A inversão do ônus da prova no direito previdenciário

Resumo: O convencimento do juiz é formado com base nas provas que instruem o processo. É com base nas provas que o juiz, exercendo a função jurisdicional, “diz o direito”. Não apenas ao juiz servem as provas, mas também às partes para que se convençam de seu efetivo direito. Nesse viés, questão sempre polêmica e por vezes deixada de lado é o instituto do ônus da prova e sua inversão no processo. No presente trabalho busca-se investigar primeiramente a possibilidade da inversão do ônus da prova em desfavor da fazenda pública, especificamente no que tange às ações previdenciárias. Abordam-se também institutos como o direito à prova, passando-se em seguida à análise acerca de quem tem a incumbência de provar algo no processo, passando pelas regras de distribuição estática e dinâmica do ônus da prova. Por fim, analisa-se a questão especificamente sob o enfoque do direito previdenciário, levando-se em conta a presença da fazenda pública na relação processual e a indisponibilidade deste direito, bem como a facilidade do acesso à prova por parte do ente público. Assim, o objetivo do presente trabalho é elucidar as questões acima expostas, com base na doutrina e legislação pátrias, trazendo a orientação do Código de Processo Civil, que trouxe grandes mudanças em relação ao tema proposto.

Palavras chave: Direito probatório. Ônus da prova. Inversão do ônus da prova. Direito Previdenciário.

Sumário: Introdução. Contextualização do direito probatório. A quem incumbe provar (distribuição estática e distribuição dinâmica do ônus da prova). Princípio da cooperação. A inversão do ônus da prova no direito previdenciário. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O direito é uma ciência mutável, que se adéqua à sociedade em que está inserido. Nesse sentido, a mudança é algo constante na legislação de qualquer sociedade que busca a evolução. A evolução é o caminho natural das leis, que devem buscar essa evolução, ao menos em tese, respeitando com as necessidades e valores da sociedade em que estão inseridas.

Nesse sentido, a legislação brasileira passou por recentes mudanças, entre elas, ressaltem-se as trazidas com a promulgação do novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em março de 2016.

Dentre as várias mudanças que o novo regramento processual trouxe, elementares modificações ocorreram no que tange ao direito probatório.

Assim, busca-se com este estudo, realizado através de pesquisa doutrinária e legal, analisar os aspectos mais relevantes no que atine ao direito probatório, em especial no direito previdenciário. Primeiramente são tecidas considerações gerais acerca da prova, passando-se à análise da postura adotada no direito brasileiro no que tange ao ônus da prova, finalmente, com as modificações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, analisa-se a questão da inversão do ônus da prova especificamente no direito previdenciário.

CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIREITO PROBATÓRIO

A prova é um elemento de grande importância no desenvolver de um processo. É através dela que as partes podem demonstrar ao julgador que determinado fato aconteceu, trazendo aos autos os elementos que buscam embasar suas alegações, ocasião em que passam a fazer parte da demanda propriamente dita, pois, como já foi dito, o que não está nos autos, não está no mundo.[1]

Primeiramente, necessário que se discorra brevemente sobre este instituto tão importante. Necessário ressaltar que o presente estudo não tem por escopo definir de maneira completa o instituto, mas sim, concatenar alguns conceitos indispensáveis para posteriormente desenvolver o raciocínio base deste trabalho científico.

Para Ada Pelegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, “a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.[2]

Segundo o entendimento defendido por Luiz Rodrigues Wambier[3], “a atividade probatória é precisamente aquela desenvolvida pelo juiz para reconstruir historicamente os fatos pretéritos. As provas referem-se a um aspecto essencial da atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional, a fim de ele cumprir sua função.”

Veja-se, com base na prova o juiz forma a sua convicção, e com base em sua convicção, exerce-se a função jurisdicional, ou seja, é com base nela que o juiz “diz o direito”.

Para Fredie Didier[4], é preciso ir além. Na visão do professor baiano, não apenas ao magistrado como destinatário direto, pois é quem forma seu convencimento para com base nele decidir, serve a prova. Ela ainda permite o convencimento das próprias partes, definindo as condutas que vão adotar no decorrer do processo.

O direito da prova, nos dizeres de Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes[5], tem por conteúdo identificar cinco aspectos, sendo eles: as alegações que buscam ser provadas no processo, ao que o autor denomina “objeto da prova”, a distribuição do encargo probatório e suas consequências, nomeado “ônus da prova”, os elementos exteriores, que serão objeto da atividade probatória, chamadas “fontes de prova”, as atividades que serão desempenhadas para trazer a prova ao processo, os “meios de prova”, e por fim o valor que se dará as provas e os métodos de apreciação, a “valoração da prova”.

Dentre essas divisões, a que desperta maior interesse é, sem dúvida a questão do ônus da prova, que será analisado nas próximas linhas.

A QUEM INCUMBE PROVAR (DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA E DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA)

Passado o breve referencial teórico acerca da prova, passa-se à análise do instituto do ônus da prova, onde se busca identificar quem é o responsável pela incumbência de trazer a prova ao processo.

O ordenamento jurídico pátrio adota duas teorias no que tange à distribuição do ônus da prova, quais sejam, a distribuição estática e a distribuição dinâmica.

Segundo Humberto Theodoro Junior[6], a regra geral que o Código de Processo Civil prevê é que aquele que alega o fato atrai o ônus da prova. É o que o autor e a doutrina mais tradicional apontam como distribuição estática do ônus da prova, sendo que esta regra tem aplicação, segundo o autor, partindo-se da premissa de que as partes “litigam em condições equânimes de acesso à prova”[7].

No entanto, como o próprio autor assevera, muitas vezes a parte que teria o ônus de provar não se encontra efetivamente em iguais condições propícias para poder desincumbir-se deste ônus.

Nesse sentido evoluiu a doutrina pátria ao trazer para o bojo do Novo Código de Processo Civil a previsão da Inversão (ou distribuição diversa do ônus da prova)[8]. Veja-se[9]:

“Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.[grifou-se]

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

Ou seja, aquilo que antes era previsto de maneira específica em casos pontuais como os citados, agora se firma no ordenamento jurídico pátrio não apenas nos casos previstos em lei, mas diante das peculiaridades da causa (1), dificuldade excessiva no cumprimento do encargo probatório (2), ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (3), observados alguns requisitos e gerando-se a possibilidade da parte que teve o ônus da prova invertido em seu desfavor, desincumbir-se desse encargo.

Para Daniel Amorin Assumpção Neves[10], a previsão contida no §1º do artigo 373 do Novo Código de Processo Civil é a consagração legislativa de que a parte que tem melhores condições de cumprir o encargo probatório é quem deve assumi-lo, cabendo ao juiz, no caso concreto, analisar e fazer a distribuição de modo diverso, se entender cabível, sendo que, em caso de silêncio em relação ao tópico representa aplicação da distribuição estática do ônus da prova.

Sintetizando este tópico, MARINONI, ARENHARDT e MITIDIERO[11] trazem uma lúcida e sucinta visão acerca da postura adotada pelo Código de Processo Civil:

“Como regra, portanto, a distribuição do ônus da prova é fixa (art. 373, caput). Como o direito material evidenciado pode evidenciar uma dificuldade probatória superável, pode o juiz superá-la mediante a inversão do ônus da prova ou mediante a sua dinamização. Sempre que o fizer, contudo, tem de dar prévia notícia às partes a fim de que essas possam exercer seus direitos ao contraditório e à prova das alegações”.

Assim, nota-se que para que seja cumprido o princípio contraditório, que é um dos objetivos da inversão do ônus da prova, pois visa dar paridade à uma relação díspar, há que se oportunizar para a parte que teve o ônus invertido em seu desfavor, a produção da prova, não adotando a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, mas como regra de processo.

PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

O princípio da cooperação vem previsto no artigo 6º do Código de Processo Civil[12]: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Um dos exemplos citados pela doutrina como aplicação direta do dever de cooperação das partes no processo se encontra justamente no que tange à modificação do ônus da prova, desde que presentes os requisitos previstos no artigo 373, §§ 1º e 2º[13].

Nesse sentido, na visão de Cássio Scarpinella Bueno, tendo por base o princípio da cooperação, em que pese no âmbito do Código de Processo Civil de 1973 tratar-se a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, no atual sistema vigente, fica consagrado o tema como regra de procedimento, admitindo a distribuição convencional, desde que não se trate de direito indisponível ou da distribuição importar em prova diabólica para uma das partes.[14]

Em sentido contrário, existem doutrinadores que defendem que o ônus da prova deve ser encarado como regra de julgamento, sendo que a não desincumbência do encargo, traria um julgamento em desfavor da parte que deixou de cumprir o encargo, por ser considerado o ato que se busca provar inexistente.[15]

Nesse ponto, embora entendimento de grande parte da doutrina, no sentido de tratar-se o ônus da prova como regra de julgamento, entendo ser o caso de regra de procedimento, seguindo a linha do professor Cássio Scarpinella Bueno,  pois, até mesmo com base no princípio da cooperação, que é marca registrada do Código de Processo Civil atual, pode o juiz julgar favoravelmente à parte que não se desimcumbiu do ônus da prova, se, por exemplo, conseguir se convencer através de provas determinadas de ofício, ou pela parte contrária (princípio da comunhão da prova) de determinado fato.

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Tendo em vista a explanação acima, abre-se o questionamento base e que fundamenta o presente trabalho: E no caso do Direito Previdenciário? Será possível inverter-se o ônus da prova em desfavor de um ente de caráter público, que tutela tantos interesses, de toda uma população? Isto é possível? Haveria ofensa ao princípio da indisponibilidade do direito público? É viável? Tem aplicação prática?

Leonardo Carneiro da Cunha[16], ao discorrer sobre as prerrogativas da fazenda pública em juízo, leciona que a fazenda pública atua no processo presentada pela advocacia pública, que, justamente pela existência de interesse público, goza de prerrogativas processuais. Além disso, ensina o renomado autor que, em regra, por gozarem os atos administrativos de presunção de legitimidade, o ônus da prova é atribuído ao particular.

O autor afirma que, por tratar-se se direito indisponível, não se aplicam os efeitos da revelia à fazenda pública, e o magistrado deve, nesta hipótese, determinar a instrução do feito para que a parte autora se desincumba do encargo probatório.[17]

Wladimir Novaes Martinez[18] igualmente aponta para a distribuição estática do ônus da prova e denuncia abusividade por parte da autarquia quando da instrução do processo administrativo:

“A princípio, é um dever do segurado convencer a autarquia de que se submeteu durante 25 anos à insalubridade. Uma vez obtida a aposentadoria especial, mais tarde sobrevindo dúvidas materiais, é dever do INSS persuadir que não fora verdade. Nos dois casos isso é feito com pesquisas de campo (ambiente laboral). Na prática, porém, a autarquia inverte o ônus da prova, passando a fazer exigências, ameaçando suspender o benefício, impondo exigências que não fizera quando da instrução do pedido”.

Segundo esta interpretação, e considerando-se a distribuição do ônus da prova como algo estático, não seria possível a inversão do ônus da prova em desfavor do ente público. No entanto, há corrente doutrinária em sentido contrário. Veja-se:

Em uma visão mais aproximada da realidade do processo temos um exemplo citado pelo Juiz do Trabalho Carlos Alberto Pereira de Castro[19], que resume-se nos dois parágrafos seguintes:

Nos termos do artigo 55 da lei de benefícios é exigido início de prova material para que o INSS possa computar atividade sem registro. No entanto, para o trabalhador informal, onde seu empregador sonega as contribuições trabalhistas e previdenciárias, o registro nem sequer é feito. Por óbvio o empregador, pela conduta ilícita, não medirá esforços para esconder e não produzir qualquer prova que possam incriminá-lo.

Ou seja, para comprovar o vínculo o empregado se verá obrigado a apresentar documentos que seu empregador não produziu, exceto se queira confessar o crime de sonegação fiscal. Assim, em situações como esta, esperar que o trabalhador traga aos autos todas as provas necessárias à comprovação de seu direito vai de encontro ao devido processo legal e ao princípio da aptidão para a prova.

Sabe-se que no Brasil é muito comum o trabalho informal e a situação exposta pelo autor não é nada incomum. Assim, se for sempre atribuído ao segurado o ônus da prova, o processo se tornaria algo elitizado, e jamais em consonância com os princípios do contraditório e ampla defesa, acima citados. Além de tolher direitos assegurados pela lei, o segurado não teria direito à paridade de armas em um embate processual. Assim, neste ponto, deve ser flexibilizada esta regra de distribuição estática do ônus da prova, invertendo-se em desfavor daquele que tenha melhores condições de cumprir com o encargo.

Doutrinadores observam que o magistrado deve ter inclusive iniciativa probatória, visto que é seu destinatário, sob pena do processo não alcançar seu objetivo. Nesse sentido, BEDAQUE[20]:

“Considerando que a parte “mais fraca” não tem as mesmas possibilidades que a “mais forte”, dotada de melhores condições técnicas e econômicas, de trazer aos autos as provas necessárias à demonstração de seu direito, a ausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a considerá-lo mero assistente passivo de um duelo entre o lobo e o cordeiro. Evidentemente não estará atendido o princípio da igualdade substancial que, segundo a moderna ciência processual, deve prevalecer sobre o da igualdade simplesmente formal. E em razão dessa passividade do julgador, provavelmente se chegará a um resultado diverso daquele desejado pelo direito material. Ou seja, o objetivo do processo não será alcançado”.

Referido autor leciona ainda que independentemente da espécie de direito (disponível ou indisponível), uma vez instaurada a lide, mesmo que privado o objeto do processo, a função jurisdicional é pública, e visa o convencimento do magistrado, não devendo portanto ficar a escolha dos meios de prova em poder exclusivo das partes[21].

Assim, entende-se possível a inversão do ônus da prova em desfavor da autarquia previdenciária, desde que preenchidos os requisitos do artigo 373 e seus parágrafos do Código de Processo Civil. Não apenas possível, entende-se necessário, devendo o magistrado inverter o ônus da prova de ofício, desde que presentes os requisitos mencionados, visto que desta maneira aproxima-se de chegar ao objetivo do processo, dando uma resposta efetiva por parte do estado para aqueles que postulam seus direitos em juízo.

Ainda em relação ao tempo que se daria a inversão, entende-se que, desde que oportunizada a parte o tempo suficiente para que possa se desincumbir do encargo, até o momento da prolação da sentença pode ser distribuído o ônus da prova para quem tiver melhor condições de cumpri-lo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nota-se que existem posições diversas em vários aspectos do assunto abordado. Tanto no que tange à distribuição estática ou dinâmica do ônus da prova, no que diz respeito a ser essa distribuição regra de julgamento ou regra de procedimento, acerca da possibilidade ou não da decretação da inversão do ônus da prova de ofício pelo magistrado, bem como da controvérsia em relação à possibilidade de inversão do encargo probatório em face da fazenda pública.

Em que pese as correntes mais conservadoras, após a análise da doutrina acerca do tema, entende-se que a regra no ordenamento jurídico pátrio é a distribuição estática do ônus da prova. No entanto, presentes os elementos que a norma processual civil prevê, em seu artigo 373, é possível e até necessária a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Nesse ponto, não importando se no polo passivo está uma autarquia pública, uma vez trazido o conflito para o magistrado decidir, este deve determinar seja realizada a prova que lhe permitirá decidir no processo, adotando o ônus da prova como regra de procedimento e não de julgamento, como alguns defendem.

Em que pese tratar-se o direito público indisponível, entende-se ser possível a inversão do ônus da prova ser deferida em face da fazenda pública e pode inclusive sê-lo de ofício, se o magistrado entender necessário para o julgamento da lide.

Assim, cumpre o processo a função que se espera, tendo o juiz uma atuação ativa, e não passiva, respeitando-se é claro a iniciativa das partes, mas não ficando apenas como espectador de um embate sem equidade de armas. Não deve ficar “engessado”, aguardando que as partes tragam ao processo as provas, mas ter a sensibilidade que se espera e determinar a produção da prova àquele que tem melhores condições de fazê-lo.