que são vedadas todas as provas obtidas por meios ilícitos.  

O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Ônus, do latim onus, quer dizer carga, fardo, gravame, peso.

A disciplina do onus probandi, como já afirmava o genial processualista italiano Giuseppe Chiovenda, “se situa entre os problemas vitais do processo”.[9]

O ônus da prova não reflete mera faculdade, traduzindo-se no interesse de provar, não consubstanciando, entretanto, uma obrigação – que é exigível -, nem mesmo um dever jurídico – cujo descumprimento gera uma sanção.  

Trata-se, então, do interesse, da necessidade, da parte produzir a prova, dos fatos que alega, cujo não atendimento a coloca em desvantajosa posição, como conseqüência processual negativa, para a obtenção do ganho da causa.

Sobre a importância das normas sobre a distribuição do ônus da prova, é tamanha, que o aclamado processualista alemão Leo Rosemberg sustentava constituir ela “a coluna vertebral do processo civil”.[10]

A análise do ônus da prova pode ser cindida em duas partes: uma, que enfoca o denominado ônus subjetivo da prova, que, em essência, o distribui entre as partes do processo, externando “quem deve provar o que”. 

Outra, que enfoca o chamado ônus objetivo da prova, traça regras que serão observadas pelo juiz, no momento em que proferir sua sentença.  

 Em sentido objetivo, então, ônus da prova é uma regra de julgamento.

 Em sentido subjetivo, o ônus da prova é o repartido entre as partes, à luz das expectativas que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatória sucumbindo, via de regra, aquela que dele não se desincumbe.

A tríade de grandes processualistas da veneranda Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo a todos ensina, em obra clássica, que:

“A distribuição do ônus da prova repousa na premissa de que visando à vitória na causa cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar”.[11]

De acordo com tal distribuição, o fato deve ser provado por essa ou por aquela parte, de forma que ao julgador não deixe nenhuma dúvida, que se interpreta sempre contra quem tem o encargo probatório.

Assim, o ônus da prova recai, tradicionalmente, sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que se funda na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito que alega, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Dissertando sobre esses fundamentos, o insigne mestre Luiz Guilherme Marinoni salienta que:

“Não há racionalidade em exigir que alguém que afirma um direito seja obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento. Isso deve ser feito é por aquele que pretende que o direito não seja declarado judicialmente, isto é, pelo réu”.[12]

O que se almeja com tal disciplina é obstar o uso do processo para a obtenção de um fim indevido, posto que a parte que pretende ser beneficiada pelos efeitos de uma norma deve provar os pressupostos fáticos para a sua aplicação.

 Se, para a incidência de uma norma, se tornam relevantes os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos da relação jurídica, aquele que deseja a produção de seus efeitos, deve provar, apenas, os exigidos para a sua aplicação, teorema consagrado pelos incisos I e II, do artigo 333 do Código de Processo Civil.

Ademais, o artigo 130, do mesmo Diploma Legal, o qual prescreve que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as inúteis ou meramente protelatórias”, somente poderá ser corretamente aplicado, pelo juiz, quando não funcione a teoria do ônus da prova.[13]

O julgador, na sentença, somente vai lançar mão das regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto à prova, isto é, se o fato não se encontrar provado.

Na realidade, como já assinalava o cerebral José Frederico Marques, “a questão do ônus da prova surge, principalmente, quando se verifica, a final, a ausência ou precariedade de provas”.[14] 

Tanto que se afirma que a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram, servindo-lhe de firme indicativo para se libertar do estado de dúvida e definir o mérito da causa.

 Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova: se pairar sobre o fato constitutivo, deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário, em relação aos demais fatos.

 Quanto ao ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, incumbe, então, ao autor – inciso I, artigo 333 do Código de Processo Civil.

 São assim considerados os fatos que têm a eficácia de dar vida, de fazer nascer, a relação jurídica, revelando o direito do autor, cujo reconhecimento com as suas respectivas conseqüências, é materializado no pedido.

Quanto aos fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito do autor, o ônus de prová-los incumbe ao réu – inciso II, artigo 333 do CPC. 

 Por fatos impeditivos, são entendidas as circunstâncias que impedem que decorra, de um fato, o efeito que lhe seja inerente e que constitui a sua razão essencial de ser, vale dizer, são circunstâncias não elementares do fato constitutivo, que lhe obstam os efeitos. 

 Fatos modificativos são os que alteram as iniciais condições de gozo do direito, posteriores à relação jurídica, que têm a eficácia de modificá-la, sem excluí-la ou impedi-la.

 Fato extintivo é todo aquele que detém a aptidão de fazer cessar a relação jurídica. 

 Finalmente, não se poderia encerrar qualquer exposição sobre ônus da prova, em relações regidas pelo Código de Processo Civil, sem que se reporte à possibilidade soerguida pelo legislador, de convenção, entre as partes, que o venha a distribuir de maneira diversa da já esposada, sem que essas possam orientar o processo ao seu talante, já que o dominus processi é o juiz.

 Apenas se considerará nula essa convenção, quando recair sobre direito indisponível da parte – artigos 333, parágrafo único, inciso I, combinado com o artigo 351, ambos do CPC e com o artigo 841 do CC de 2002; ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito – artigo 333, parágrafo único, inciso II, do CPC.

O parágrafo único, do artigo 333, ensinava o monumental F.C. Pontes de Miranda[15], jurista singular, é uma regra jurídica heterotópica, referindo-se a elementos probatórios de direito material.

O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Buscando equilibrar as forças entre os fornecedores e os consumidores, almejando extirpar do mercado práticas e condutas lesivas, o CDC soergueu um vasto leque de normas e de princípios jurídicos que devem nortear as relações de consumo.  

Todo esse esforço, no âmbito do direito material, veio acompanhado de normas que viabilizam sua efetivação em juízo.

O legislador, em mais de um momento, se preocupou, especificamente, com a tutela jurisdicional dos direitos dos consumidores, assentando, no rol em que averbou os direitos básicos, no inciso VIII, do artigo 6º, como instrumento de facilitação da defesa dos seus interesses, a possibilidade de inversão ope iudicies do ônus da prova, quando presentes os requisitos autorizadores, que serão, um pouco mais adiante, enfrentados.  

Se a relação jurídica de direito material levada à apreciação do Judiciário comportar submissão às normas do Código de Defesa do Consumidor, caberá ao juiz, apreciar ser devida ou não a aplicabilidade da disposição contida no artigo 6º, do inciso VIII. 

 E a possibilidade de inversão do ônus da prova, em sede de demandas que versem sobre relações de consumo, funda-se na constatação de que o consumidor, na atual sociedade massificada, na grande maioria das vezes, quando ameaçado ou lesado em seus direitos, não possui condição técnica ou material de provar os fatos que lhe incumbe demonstrar em juízo.

O desequilíbrio de forças econômicas e negociais existente nas relações de consumo guarda reflexos na seara processual. 

 É nesse quadro, desfavorável ao consumidor, que o CDC, através da possibilidade de inversão do ônus da prova, pretende viabilizar o equilíbrio de forças no plano processual, atento à circunstância de que o fornecedor está em melhores condições para realizar a prova de fato ligado à sua atividade.

E, com o ato de inversão, os fatos veiculados pelo consumidor passam a desfrutar de uma presunção relativa de veracidade que apenas será afastada por eventual prova negativa produzida pelo fornecedor.

Mas, não se trata de uma hipótese de inversão ope legis do ônus da prova, e, sim, sujeita ao crivo judicial, que aferirá, caso a caso, a presença dos requisitos autorizadores. 

Quando não restarem presentes os requisitos legais, admoesta o mestre Humberto Theodoro Júnior, “a faculdade judicial não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal”.[16]

Desta feita, quando ausentes os requisitos exigidos para que se proceda à inversão do ônus da prova, incidirão as regras ordinárias do Código de Processo Civil.

Haverá, por exemplo, necessidade do consumidor provar o nexo de causalidade entre o produto, o evento danoso e o dano, para pleitear qualquer indenização por acidente de consumo.

 Ademais, vale trazer à baila a advertência do celebrado processualista paulista Cândido Rangel Dinamarco, segundo o qual:

“Nem todas as provas podem ter o seu encargo invertido. Evidente que somente aquelas provas que estejam no âmbito técnico do fornecedor poderão ser atribuídas a ele.”[17]

Em relação aos fatos cujas provas não se insiram no âmbito técnico do fornecedor, não há lugar para a inversão do onus probandi.

 Sendo assim, a mesma não se justifica em causas cujo objeto probatório esteja desligado de circunstâncias técnicas, científicas ou operacionais do produto ou serviço.  

 Ocorre, no entanto, que mesmo prestes a completar 17 (dezessete) anos de vigência, no dia 11/09/2007, muitas controvérsias ainda reinam, tanto em ambiente forense, quanto em ambiente acadêmico, em torno da disciplina deitada no inciso VIII, de seu artigo 6º, que dão causa a calorosos debates.    

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

Autoriza o supracitado inciso VIII, do artigo 6º do CDC, a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 

Mexe-se com a tradicional regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, onde se estabelece competir ao autor provar o fato constitutivo do direito que alega e, ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 Como, então, se interpretar a norma especial do Código de Defesa do Consumidor, autorizadora da inversão do onus probandi, permitindo a sua transferência para o fornecedor de produtos e serviços, mesmo quando este seja réu?

 A primeira observação a ser feita diz respeito ao fato de que somente se admite a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, reconhecida a sua vulnerabilidade – artigo 4º, inciso I -, não sendo possível, em conseqüência, determiná-la para beneficiar o fornecedor.

 “Na verdade, somente haverá inversão do ônus da prova segundo a posição processual que esteja a ocupar quem é beneficiado pela regra”.[18]Absolutamente coerente, no particular, foi o legislador, ao apenas admitir a possibilidade de inversão do ônus da prova, em favor do consumidor.

 Ao se partir do pressuposto da fraqueza manifesta do consumidor no mercado, justificando lhe serem conferidos instrumentos processuais para melhor se defender, seria um completo absurdo até mesmo se excogitar da possibilidade de se proceder à inversão do onus probandi em favor do fornecedor.

 A preocupação do legislador foi tamanha que veio a considerar no inciso VI, do artigo 51, nula qualquer cláusula contratual que estabeleça a inversão desse ônus em prejuízo do consumidor.

 Em segundo lugar, entendendo a inversão como medida extraordinária e não como norma geral, automaticamente observável, em todo e qualquer processo que verse sobre relação de consumo.[19]

Isso, antes tudo, por que a inversão do onus probandi se revela absolutamente dispensável sempre que o julgador formar sua convicção, ao valorar as provas que sejam produzidas no processo.

 Ademais, a simples leitura do dispositivo legal em tela, externa, e com solar clareza, que, apenas quando presentes os requisitos autorizadores, há lugar para a inversão do ônus da prova.

 Assim, já veio a se manifestar o Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor… Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação dos direitos do consumidor”.[20]

 Deve-se ter plena consciência se tratar, o instituto em cerne, de uma das mais notáveis mudanças do Direito em nosso tempo, na linha da crescente atribuição de poderes ao juiz.

 O mecanismo da inversão do ônus da prova apenas deverá ser aplicado quando seja necessário para soerguer, concretamente, um idealizado equilíbrio processual entre consumidor e fornecedor.

 Não deve ser sumariamente aplicado, gerando um novo desequilíbrio na relação entre as partes, a tal ponto de atribuir ao fornecedor um encargo absurdo e insuscetível de desempenho.

Sob pretexto algum, poderá ser um mecanismo de impor um ônus impossível de se provar. 

Até mesmo por que, a própria Lei 8.078/1990, em seu artigo 4º, inciso III, lança o ideal de equilíbrio, nas relações negociais entre os consumidores e os fornecedores, não sendo seu escopo consagrar um execrável privilégio.

Pensar de forma diferente representaria gritante violência ao princípio da paridade de armas, que se enlaça com o vetor constitucional da igualdade das partes perante a lei, que brota do caput do artigo 5º, da Carta Republicana de 1988.

Não se desconhece a moderna concepção de isonomia, que nos remete à noção de igualar os iguais e desigualar os desiguais, na proporção dessa desigualdade.

Tanto assim, que não se ousa, nesse despretensioso artigo, questionar a constitucionalidade da possibilidade de inversão do ônus da prova, sempre que presentes os requisitos autorizadores, que revelam, no caso concreto, um desequilíbrio processual entre as partes.

Reconhece-se que essa constitucionalidade veio a se pacificar em nossa melhor doutrina, sendo inclusive referendada, com razão, por mestres de inquestionável autoridade intelectual, como, v.g., Nelson Nery Junior.[21]

O que se afirma é que, a mesma não se legitima quando, no caso concreto, já existir um equilíbrio processual entre as partes, pois a proteção ao consumidor não pode se transformar numa empreitada contra as empresas, em que, mesmo em demandas absurdas, a resolução se opere à luz da inversão do onus probandi, empregada de maneira a inviabilizar a defesa do fornecedor.

 Isso por que, “de um modo geral, ao impor a uma das partes o ônus da prova, o juiz determina vitória da outra”.[22]

Por mais que se concorde com a urgente necessidade de se extirpar do mercado de consumo toda sorte de condutas lesivas e abusivas que inúmeras empresas “se especializam” em praticar, tal não pode servir de paliativo para se atropelar a garantia da ampla defesa, sem a qual afigura-se impossível sequer se excogitar, ao menos com serenidade, de segurança jurídico-processual.   

Dissertando sobre a finalidade da norma que prevê a inversão do onus probandi, valioso o magistério do professor Carlos Roberto Barbosa Moreira, nos seguintes termos:

“A finalidade da norma é de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e não a de assegurar-lhe a vitória, ao preço elevado do sacrifício do direito de defesa, que ao fornecedor se deve proporcionar.”[23]

O que não se pode, data máxima venia, é se tolerar a proliferação de decisões judiciais nas quais, os julgadores, logo após reconhecerem que o consumidor nada provou, julgam procedentes suas ações, afirmando que, tendo em vista a inversão, o ônus da prova passa a ser dos fornecedores, mesmo em hipóteses em que flagrantemente estejam ausentes os requisitos autorizadores.

OS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O legislador ao admitir que o consumidor seja, via de regra, o elo mais fraco do mercado, incluiu, como aventado, no rol das medidas protetoras, a possibilidade de inversão judicial do ônus da prova, quando for constatada a verossimilhança de sua alegação ou a sua hipossuficiência, mesmo diante da oposição de setores da doutrina, que consideram tais critérios inadequados.[24]

 Passa-se, então, ao exame dos pressupostos expressamente exigidos em lei, para a sua adoção in concreto.

A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES

Quanto à verossimilhança, o primeiro aspecto é averbar que se trata de um conceito jurídico indeterminado.

Depende, pois, de avaliação objetiva, caso a caso, combinada com a aplicação de regras e máximas de experiência, para o pronunciamento judicial.  

 O vocábulo verossímil significa o que é semelhante à verdade, o que tem aparência de verdade, o que não repugna a verdade, enfim, o provável.  

 Mas, para a sua avaliação, não é suficiente, mister que se grife, a boa redação da petição inicial, por não se confundir com o bom uso da técnica de argumentação de que muitos profissionais desfrutam. 

 Não basta que o quod plerumque fir chancele a possibilidade de ser verídica a alegação do consumidor.  

Nessa marcha, já se manifestou o Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos seguintes termos:

“É necessário que o autor leve ao magistrado um mínimo de demonstração no sentido de que sua alegação é verossímil. Que ofereça elementos, ou dados, ou indícios quaisquer que, em confronto com a narração das circunstâncias de que dá conta a inicial, que, em cotejo com a descrição dos fatos que consubstanciam o direito controvertido, possam, a priori, indiciar, apontar, sugerir, induzir um quê de verdade.”[25]

A verossimilhança das alegações diz respeito, então, ao convencimento do magistrado a ser elaborado em conformidade com os fatos invocados em petição inicial.

O juízo da verossimilhança ou não da alegação passa necessariamente pelo exame que o magistrado faz da afirmação, segundo a ótica filtrada pelas regras gerais e ordinárias da experiência comum.  

Na lição de José Eduardo Carreira Alvim, a “verossimilhança somente se configurará quando a prova apontar para uma probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras as alegações do litigante”. [26]

Não obstante essa noção ser absolutamente exata, para fins de análise de preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento de uma tutela antecipada, contexto em que foi defendida, pelo mencionado processualista, parece-nos ser extremada para fins de inversão do ônus da prova.  

 Uma alegação torna-se verossímil, para fins de apreciação da questão da inversão do onus probandi, sempre que venha a adquirir contornos de veracidade, por se tornar aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, não ensejando o convencimento de que possa ser descabida, em sede de cognição sumária.

Primando pela técnica, Luis Guilherme Marinoni disseca a questão, nos termos que se passa a expor:

“Essa convicção de verossimilhança é claro, não se confunde com a convicção de verossimilhança da tutela antecipatória, pois não é uma convicção fundada em parcela das provas que ainda podem ser feitas no processo, mas, sim, uma convicção fundada nas provas que puderam ser realizadas no processo, e que, diante da natureza da relação de direito material, devem ser consideradas suficientes para fazer crer que o direito pertença ao consumidor”.[27]

Em verdade, essa convicção de verossimilhança nada mais é do que a convicção derivada da redução das exigências de prova. 

 Afirma-se, com brilhantismo, que o julgador, “com a ajuda de máximas de experiência e de regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes” [28], que “apenas poderá ser derrubada se a outra demonstrar o contrário” [29], pelo que sequer haveria, aqui, uma verdadeira inversão do ônus da prova. 

 Assim, pela verossimilhança se extrai o que se pode chamar de verdade provável, que, tendo em mente a redução das exigências de prova, em favor do consumidor, haja vista as características das relações de consumo, passa a ser considerada como uma verdade suficientemente provada, que apenas poderá ser derrubada por eventual prova que seja produzida, no processo, como matéria de defesa, pelo fornecedor.

 Permissível se concluir, então, com apoio em afamado mestre de nosso processo civil, que “a verossimilhança é o juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor”.[30]  

A HIPOSSUFICIÊNCIA

Quanto a hipossuficiência, trata-se da impotência do consumidor para apurar e demonstrar a causa do dano cuja responsabilidade é imputada ao fornecedor.

 Inicialmente, é preciso se afirmar que a mesma não é jurídica, não sendo presumida, como se existente em toda e qualquer relação de consumo. 

 Não se confunde com a vulnerabilidade do consumidor, que é presumida no artigo 4º, inciso I, do CDC, mas não autoriza a inversão do ônus da prova.

 Para que a mesma seja considerada configurada, é necessário que haja um plus.  

 Decorre de uma característica pessoal da parte, necessitando de análise em cada caso concreto, dependendo de comprovação.

 Sem razão, ao nosso sentir, aqueles que, em doutrina, defendem que o consumidor já chegue ao processo desfrutando dessa qualidade que apenas poderia ser elidida por eventual prova em contrário produzida pelo fornecedor, em matéria de defesa.[31]

 Esse requisito pressupõe uma situação em que, concretamente, se estabeleça uma dificuldade muito grande para o consumidor de desincumbir-se de seu natural onus probandi, estando o fornecedor em melhores condições para esclarecer o evento danoso.

  Quanto ao significado da expressão hipossuficência, mesmo na doutrina mais autorizada vozes se levantam para defender que lhe seja aplicável o conceito constante no artigo 2º da Lei 1.060/1950, como chegou a sustentar, v.g., o insigne professor Kazuo Watanabe.[32]

 Pretende-se emprestar uma conotação econômica à expressão ora enfrentada.[33]

 Mas, ao nosso sentir, com as devidas vênias, tal posição afigura-se completamente equivocada.

 A questão, para fins de inversão do ônus da prova, não pode ser vista como forma de proteção à parte mais pobre, até mesmo por que, produção de prova diz respeito ao direito processual, enquanto que a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material.

 Para proteger o consumidor economicamente carente, existe, sempre, a possibilidade de lhe ser deferido o benefício da gratuidade de justiça, que implica em isenção de pagamento de custas e demais despesas processuais, sem que se especule da necessidade de inversão do ônus da prova. 

Combatemos até mesmo a concepção mista defendida pelo admirável mestre mineiro Humberto Theodoro Júnior, que, claramente, sustenta que deva ser observada tanto a impotência econômica quanto a impotência técnica.[34] 

 A expressão deve merecer interpretação restritiva e puramente técnica nitidamente ligada ao aspecto cultural (lato sensu), sem qualquer significação econômica.

 O legislador, claramente, se referiu à impotência do consumidor num contexto atrelado ao monopólio de informação.[35]

 Impotência do consumidor, no caso concreto, diante de uma assimetria de informações.

O que se perquire é se existe ou não o desconhecimento técnico e informativo, sobre o produto e o serviço, quanto aos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo, as características do vício etc.

Não em outro sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, nos seguintes termos:

“A inversão prevista no CODECON não diz respeito a hipossuficiência econômica, mas sim à probatória, porque casos há em que isso se afigura muito difícil para o consumidor, sendo mais fácil para o fornecedor a sua produção…”[36]

rata-se, em essência, da invencível dificuldade que impede o acesso à obtenção de informações nas quais estaria consubstanciada a prova do direito alegado.

Aqui, segundo doutrina, com absoluta razão, laureado processualista paranaense, deve-se vislumbrar uma hipótese de impotência técnica apenas quando restar configurada “a impossibilidade de prova ou de esclarecimento da relação de causalidade trazida ao consumidor pela violação de uma norma que lhe dá proteção, por parte do fabricante”.[37]

Sempre que o consumidor for uma pessoa esclarecida e bem informada, ciente do defeito do produto ou da causa do seu prejuízo, inclusive com acesso aos meios de provas necessários à demonstração do(s) fato(s) que alega, não há lugar para a inversão do ônus da prova, sob pena de quebra do devido processo legal.

 Assim, o excerto de jurisprudência que ora se traz a baila:

“Mesmo caracterizada a relação de consumo, o ônus da prova só é de ser invertido quando a parte requerente tiver dificuldades para a demonstração de seu direito dentro do que estabelecem a regras processuais comuns, ditadas pelo artigo 333…”[38]

 Apenas será legítima a inversão do onus probandi, quando os pólos da relação processual se encontrarem em posições que não sejam isonômicas.

 Ressalte-se, no entanto, que a inversão, com fundamento na impotência técnica do consumidor, apenas poderá ocorrer quando existir real possibilidade probatória de parte do fornecedor.[39]

 Vale dizer, não se justifica o decreto de inversão do ônus da prova, quando se queira imputar ao fornecedor, com o mesmo, a prova de um ou mais fatos que, de per si, sejam impossíveis de se provar, sob o risco de lhe impor a sucumbência, o que colidiria com o dogma constitucional da ampla defesa.    

PRESSUPOSTOS LEGAIS ALTERNATIVOS OU CUMULATIVOS?

A leitura do inciso VIII do artigo 6º da Lei 8.078/1990 propõe a seguinte questão: a inversão do ônus da prova exige a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor ou apenas um desses elementos?

A dicção normativa haveria de ser interpretada como aglutinativa ou como alternativa?

 Prevalece em nossa doutrina, a concepção de que, para o decreto de inversão, seja exigível apenas um ou outro requisito, sob o argumento de que a própria interpretação gramatical impõe essa conclusão.

 E como o legislador restringiu, não seria lícito ao intérprete ampliar.

 Nesse sentido, o magistério dos eminentes Humberto Theodoro Júnior[40], Kazuo Watanabe[41], Marcelo Abelha Rodrigues[42] e Cláudia Lima Marques.[43]

 Em sede pretoriana, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também vem encampando esse entendimento, como se extrai do excerto que ora se transcreve:

“Agravo de Instrumento. Rito Sumário. Relação de Consumo. Comprovada a hipossuficiência da agravante, habilita-se esta a obter a facilitação da defesa dos seus direitos mediante a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor que não exige para a obtenção da vantagem, a cumulação do requisito da verossimilhança com o requisito da hipossuficiência, bastando a presença de um só deles, indiferentemente…”[44]

Refletindo sobre esses argumentos, se afiguram, realmente, razoáveis.

 Senão, vejamos:

 Em sendo verossímil a versão do consumidor e considerando a redução da carga probatória que se lhe é exigida, restará suficientemente provada a sua pretensão, que apenas poderá ser derrubada por robusta prova contrária que seja produzida pelo fornecedor, como matéria de defesa.

 Pelo que, não seria necessária a presença cumulativa do requisito da impotência técnica do consumidor. 

 De outro lado, sempre que estiver presente uma invencível dificuldade que impeça, ao consumidor, o acesso à obtenção de informações nas quais esteja consubstanciada a prova do direito pelo mesmo alegado, ter-se-á, por equânime a inversão do ônus da prova.

 Isso, haja vista, inclusive, a aplicação, no processo, da teoria do risco do empreendimento que pesa sobre o fornecedor, que, por se tratar do pólo mais forte da relação de consumo, dispõe de melhores condições de provar ao julgador da causa a verdade dos acontecimentos.   

 Mas, como aventado, a questão está longe de ser pacífica.

 A doutrina minoritária, encabeçada pela erudição intelectual de Cândido Rangel Dinamarco[45] exige, para o decreto de inversão, a presença cumulativa de ambos os requisitos deitados no inciso VIII, do artigo 6º, do CDC.

 Concepção que encontra amparo em boa sede jurisprudencial, como se observa do excerto que ora se transcreve:

“Apelação Cível. Indenizatória. Cerceamento de Defesa. Não ocorrência. Inversão do Ônus da Prova. Ausência de Requisitos. Improcedência. Sentença correta. A inversão do ônus da prova de acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC fica subordinada ao critério do julgador, quanto às condições de verossimilhança das alegações e de hipossuficiência, segundo as normas de experiência e de exame fáticos dos autos. O que não ocorreu neste caso. Desprovimento do recurso.”[46]

 E isto, porque, segundo argumentam os seus defensores, somente a conjugação dos 02 (dois) requisitos soerguidos pelo legislador seria capaz de revelar, no campo do processo, a efetiva desigualdade das partes, que justifica a inversão do ônus, para que ambas tenham as mesmas oportunidades dentro da lide.[47] 

A leitura nominal do comando legal seria inconstitucional, pelo que, para salvá-lo, se defende uma interpretação aproximativa.[48]

 De nossa parte, reconhecendo a viabilidade dessas duas linhas de pensamento, que são igualmente defensáveis, projetamos as causas em que, mesmo restando presente o requisito da hipossuficiência do consumidor, sua versão venha a ser, prima facie, temerária.

 Não nos parecem meramente teóricas essas hipóteses em que, havendo relação de consumo, reste caracterizada a impotência técnica do consumidor, mas sua versão seja náufraga ou mesmo contraditória, pela própria narrativa deitada em peça vestibular.

 Ademais, se o consumidor invocar, na peça inicial, como causa de pedir, fatos indefinidos, que, obviamente, não terá como provar, não poderá se valer do mecanismo da inversão do ônus da prova, mesmo que, concretamente, haja uma assimetria de informações.

 Em tais circunstâncias, ainda que, na prática, se revelem absolutamente excepcionais, a inversão do ônus da prova acabaria por inviabilizar a defesa do fornecedor, que não teria a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo.

 Nesses casos, o que se terá, com o decreto judicial de inversão do fardo probatório, é a imposição de uma perda e não apenas a transferência de um ônus.

Pelo que, mais razoável se adotar a seguinte interpretação: sempre que restar demonstrada a verossimilhança, a inversão deverá ser efetivada[49].

 Mas, ainda quando se constatar a impotência técnica do consumidor, o juiz deverá aferir a seriedade de suas alegações, que deverão ser lastradas por material probatório de feitio indiciário, sob pena do decreto de inversão se revelar abusivo. 

 Até mesmo por que, a interpretação de leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e de bom senso, não podendo o intérprete ater-se exclusivamente aos vocábulos, mas, sim, aferir os princípios que informam as normas positivadas. 

 Assim, apenas o caso concreto poderá revelar serem exigíveis, para a inversão do ônus da prova, a presença cumulativa ou alternativa dos requisitos autorizadores.

O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A necessidade de prévio anúncio, pelo juiz, às partes, da inversão do onus probandi constitui questão controvertida, que tem provocado valorosos debates.

Existem, claramente, três grandes correntes de pensamento, sobre o tema.

Os majoritários, liderados pelos mestres paulistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, partindo da premissa de que não haja momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão, por não se tratar de regra de procedimento e, sim, de regra de juízo, defendem que a sentença, e não antes, seja o momento adequado para a aplicação da regra.[50]

E isso por que, argumentam esses, somente após a instrução do feito, no momento da valoração da prova, estaria o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova.[51]

Sustenta-se que o fornecedor não poderá alegar cerceamento de defesa por já saber, de antemão, desde o início da demanda de consumo, quais são as regras do jogo, tendo que provar tudo o que estiver ao seu alcance e for de seu interesse.

Mas, essa interpretação recebe forte resistência do maior processualista brasileiro, um dos primeiros do mundo, que não admite que o momento próprio para o juiz proceder à inversão do ônus da prova seja a sentença.[52]

Prestigioso processualista gaúcho bem resume a crítica:

“Dizer que a parte pode prever a inversão do ônus da prova, sempre que fundada a ação em relação de consumo implica negação do caráter judicial dessa inversão. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é expresso: a inversão ocorre a critério do juiz que, portanto, pode determiná-la ou não. Não é de se supor que a lei haja imposto à parte o ônus adicional de adivinhar o critério que o juiz ou tribunal irá adotar na sentença ou no acórdão.”[53]   

De outro lado, “se o ônus da prova é uma regra do juízo, já não se pode dizer o mesmo da norma que prevê a sua inversão, que é eminentemente uma regra de atividade”.[54]

Ao nosso sentir, realmente, a inversão, quando procedida em sentença, surpreende a defesa, ofende, frontalmente, ao princípio do contraditório, e, ainda que de forma reflexa, à ampla defesa, não se sustentando, pois. 

O devido processo legal exige que as regras do processo a ser julgado sejam previamente conhecidas pelas partes, não podendo ser alteradas no curso do procedimento em prejuízo para qualquer uma delas.

Uma segunda corrente admite a inversão do ônus da prova ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, sob o argumento central de que, assim, o réu, ao ser citado, será, igualmente, intimado da inversão, que poderá inclusive ser alvejada pelo recurso de agravo, sem qualquer violência aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 

Nesse sentido, merece destaque o magistério do professor João Batista de Almeida.[55]

Entendimento esse que enfrenta a dura oposição de Humberto Theodoro Júnior, segundo o qual, “antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e terão, por isso, de se submeter à prova”, tornando-se, “então, prematuro o expediente do artigo 6º, inciso VIII, do CDC”.[56]

Ao nosso sentir, no entanto, os argumentos contrários não se revelam suficientemente fortes para elidir a viabilidade da inversão do ônus probandi nesse momento processual, visto que, v.g., as medidas de urgência que exigem, no mínimo, a fumaça do bom direito, podem ser deferidas ab initio sem que tais providências se revelem abusivas.

O que se deve aferir, caso a caso, é se os requisitos autorizadores se fazem presentes em concreto.

Sempre que a resposta for positiva, nenhum óbice há para que a inversão seja decretada, com acerto, pelo julgador.

Finalmente, uma terceira corrente, que tem em suas fileiras, v.g., nomes como o de Voltaire de Lima Moraes[57], e que vem ganhando fôlego, defende que o momento adequado para a inversão do ônus da prova seja por ocasião do saneamento do processo, quando serão fixados, pelo juiz, quais sejam os pontos controvertidos.

Sustenta-se que, nesse momento, já foi instaurado o contraditório, já tendo o juiz elementos suficientes para aferir a presença dos requisitos legais, sem que se venha, ademais, se surpreender à defesa. 

Reconhecemos ser esse o melhor momento para a inversão do ônus da prova, visto o feito já estar maduro, sem que, com isso, enxerguemos óbice, como já averbado, para a sua efetivação, ab initio, apenas quando a peça vestibular vier acompanhada de material probatório de feitio indiciário, além de permitir ao juízo aferir eventual impotência técnica do consumidor, o que, na praxe forense, não é algo assim tão raro.

Concluímos então, considerando ser cabível, a inversão do ônus da prova, entre o momento em que o juiz aprecia a peça vestibular e o despacho saneador.

Mas, em sede de feitos que tramitem perante aos Juizados Especiais Cíveis, tendo em vista a disciplina deitada nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 9.099/1995, que consagram o princípio da concentração dos atos processuais, as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, momento procedimental em que a atividade de saneamento ocorrerá.

Pelo que, nessa sede, a inversão do ônus da prova, acaso não seja deferida ab initio, quando o juiz estiver a analisar a inicial, deverá ser feita, com fundamento no artigo 29 da Lei 9.099/1995, em sede de audiência de instrução e julgamento, a qual deverá ser fracionada[58], para prosseguimento em data próxima[59], facultando-se ao fornecedor a possibilidade de produzir as provas decorrentes desse seu novo ônus, sob pena de se revelar abusiva.[60]

A MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por não se tratar de um mero despacho, a decretação da inversão do onus probandi, que constitui decisão judicial, deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Política de 1988.

 Fundamentar, segundo leciona o mestre Nelson Nery Junior, “significa o magistrado das as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira”.[61] 

Vale dizer, o magistrado, ao proferir uma decisão, num processo, tem que externar a sua base fundamental. Ainda que de forma sucinta, deve indicar o critério de julgamento posto como base da decisão.

 A motivação das decisões judiciais é encarada, tradicionalmente, como garantia das partes, e, mais modernamente, como garantia política, a permitir, a quisquis de populo, a possibilidade de aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade de suas decisões. 

 Trata-se de uma garantia de segundo grau, garantia de garantias, por servir de instrumento pelo qual se assegura o controle sobre a efetividade das demais garantias processuais.

Interessante observar que, a Constituição Federal, normalmente, não contém normas sancionadoras.

 Mas, a falta de motivação é vício de tamanha gravidade que o legislador constituinte cominou, no próprio texto legal, a pena de nulidade.    

 Nulidade essa que, por sua própria natureza, é absoluta[62], por que a falta ou a insuficiência de fundamentação mutila a integridade do ato judicial, sendo ostensiva a preocupação do legislador constituinte, de evitar o arbítrio, ao exigir a motivação dos atos decisórios.

Ocorre, no entanto, que vem se observando, na praxe forense, que muitos juízes, infelizmente, vem invertendo o ônus da prova, em incontáveis feitos, sem qualquer preocupação de externarem com que elementos de fato, com que provas, formou-se a convicção de restarem presentes os requisitos autorizadores.

“Obviamente, não se deve imaginar que o juiz poderá cingir-se a repetir, ritualisticamente, as palavras da lei, para justificar o ato de inversão”.[63]

 Assim, data maxima venia, dizer que, se inverte o ônus da prova, por estarem presentes os elementos autorizadores, consubstancia um autêntico arbítrio judicial, um escárnio à garantia deitada no inciso IX, do artigo 93, da Carta Republicana de 1988.

Pelo que, para que o decreto de inversão do ônus da prova seja legítimo, o magistrado deverá revelar, ainda que de forma sucinta, quais os elementos que formaram sua convicção de estarem presentes os requisitos legais autorizadores.   

CONCLUSÃO

Ao versar sobre a inversão do ônus a prova, em sede de relações de consumo, com fundamento no inciso VIII, do artigo 6º, da Lei nº. 8.078/1990, o artigo que ora se conclui demarca importantes observações.

A primeira, que a medida apenas pode ser efetivada, no processo civil, em favor do consumidor, pólo mais frágil da relação de consumo, dela não se cogitando para favorecimento do fornecedor.

A própria ratio legis explica a questão, visto que, com a possibilidade de inversão, partindo-se da presunção de vulnerabilidade do consumidor, o que se busca é dar efetividade, no processo, ao princípio da paridade de armas, que se enlaça com o dogma constitucional da igualdade de partes. 

A segunda delas, que a inversão do ônus da prova por ser providência excepcional, não pode ser automaticamente aplicável em qualquer relação de consumo.

Não se trata de uma hipótese de inversão ope legis do ônus da prova, mas, sim, sujeita ao crivo judicial, de uma inversão ope iudicies, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais, sob pena de configurar ato abusivo, com ofensa ao devido processo legal.  

A terceira, que nem todas as provas podem ter o seu encargo invertido, sendo um corolário lógico que somente as que estejam no âmbito técnico do fornecedor lhe poderão ser atribuídas.

Quando do enfrentamento do melhor significado que se possa atribuir aos requisitos legais autorizadores da inversão do fardo probatório, se concluiu, primeiramente, que a verossimilhança é a convicção que se extraí de material probatório de feitio indiciário, de ser aceitável a versão do consumidor, diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo.

Não sendo necessário, para a sua caracterização, que a prova aponte para uma probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras as alegações do litigante, sem que seja suficiente, no entanto, a boa redação da petição inicial, por não se confundir com o uso da técnica de argumentação que muitos profissionais desfrutam. 

Quando do estudo do requisito da hipossuficiência, observou-se que a mesma não é jurídica, não se presumindo, exigindo, para a sua caracterização, um plus, que apenas restará presente quando configurada a impotência técnica do consumidor, num contexto atrelado ao monopólio de informação, sem que guarde qualquer vínculo com a sua situação econômica, em relação a qual, se for o caso, poderá merecer o amparo das normas deitadas na Lei 1.060/1950.

Ressaltou-se, ainda, que a inversão do ônus probante, com fundamento na impotência técnica do consumidor, apenas poderá ocorrer quando existir real possibilidade probatória de parte do fornecedor, sob o risco de lhe impor a certeza da sucumbência, o que colide com a ampla defesa.    

Ao se deparar com o caloroso debate que se trava sobre a necessidade de que sejam preenchidos um ou ambos os requisitos autorizadores, deixamos averbado que a interpretação literal do texto legal, em si, não é suficiente para preservar a adequação sistêmica do instituto da inversão do ônus da prova ao ordenamento jurídico em que se insere.   

 Nesse sentido, defendeu-se que, quando as alegações do consumidor forem verossímeis, não será necessária a presença cumulativa do segundo requisito legal.

Mas, mesmo quando configurada a impotência técnica do consumidor, frente ao fornecedor, deverá ser aferida a idoneidade das alegações daquele, visto que, se suas alegações forem, prima facie, temerárias, eventual inversão se revelará abusiva.

Nessa hipótese, seriam exigíveis ambos os requisitos, e não apenas um só deles. 

Concluímos, então, afirmando que apenas o caso concreto irá revelar, ao julgador, a necessidade de preenchimento cumulativo ou alternativo dos requisitos legais autorizadores.

Versando sobre os momentos procedimentais em que seja cabível a transferência do fardo probatório, refutou-se a sua possibilidade em sentença, por surpreender o fornecedor, mitigando o contraditório e a ampla defesa.           

Admitiu-se a legitimidade do decreto judicial de inversão ab initio, no primeiro contato do magistrado com os autos, desde que a petição inicial esteja instruída com elementos que permitam a aferição da presença dos requisitos autorizadores.

Concluiu-se reconhecendo que o melhor momento para essa inversão seja, no entanto, o do despacho saneador, quando serão fixados, pelo juiz, os pontos controvertidos, a serem provados. 

Finalizou-se salientando que a inversão do onus probandi, constituindo uma decisão judicial, deve ser fundamentada, sob pena de nulidade absoluta, defendendo o argumento de que o magistrado não poderá cingir-se a repetir, ritualisticamente, as palavras da lei, para justificá-la. 

Reconheceu-se, ainda, que a prática forense tem demonstrado que a regra da inversão do ônus da prova muitas vezes não tem sido aplicada com a isenção necessária.

Encerrando esse despretensioso artigo, forçoso afirmar ser plenamente possível a harmonização do instituto da inversão do ônus probante com o respeito de garantias processuais de envergadura constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, desde que sejam observadas as diretrizes delineadas.  

Informações Sobre o Autor

Alexandre Costa de Araújo

Especialista em Direito do Consumidor e em Direito Processual Civil. Membro Honorário da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Advogado, no Rio de Janeiro.