A Judicialização como consequência de Garantias Constitucionais, e o Ativismo Judicial como protagonismo político dos tribunais

Autor: Flodoaldo da Silva Nascimento – Acadêmico de Direito na Universidade do Estado do Amazonas – UEA, e Técnico Nível Superior Administrador estatutário da SUSAM – (e-mail: flodoaldo.nascimento@hotmail.com)

Orientador: André Petzhold Dias – Professor universitário (UEA e Fametro); Advogado da União desde 2010, atual Procurador-Chefe da Procuradoria da União no Amazonas, Mestre e Doutor em Direito Processual pela Universidade de SP. (e-mail: apdias@uea.edu.br)

Resumo: A evolução social encontra eco na vasta gama de garantias constitucionais, estas com finalidade precípua de resguardar o indivíduo de abusos estatais e preservar direitos. O Estado, na figura do Poder Judiciário, é obrigado decidir as demandas sempre que instado. Frente à ausência de normas que regulem o direito invocado, o respeito aos princípios da separação dos poderes e reserva legal devem ser observados. Tendo no fenômeno da Judicialização a ignição para o seu protagonismo, questiona-se o Ativismo Judicial como uma possível violação institucional. Sem olvidar do papel de guardião da Constituição, o STF deve zelar pela pacificação social. O Mandado de Injunção surge, então, como uma das possibilidades de o Judiciário provisoriamente assumir o papel de legislar em consequência de mora legislativa, e efetivar o direito constitucional. Todavia, a atuação judiciária vem demonstrando não ser essa a única maneira.

Palavras-chave: Judicialização. Ativismo Judicial. Garantias Constitucionais.

 

Abstract: Social evolution finds an echo in the wide range of constitutional guarantees, these with the primary purpose of protecting the individual from state abuse and preserving rights. The State, in the figure of the Judiciary, is obliged to decide the demands whenever requested. In the absence of rules regulating the right invoked, respect for the principles of separation of powers and legality must be observed. With the Judicialization phenomenon as the ignition for its protagonism, Judicial Activism is questioned as a possible institutional violation. Without forgetting, from the role of guardian of the Constitution, the Supreme Court must ensure social pacification. The Injunction Warrant being one of the possibilities for the Judiciary to provisionally assume the role of legislating as a result of legislative delay, and to enforce constitutional law. However, judiciary’s performance has beeb demonstrating this is not the only way.

Keywords: Judicialization. Judicial Activism. Constitutional guarantees.

 

Sumário: Introdução. 1. Do Império Legislativo para o Estado Democrático Constitucional. 1.1. O Princípio da Separação dos Poderes. 2. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. 3. Ativismo Judicial: Protagonismo Político dos Tribunais. 4. Judicialização: Tribunais como mais uma Arena Política. 4.1. Bases da Judicialização no Brasil.  4.2. A Judicialização como Políticas de Direito. 5. Mandado de Injunção.   5.1. Evolução Jurisprudencial do Mandado de Injunção.  6. Omissões Legislativas. 7. Estado Democrático de Direito. 8. Consequência da Judicialização da Política.  Conclusão. Referências.

 

Introdução

O Direito enquanto ciência encontra novos conceitos em consequência da própria mudança humano-social. Dentro desta mudança temos novos desejos, novas formas de convivência entre as pessoas, novas formas de contratos entre os particulares e, sobretudo, novos modelos e regimes políticos. De acordo com a Teoria do Contrato Social, a qual tem por expoentes Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jaques Rousseau, quando os indivíduos abdicam de sua liberdade, esperam que o Estado lhes garanta o direito de que seu jeito de ser e agir seja respeitado à luz de um arcabouço ético e moral.

Com o advento das Constituições Democráticas, o Estado reservou para si o dever/poder de garantir aos que se encontrem sob sua tutela, o respeito aos direitos consagrados na Carta Política, levando em conta não apenas as normas positivadas, como também, a forma pela qual o espírito da lei tenha sido transcrito, sempre dentro de princípios consagrados e entendidos como norte para melhor materializar o desejo da sociedade.

Perante tantas normas jurídicas que dispõem e regulam o dia a dia social, algumas vezes é necessário o Estado ratificar, esclarecer ou inovar o Direito. Nesse momento de possível silêncio regulamentar, entra em cena a divisão de poderes constitucionalmente previstas. O Executivo, Legislativo e Judiciário, de acordo com o mandamento constitucional são de fato, independentes e harmônicos entre si.

Diante da alegação de um direito violado, seja pela contrariedade com a norma ou pela ausência desta que regule o direito, o Judiciário na maioria das vezes é colocado à disposição para que esse problema seja solucionado. Meios que garantem a égide do direito omisso estão postos na Constituição, contudo, as decisões oriundas do poder Judiciário, principalmente em momentos contemporâneos, são objetos de uma expectativa política ímpar.

As decisões oriundas das cortes pela ausência de norma legal ou por um eventual entendimento ampliado da lei vêm sendo palco para diversas teses, nas quais doutrinadores divergem a respeito do papel do Judiciário em cada atuação. Sem descuidar do respeito ao princípio da divisão dos poderes, este poder também em respeito a outro princípio, o da inafastabilidade da jurisdição deve se pronunciar, quando instada, para trazer a pacificação social.

Este trabalho buscou justamente analisar os motivos que fazem do Brasil um dos países com elevado índice de ações judiciárias, e, por conseguinte, investigar os mecanismos jurídicos que o Estado dispõe para soluções dos litígios.

Ainda nesta pesquisa científica, procurou-se avaliar as teorias aplicadas pelo Supremo Tribunal Federal visando apresentar características e críticas ao deliberar dos tribunais de forma que se identifique o chamado Ativismo Judicial, como também as razões para a Judicialização da Política e suas consequências na sociedade.

 

1 Do Império Legislativo para o Estado Democrático Constitucional

1.1 O Princípio da Separação dos Poderes

Para trazer a luz o tema proposto, temos que discorrer sobre o papel do Judiciário na tríade constitucional, e como este poder juntamente com os demais, tem significado essencial e características singulares no que concerne o chamado Estado Constitucional, com seu mandamento de separação dos poderes, dentro do sistema de freios e contrapesos.

Para muitos estudiosos do Direito Constitucional a obra “O Espírito das Leis” de Montesquieu (1689-1755), retrata a consagração dessa divisão institucional. Entretanto, é de se observar que, este conceito está fortemente vinculado a outro princípio constitucional, a Soberania, não aquela que nos nossos tempos é segundo Kapllan e Katzenbach (1964. p. 149) “símbolo altamente emocional” para atrair simpatizantes do discurso nacionalista, mas, aquela que dá autoridade para o Estado exercer poder sobre os indivíduos.

O conceito de soberania na antiguidade era de difícil entendimento, e sua conceituação quase não encontrava significado. Jellinek, em observação, trouxe clareza e razão a esta questão: faltava ao poder estatal um limitador de seus atos. A Soberania de uma forma ou de outra está atrelado ao domínio do Estado, antes um domínio político ditatorial, tendo evoluído a uma espécie de soberania jurídica. (DALLARI, 2007. p. 78-79).

No entendimento de Dallari (2007. p. 84), a Soberania pode ser entendida por duas maneiras distintas. A Primeira “Como sinônimo de independência, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira”. No segundo entendimento “como expressão de poder jurídico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que detém o poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de qualquer norma jurídica”.

Exatamente é o segundo entendimento no conceito de Dallari, que, com o advento do Estado Constitucional, encontra a finalidade precípua de resguardar o indivíduo de abusos estatais e preservar direitos, dentre estão às garantias individuais. O Estado Constitucional tem por finalidade dotar cada poder com prerrogativas institucionais e seus agentes de garantias funcionais, vedando sua participação em funções diferente as que lhe estão vinculadas. (RAMOS, 2007. p.113-115).

Com as mudanças sociais no decorrer do tempo, as normas jurídicas tendem a se desconectar paulatinamente dos anseios hodiernamente mais presentes aos olhos de todos. Todavia, este fenômeno pode atribuir ao judiciário prerrogativas estranhas às funções típicas deste poder?

Roberto Wanderley Nogueira (2019) afirma que o juiz não pode afrontar a norma, principalmente a Constituição Federal, visto que, o judiciário é um poder constituído e não o constituinte. Desta forma, caso ocorra o afrontamento por um entendimento extensivo ou criação jurídica na aplicabilidade da norma, o princípio constitucional da reserva legal será violado.

Por vezes o senso de justiça que à época da positivação de uma norma era o entender da sociedade, passa a não fazer mais sentindo, causando uma impressão de injustiça ou de leis em desalinho com a vontade popular. Neste contexto, o judiciário se depara com situações que, a simples aplicabilidade literal da lei não se configura o que de fato acontece no meio social, visto que, as ciências sociais não se prendem ao pragmatismo, a evolução é real e os anseios são ensurdecedores ao se afrontar com o que pode ser considerado silêncio normativo em relação às mudanças.

Para Pedro de Araujo Fernandes (2017, p. 16) citando Vallinder et al, esta delegação concedida pelas Instituições Majoritárias do campo de solução é proposital, observa-se que, diante de temas com alto grau de repercussão social, qualquer medida tomada, poderá ser devastadora politicamente aos poderes democraticamente eleitos.

 

2 Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

A Constituição Federal em seu Art. 5º, inciso XXXV, em seu rol de garantias fundamentais dispõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, in vebis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Pode, então ser extraído deste mandamento legal, o que justifica a chamada Judicialização?

Este princípio estabelece: a todos deve ser dado o direito de acesso à justiça. Foi segundo a teoria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (2002, p. 05), de encontro a tudo pregado nos estados liberais, nos quais tão difundidas estavam as sociedades laissez-faire.

Diante deste direito, tal teoria lança um olhar sobre os juízes, na qual afirma, as técnicas processuais evoluíram do paradigma de conflitos individuais, servindo a questões sociais em que as cortes não são mais as únicas fontes de resolução de conflitos e que, as novas formas de regulamentação judicial tem um efeito de como se opera a lei substantiva. De igual modo, lança um desafio aos processualistas modernos que é adaptar os mecanismos processuais antes voltados substancialmente à resolução de litígios.

Dito isto, vislumbra-se que, mesmo ante ausência normativa ou uma lacuna legal do caso concreto, o poder judiciário tem o dever e obrigação funcional de decidir de forma fundamentada. Miguel Reale (1994) leciona a luz da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Art. 4º, que este:

“firma decisões dotadas de certa generalidade, mas, mesmo quando substanciadas em súmulas dos Tribunais Superiores, estão sujeitas a revisão, à vista de novas razões aduzidas pelas partes, em virtude de diretrizes teóricas consagradas por novos modelos hermenêuticos”.

 

Corroborando o entendimento de Reale, Maria Berenice Dias explica que, diante às lacunas legislativas o judiciário fica autorizado a exercer o papel de legislar, senão vejamos.

“Quando o legislador se omite em regular situações dignas de tutela, as lacunas precisam ser colmatadas, isto é, preenchidas pelo juiz, que não pode negar proteção nem deixar de assegurar direitos sob alegação de ausência de lei. É o que se chama de nom liquet (LINDB 4º e CPC 126). Toda a vez que o juiz se deparar com uma lei deficiente está autorizado a exercer, dentro de certos limites a função de legislador, a efetuar, no lugar deste, juízos de valor e decisão de vontade”.  (DIAS, 2015. p. 28).

 

Será este o elemento característico do Ativismo Judicial?

O Ativismo Judicial se apresenta como uma espécie diante do gênero Judicialização, e no sistema Civil Law, que é o caso do Brasil, a característica é de a lei ter o espírito da justiça, por ser um sistema que estipula as normas para os casos em abstrato, o que desperta o entendimento de proteção jurídica para toda atividade social.

O fenômeno da Judicialização traduz a falta de resolução consensual das discordâncias do dia a dia, muitos dos casos resolvidos na esfera judicial poderiam ser solucionados de forma célere e simples na via extrajudicial. Todavia, as questões mais complexas, de fato, podem e são chamadas a ter sua solução diante dos tribunais, inclusive os superiores.

 

3 Ativismo Judicial: Protagonismo Político dos Tribunais

Apesar da polêmica a respeito da origem do termo Ativismo Judicial, de forma majoritária há o entendimento que a expressão, tem como primeira aparição no cenário político nos Estados Unidos, em consequência de embates acerca de políticas que visavam um possível crescimento econômico pós grande depressão da década de 1930, políticas modernistas, estas lançadas pelo Presidente americano Franklin Roosevelt e decisões da Suprema Corte norte-americana enraizadas de conservadorismo jurídico, em que apreciavam contrariedade com a Constituição (MARTINS, 2019).

Um pouco mais adiante, entre os anos de 1954 e 1969, esta mesma corte proporcionou mudanças significativas nas matérias de direitos fundamentais, sem que houvesse naquele momento da história, a menor atividade por parte do poder legislativo ou executivo neste sentido (BARROSO, 2017. p. 9-10).

O Ativismo Judicial é associado a algo depreciativo ou na maioria das vezes tem a conotação de uma “intromissão” do Poder Judiciário na esfera típica dos demais poderes, causando assim, desequilíbrio institucional. De fato, o Ativismo Judicial tende abarcar demandas que a ele são apresentadas como solucionáveis por via jurídica, pela ausência de ações em situações envolvendo os outros poderes, tendo, por conseguinte ampliação e/ou redução no entendimento legal ou normativo, por vezes, esta visão é baseada no senso comum, pois em casos concretos o que ocorre, tão somente é a ocupação de uma lacuna. (BARROSO, 2017. p. 10).

Neste sentido Continentino (2010. p. 143-144), explica sobre a vedação à criação judicial do direito, e que as chamadas Cortes Ativistas, teriam como característica justamente o desprezo destes limites de suas atribuições, e principalmente ao princípio da separação dos poderes, na qual o problema dessa perspectiva seria a falta de “normas jurídicas claras, com conteúdo bem definido e delimitado”

Ao posicionar-se algumas vezes na vanguarda de temas onde deveria existir a presença dos poderes constituídos democraticamente pelo sufrágio universal, o judiciário seja por meio de controles repressivos de leis, e no caso do STF por via de Ação Direta de Inconstitucionalidade de normas oriundas dos outros poderes, seja por se manifestar ainda, nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais, comporta-se como um agente tipicamente político legislador quando não se restringe unicamente aos mandamentos das leis.

A provável ingerência, como não poderia deixar de ser, recebe um sem números de críticas, por parte da doutrina. Contudo, há de se levar em conta que, de fato, o ideal para fazer valer a vontade popular, é a de que, todos os poderes exerçam o controle sobre a Constituição e consequentemente sobre as leis infraconstitucionais.

Não obstante, o maior saber jurídico e melhor treinamento dos juízes para solucionar as demandas jurisdicionais em muitos casos não bastam, visto o juiz saber muito, porém, não saber tudo, e necessita além de conhecimentos jurídicos, o conhecimento técnico e imparcial. Isso sem mencionar o déficit democrático no processo de provimento dos cargos.

Dos Santos (2016, p. 28) explica que, o protagonismo judicial gera o esvaziamento dos outros poderes, como também dos outros atores jurídicos, causando uma super valorização do Judiciário, “afinal um juiz protagonista, é sábio o suficiente para não precisar da colaboração de advogados, promotores e, até mesmo, das partes”.

O Ativismo Judicial também se caracteriza por ser o movimento proativo do judiciário em demandas que o legislativo possivelmente se omite e o executivo fica inerte. Muitas vezes isto ocorre por existir a falta de representatividade parlamentar ou mesmo a não realização de políticas públicas que satisfaçam os direitos, e, em razão da omissão, surgem, as reivindicações da sociedade, ou de parte dela.

Desta forma, as tomadas de decisões do judiciário devem observar, sem ignorar, de suas consequências sistemáticas, que o Ativismo Judicial por ser um termo de aplicabilidade técnica expansiva e proativa, pode causar ingerências políticas, o que não é recomendável no regime democrático, caracterizando a chamada dificuldade contramajoritária, vez que a política é a vontade da maioria, e ao nascer o direito, este é o produto da política, neste contexto, aos juízes cabe garantir a observância do direito no caso concreto.

Outra característica ainda é a que deve sempre procurar extrair o máximo da potencialidade do texto constitucional, não se limitando apenas a declarar a omissão legislativa ou expressar a literalidade legal, como também, indo além da norma positivada, para boa parte da doutrina ferindo de morte o princípio da separação dos poderes.

Na ótica de Dos Santos:

“Nesse cenário, a justiça afasta-se de suas perspectivas democrática e passa a ser fruto da atividade solitária do juiz, como se ele fosse autossuficiente e tivesse sabedoria tamanha a tomar sempre a decisão correta sem a participação ativa das partes e de seus advogados”. (DOS SANTOS. 2016. p. 28)

 

Inclusive esta observância mandamental constitucional tem por base os limites da função jurisdicional, na qual deve-se ter muita precaução em se tratando de Ativismo Judicial, para não ser confundido a um ato de invadir o campo de criação livre do Direito. Nas palavras de Leite (2016) “O que confirma que a eventual atuação contramajoritária sempre se dará em prol da democracia”.

 

4 Judicialização: Tribunais como mais uma Arena Política

Pedro de Araujo Fernandes em sua dissertação de mestrado citando Vallinder conceitua a judicialização da seguinte forma:

“1. O processo pelo qual os tribunais e juízes passam a definir ou cada vez mais a dominar a definição de políticas públicas que, anteriormente, haviam sido definidas (ou, acredita-se, devem ser definidas) por outras agências governamentais, especialmente do Legislativo e Executivo, e 2. O processo pelo qual os fóruns não judiciais de negociação e de tomada de decisão passam a ser dominadas por regras e procedimentos quasi-judiciais (legalistas).” (FERNANDES, 2017. p 14)

 

4.1 Bases da Judicialização no Brasil

Vindo de um regime de exceção, o Brasil tem no STF, até meados dos anos de 1990, uma figura passiva em relação às políticas públicas, Marcus Faro de Castro em um artigo publicado em 1996 utilizou pela primeira vez o termo Judicialização, como característica da Judicialização à Democracia, configurando uma dicotomia, pois, tem em sua separação dos poderes a figura mais emblemática, e diante do autoritarismo, era evidente que tal característica se encontrava ausente.

Segundo Fernandes (2017. p. 17) “o termo ganhou relevo na literatura política e jurídica brasileira principalmente por meio da publicação, em 1999, do livro A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil” (grifo do autor), com autoria de Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Palácios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos.

 

4.2 A Judicialização como Políticas de Direito

Com efeito, a Judicialização é o chamado para o Poder Judiciário se manifestar acerca de temas que se mostram constitucionalizados, em que o direito tem origem na política, tudo que foi posto em nossa Constituição politicamente, se tornou direito por excelência.

Vale ressaltar que, a condição de Política de direito se torna uma facilitadora da expansão do Poder Judiciário. Sempre que as Constituições garantem muitos direitos, as minorias podem afirmar estes em face das maiorias, tendo as Cortes uma posição institucional privilegiada, pelo fato de serem atores centrais neste tipo de política (FERNANDES, 2002. p. 15)

O Judiciário na figura do Supremo Tribunal Federal, com seu mister de guardião da Constituição Federal de 1988, tem que resguardar e aplicar as leis gerando pacificação social, porém, se o silêncio legislativo diante de casos de repercussão nacional em que fica evidente a necessidade de melhor clareza e até mesmo evolução jurídica, no sentido de observar que a sociedade mudou, fazer a justiça por vezes pode causar polêmica.

O fenômeno da Judicialização no Brasil tem como base a própria Constituição, uma vez que disponibiliza instrumentos ou como doutrinariamente se conceitua, remédios constitucionais, exemplo que discorreremos brevemente a seguir, o Mandado de Injunção (CRFB, Art. 5º, inciso LXXI). Diante de uma possível lacuna ou omissão legislativa, a princípio, pela inércia do legislativo.

 

5 Mandado de Injunção

Este instituto foi incorporado ao arcabouço jurídico pátrio, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, Artigo 5ª, Inciso LXXI, e disciplinado pela Lei 13.300/2016, garantindo que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

O mandado de injunção põe o magistrado diante de um caso concreto em que, com certo grau de discricionariedade tem o dever de decidir levando em consideração todo o ordenamento jurídico, necessário subsistir a sistematização do direito, consciente que este não pode ser criado isoladamente, visto que, o próprio direito não pode ser entendido e construído por normas esparsas, na verdade, estas normas são orientadas pelos valores sociais contemporâneas. (RAMOS e LIMA, 2011, p. 29).

Sendo o mandado de injunção uma garantia constitucional diante de lacuna legal, o qual, o constituinte originário possibilitou ao magistrado poder/dever, a substituição temporária do legislativo devendo respeito aos princípios constitucionais, já mencionados alhures, da inafastabilidade jurisdicional e separação dos poderes.

Ramos e Lima apud José Afonso da Silva explicam que o entendimento de lacuna legislativa, não está apenas nas normas constitucionais, em que este exige para sua efetivação na lei ordinária ou complementar.

“Muitos direitos constam de normas constitucionais que prevêem uma lei ordinária ou uma lei complementar para terem efetiva aplicação. Nessas hipóteses, é fácil verificar a norma pendente de regulamentação. Há casos, contudo, em que a norma constitucional apenas supõe, por sua natureza, por sua indeterminação, a necessidade de uma providência do poder Público para que possa ser aplicada. Norma regulamentadora é, assim, toda ‘medida para tornar efetiva a norma constitucional’” (RAMOS E LIMA, 2011, p. 30).

 

O surgimento deste instituto tem o intuito de sanar uma anomalia jurídica, a de que as normas constitucionais de aplicabilidade mediata restavam sem eficácia, isto se dava, pela inércia do legislador infraconstitucional ao ser instado a elaborar leis que tivessem sentido integrativo e regulamentador, como também as normas de natureza programáticas. (GIANNINI, 2014).

 

5.1 Evolução Jurisprudencial do Mandado de Injunção

O Supremo Tribunal Federal ao se deparar com casos em que foi instado a decidir a cerca de mandado de injunção, foi paulatinamente modificando o entendimento sobre de qual maneira sua decisão não afrontaria o princípio da separação dos poderes, gerando com isso uma crise institucional, sem obstar, o direito das partes na tutela do direito material postulado.

Essa evolução, inclusive, pode ser utilizada como fundamento na demonstração de tentativa de respeito aos poderes e suas omissões.

No caso MI 107/DF, Rel. Ministro Moreira Alves, em que a Corte por maioria decide por salvaguardar o direito de expedição normativa pela via legislativa, uma vez que, a decisão fosse de constituir direito as partes, uma norma regulamentadora posterior estaria vinculada a este entendimento.

Gilmar Ferreira Mendes et al (2014), mostra que a decisão do STF foi no sentido conservador em se tratando do respeito à divisão republicana dos poderes, uma vez que a edição de norma geral foi declinado pelo Tribunal, obstando assim, que adentrasse à esfera legislativa . A Corte deixou de exercitar seu poder de curador do direito, sem assegurar expedição de norma que tutelasse o caso concreto.

Entendimento este que perduraria ainda na Suprema Corte, como bem se observa no MI 168/RS, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence. “O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado”.

A doutrina declara que este entendimento adotado pelo STF naquele momento era a chamada teoria não concretista. Siman transcreve os dois entendimentos do Ministro Moreira Alves acerca desta teoria:

 

“a) – o mandado de injunção é ação que se propõe contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade omissos quantos à norma regulamentadora necessária à viabilização do exercício dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o artigo 5°, LXXI, e se destina a obter uma sentença que declare a ocorrência da omissão inconstitucional, ou marque prazo para que isso não ocorra, a fim de que se adotem as providências necessárias à eliminação dessa omissão; e

1. b) – o mandado de injunção é ação que se propõe contra a pessoa jurídica de direito público ou o particular a que incumbe a observância do dever jurídico correspondente cujo exercício está inviabilizado pela omissão regulamentadora, e que culmina com a sentença constitutiva em favor do autor, viabilizando-lhe esse exercício, com a sua regulamentação.” (SIMAN, 2009).

 

Com a posição do STF em adotar inicialmente a teoria não concretista, a doutrina duramente criticou tal posicionamento, o que pode ser posto como uma das razões para as mudanças de paradigmas a respeito deste instituto. Porém, outros fatores são identificados como, inércia dos poderes públicos em promover a integração da Constituição, em consequência da mora legislativa, e inclusive a mudança na composição do Superior Tribunal Federal. (GIANNINI. 2007).

Diante das críticas e verificação material que a inércia legislativa se perpetuava frente aos casos concretos, o Mandado de Injunção 283 foi o primeiro em que o STF definiu prazo para o Congresso Nacional se posicionar e concretizar o direito julgado. Seria esta a teoria concretista individual intermediária defendida pelo Ministro Néri da Silveira em seu voto[1].

Sucessivamente, uma nova definição sobre os efeitos o Mandado de Injunção foi determinado no julgamento conjunto do MI 712/PA (Relator Min. Eros Grau) e do MI 670/ES (Relator Min. Gilmar Mendes). Neste julgado o Ministro Gilmar Mendes descreve que nas decisões anteriores o STF já vinha tendo um entendimento no que chama de “uma espécie de sentença aditiva, se se utilizar a denominação do direito italiano” (MI 670. p. 13).

Ao conhecer do mandado de injunção em voga, o referido Ministro no que concerne ao mérito, vota em que seja dado sentido análogo ao direito de greve dos servidores públicos com efeito dos direitos positivados na Lei 7.783/1989 (Lei de greve da iniciativa privada), até que seja regulamentado por lei superveniente o direito de greve para os servidores públicos.

Na linha histórica, mais precisamente em 2011 a Suprema Corte Federal deu ao MI 1967/DF evolução ao entendimento sobre este tema, nas palavras de Giannini (2014), “além de cientificar o responsável pela edição da norma acerca de sua omissão, reconheceu o direito subjetivo postulado, de forma que o impetrante pudesse desde logo usufruir concretamente do direito, a despeito da ausência de regulamentação legislativa”.

Desta feita, criticar o poder judiciário como atuante ativista que interfere nos demais poderes é ignorar essa demonstração de respeito sem a devida reciprocidade verificada nos casos de mora legislativa que continuou desatendida.

 

6 Omissões Legislativas

O Poder Judiciário como mostrado acima foi alterando seu entendimento sobre o mandado de injunção, muito por consequência da mora do legislativo ou da administração pública diante das decisões dos tribunais que continuavam sem uma norma legal, a qual pudesse regular o direito do caso julgado ser tutelado.

Nesta senda, o Artigo 40, § 4º da Constituição Federal pode ser um bom exemplo de como acontece mora legislativa, ante decisões judiciárias que concedem writ, sem se ter norma legal positivada diante do mandamento constitucional. O MI 721/DF, trouxe o entendimento do STF no sentido de que por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu §1º da CRFB o Judiciário cabe não apenas “emitir certidão de omissão do poder incumbido de regular o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador” (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 2007).

Com fundamentos no mesmo artigo constitucional, ausente norma legal a respeito de aposentadoria especial para servidores públicos, o MI 758/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, 2008, além de julgar procedente e assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço, definiu-se por fim determinar, a comunicação para que fosse suprida a omissão legislativa pelo Congresso Nacional.

Ainda se tratando da regulamentação do direito de aposentadoria especial dos servidores públicos, em 2009 na sessão plenária, o STF por unanimidade concedeu parcialmente a ordem para em diversos MI´s, ser comunicada a mora legislativa e determinar a aplicação do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Também, foi determinado a autorização para que decisões monocráticas dos Ministros decidam os casos idênticos. (Supremo Tribunal Federal).

Desta forma, a Judicialização por vezes demonstra que o poder Judiciário não pode e nem deve ser populista, seu balizamento sempre será o limite imposto pela norma vigente, se estas estiverem positivadas, tendo que sempre fundamentar suas decisões gerando segurança jurídica e o poder as partes de questionar tais decisões no âmbito recursal. A Constituição Federal de 1988 traz no Artigo 93, inciso IX o seguinte texto: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade […]”

Mesmo texto se reproduz no NCPC/15 em seu Artigo 11, é o que pode caracterizar a Judicialização, pois de forma sistemática esse protagonismo do Judiciário se dá através de matérias sociais, políticas e mesmo morais, às vezes por inibição proposital dos poderes tradicionalmente políticos, conceituando este fenômeno e enumerando os motivos que explicariam no entendimento doutrinário.

A primeira característica é o fato de se mostrar um Poder Judiciário forte e independente, com ascensão política dos juízes e tribunais. Como segunda característica é a que se apresenta pela falta de representatividade oriundas de uma desilusão com a política majoritária, e ainda salienta uma terceira razão, a de que simplesmente os atores políticos preferem que o judiciário tome a palavra derradeira sobre temas o quais existem uma discordância social. (Barroso 2017, pág. 7).

Maria Berenice Dias, explica que em tese o direito deveria abarcar todas as demandas sociais, contudo, o direito no caso concreto chega com atraso, e em se tratando de omissão “deve-se socorrer-se dos princípios constitucionais que estão no vértice do sistema” (Dias, 2015. p. 28). O que se pode extrair, é que, os princípios constitucionais tornam-se fontes normativas.

 

7 Estado Democrático de Direito

Diante do quadro vivenciado pela humanidade no pós Segunda Guerra Mundial, no campo jurídico-político houve uma evolução de paradigmas, em que, o Estado Liberal com seus princípios de liberdade e igualdade, no qual todos são iguais perante a lei. E com as bases do Estado Social, no qual o mero reconhecimento de direito pelo Estado é por vezes insuficientes, a intervenção deste faz com que de fato os direitos sejam garantidos. A junção das duas visões políticas forma o embrião do Estado Democrático de Direito. (DOS SANTOS, 2016. p. 38-40)

Na esteira do Estado Democrático de Direito, quando se diz que a Democracia é o governo de todos, isto significa que, não é governo de maiorias e nem de minorias. Para Dos Santos (2016, p. 39-40) a democracia é o governo no qual não se pode existir exclusões sociais, é o governo em que as diferenças entre os grupos não pode ser motivo para que o simples objeto da vontade de um, seja o de excluir, ignorar e ferir as particularidades de vida do outro grupo.

 

8 Consequências da Judicialização da Política

Um caso emblemático é o do reconhecimento dos direitos do casamento homoafetivo a luz do mandamento constitucional (ADI 4277 e ADPF 132).

Resta agora trazer à baila exemplo de como o poder judiciário, representado pelo STF, enfrentou a demanda do caso de reconhecimento das relações homoafetivas, equiparando-as, ao casamento tradicional o heteroafetivo, dando-lhes os mesmos direitos de uma união estável. O princípio da busca da felicidade se manifesta além da esfera formal da norma, alcançando materialidade quando consegue, ser associado ao princípio da dignidade da pessoa humana, Art. 1º, inciso 3º da CRFB de 1988, como um baluarte da defesa da tutela protetiva das minorias.

Em 05 de novembro de 2011 o pleno do STF decidiu, por reconhecer aos casais do mesmo sexo a igualdade em direito nas relações conjugais, dando entendimento conforme a Constituição Federal de 1988 que preceitua em seu Art. 3º, inciso IV. a vedação de qualquer forma de discriminação. Para isto, o Relator Ministro Ayres de Britto no seu voto (p.10), asseverou que o entendimento do Art. 1.723 do Código Civil de 2002, deve ser no sentido que, mesmo não trazendo em seu conteúdo explicitamente o reconhecimento das uniões homoafetivas, a conformidade com a Constituição é imperiosa.

Na linha de raciocínio de seu voto, o Ministro Ayres de Britto (p.21-22), explica que o princípio da autonomia da vontade de cada indivíduo, art. 5º, inciso II da CRFB, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em senão em virtude de lei”. Está posto de forma subjetiva, que nada dispôs sobre a esfera particular, visto que, não obriga e nem proíbe a maneira de se bem fazer uso dos seus órgãos sexuais. Sendo assim, um direito potestativo, que juntamente com outras liberdades individuais se impõem diante do Estado e da sociedade.

Diante da expressa característica normativa, em que se configura a entidade familiar a união do homem e da mulher, o Ministro conceitualmente esclarece e leciona que, a discriminação masculina quanto feminina é vedada logo, a sexualidade se ampara nesse direito[2].

O dito popular “o direito de cada um vai até onde começa o direito do outro” pode ser invocado no caso em voga, e de qual forma o direito dos casais homoafetivos poderiam ferir direito de outrem? Está questão explica o Ministro nos seguintes dizeres em seu voto “não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um interesse de outrem”.

Neste limiar, o Ministro quer elucidar não existir um relacionamento privilegiado a mais que o outro, ou que o reconhecimento do direito irá transformar a sociedade em algo diferente do que é hoje, o direito a equiparação das uniões homoafetivas com todos os direitos e deveres dos casamentos heterossexuais se dá a luz de um possível entendimento proativo e vanguardista da Suprema Corte Brasileira, tanto assim que este julgado foi homenageado pela Organização das Nações Unidas.[3]

 

Conclusão

Os acontecimentos políticos dos últimos tempos no Brasil são reflexos das mudanças na sociedade. Cada vez mais os indivíduos procuram tutela estatal para solucionar suas demandas, fenômeno a princípio identificado em razão da ampla garantia de direitos expressos na Constituição Federal. Nesse contexto, o Estado tem o dever legal de não se omitir em solucionar os litígios que a ele são apresentados.

O constituinte originário idealizou instrumentos para manutenção da harmonia entre os poderes, dando a cada um seu limite de atuação. Isto não significa que um poder deve ser submisso ou inerte diante de situações que possam ferir direitos ou liberdades constitucionais.

Nesta seara, o Mandado de Injunção foi apresentado como instrumento pelo qual o judiciário pode ser instado a se manifestar ante omissão dos outros poderes. No caso em que se conformar uma solução que possa ser tida como além do que está previsto legalmente, ultrapassando os limites típicos, estamos diante do que podemos assim identificar, o Ativismo Judicial Constitucional ou o Ativismo Judicial Inconstitucional.

O Ativismo Judicial Constitucional é aquele em que as normas não estão expressas, entretanto, pode-se ter uma decisão por analogia, em que há mora legislativa, causando prejuízo ao direito pretendido das partes, emancipa o Judiciário com o poder provisório de legislar inter partes.

A maior crítica desponta quando o Ativismo Judicial é Inconstitucional, pois, demonstra um atributo do judiciário e seus membros no qual se caracteriza uma supervalorização deste, visto que, nesse Ativismo, as cortes tendem a tomar medidas que interferem diretamente nas atribuições típicas dos outros membros republicanos.

Por assim dizer podem afrontar decisões dos demais poderes, quando estes elaboram leis ou normas que por via judiciária são derrubadas, ou tomam decisões sem que sejam levadas em conta as possibilidades orçamentárias ou executórias. Apenas impõe solução, não atentando para como o direito será executado pelo agente público que esta ordem vincule.

Como dito acima, o modelo pelo qual a Constituição Federal foi concebida trouxe o entendimento que dá margem para o grande número de ações em busca de respaldo jurídico para o problema fático. Isto ocorre em virtude da sociedade confiar na força e contar com o auxílio do poder Judiciário na solução do seu caso.

Outro momento em destaque é quando os tribunais se transformam em mais uma arena política pela chamada Judicialização da Política. Os grupos de interesse agem nos tribunais de forma a tentar garantir conquistas que na via legislativa foi frustrada.

Neste momento a atuação ou omissão dos atores institucionais pode ser entendida também como proposital, tanto a que não esclarece o direito, como a que simplesmente deixa de preencher uma lacuna que foi imposta ao legislador ordinário colmatar. A Judicialização é o fenômeno que traz ao Judiciário a situação de ouvir as demandas na qual principalmente as minorias têm dificuldade de obter reconhecimento.

Quando confrontado o direito com a opinião pública, é de fácil percepção que os agentes institucionais constituídos por meio eleitoral tendem a se retrair, o que não pode ocorrer em relação ao poder judiciário, este tem o dever de decidir a demanda (vedação ao nom liquet). Diante desta hipótese, as decisões provenientes das cortes devem ter a percepção sobre a dinâmica social.

O direito serve para regular o convívio social. Logo, o indivíduo que submete a revisão de sua demanda ao judiciário, não se importa se haverá desequilíbrio entre os poderes, por ocorrer um Ativismo Constitucional ou Inconstitucional, apenas deseja ter o que a lei lhe assiste como reconhecido e executado.

O que deve ser combatido são os excessos, uma supervalorização das cortes, em que estas se posicionam como as típicas detentoras da atividade legislativa, não cabendo em um regime democrático de direito. Resta aos membros do Poder Judiciário, principalmente aos magistrados, o melhor discernimento e percepção tanto política quanto social. (self restraint)

O poder Judiciário se mostra forte e independente justamente quando suas decisões são aceitas pela opinião pública sem maiores questionamentos, tento como fundamentos as normas e princípios éticos e morais. No caso do reconhecimento à igualdade das relações homoafetivas por analogia a união estável, o STF não cria uma nova norma legal, mas tão somente, concede o direito aos parceiros ou parceiras de estarem sob as benesses legais.

O presente Artigo trouxe o entendimento, sem de maneira alguma exaurir o tema, e a pretensão nem seria essa, mas tão somente, demonstrar que a Judicialização da Política é um fenômeno que ocorre nas Constituições que possuam vasta gama de garantias individuais.

Que o Ativismo Judicial é o meio pelo qual o poder Judiciário pode exercer um protagonismo diante dos demais poderes, sempre lembrando que isto é originado pela atuação omissa dos outros poderes. Seu exagero se configura espécie de legislatura judicial o que pode afrontar o princípio da separação dos poderes. Porém, se for instado, mesmo diante de ausência legislativa terá que se expressar.

O que fato pode-se extrair é que a democracia se faz com leis, normas e poderes constitucionais efetivamente harmônicos entre si, e todas estas características devem ser em função de evolução da sociedade que estas regulam e tutelam.

 

 

Referências

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[1]Assim, julgo procedente o mandado de injunção para estabelecer prazo de 45 dias com vistas à ultimação do processo legislativo, previsto na regra constitucional em apreço, acrescido de mais 15 dias, destinados á sanção presidencial. Ultrapassado esse prazo sem que se haja promulgado a lei a que se refere o art. 8°, § 3º, do ADCT, assim como o eminente Relator, também asseguro ao requerente obter a reparação de natureza econômica que o preceito constitucional lhe assegura, em via própria, contra a União Federal, não se aplicando à hipótese a nova lei que, eventualmente, tenha seu processo legislativo concluído, após o ajuizamento da nova ação e desde que já exista coisa julgada, ficando, todavia, ressalvados, em favor do requerente, eventuais benefícios não previstos na sentença, mas estabelecidos na lei em referência. (SIMAN, 2009).

[2]Também incide à possibilidade do concreto uso da sexualidade de que eles são necessários portadores. Logo, é tão proibido discriminar as pessoas em razão de sua espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual. Numa frase: há um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não; quer dizer, assim como não assiste ao espécime masculino o direito de não ser juridicamente equiparado ao espécime feminino – tirante suas diferenças biológicas -, também não assiste às pessoas heterofetivas o direito de contrapor à sua equivalência jurídica perante sujeitos homoafetivos. O que existe é precisamente o contrário: o direito da mulher a tratamento igualitário com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento isonômico com os heteroafetivos; (p. 24-25)

[3]O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Dias Toffoli, comunicou na sessão plenária desta quarta-feira, 12, que a Organização das Nações Unidas (ONU) certificou como patrimônio documental da humanidade os processos em que o STF reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo e a garantia dos direitos fundamentais aos homossexuais.
As ações (ADI 4277 e ADPF 132) foram julgadas pela Suprema Corte em maio de 2011. “Esse reconhecimento representa a consolidação dos diretos alcançados pela sociedade e o compromisso do estado brasileiro de construir uma sociedade mais livre, justa e solidária, sem preconceitos de origem, raça, cor ou quaisquer outras formas de discriminação”, afirmou Toffoli, anotando que o Brasil foi o primeiro País a reconhecer este direito por decisão judicial. Disponível em: <https://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2018/12/12/interna_nacional,1012690/decisao-do-stf-sobre-uniao-homoafetiva-e-reconhecida-pela-onu.shtml>