A judicialização da saúde no tratamento da obesidade mórbida: a reconversão social do poder legislativo e o pioneiorismo do Tribunal de Justiça da Bahia

Resumo: Este trabalho visa verificar se o fenômeno da Judicialização da Saúde no tratamento clinico da obesidade mórbida, ocorre como consequência direta das limitações das atividades do Poder Legislativo. Analisa o direito à saúde como garantia fundamental contextualizando a obesidade mórbida como uma questão de saúde pública. Verifica a reconversão social do Poder Legislativo diante à Constituição de 1988, dentro do jogo parlamentar, o diferenciando enquanto processo e procedimento. Evidencia a função social do Poder Judiciário, no bojo da limitação da atividade legislativa e a Reserva do Possível. Enfatiza o pioneirismo do TJBA- Tribunal de Justiça da Bahia diante o tratamento clínico na obesidade mórbida frente as demandas judicias e a vasta jurisprudência que causou e causa.

Palavras-chave: Poder Legislativo – Judicialização- Saúde-Obesidade Mórbida.

Abstract: This paper aims to verify if the phenomenon of Health Judicialization in the clinical treatment of morbid obesity occurs as a direct consequence of the limitations of the activities of the Legislative Branch. It analyzes the right to health as a fundamental guarantee by contextualizing morbid obesity as a public health issue. It verifies the social reconversion of the Legislature before the Constitution of 1988, within the parliamentary game, differentiating it as process and procedure. It shows the social function of the Judiciary, within the limits of the legislative activity and the Reserve of the Possible. It emphasizes the pioneering nature of the TJBA – Court of Justice of Bahia in face of the clinical treatment in morbid obesity in face of the legal demands and the vast jurisprudence that caused and causes.

Keywords: Legislative Branch- Judiciary- Health- Morbid Obesity.

Sumário:1. Introdução 2. O Direito à saúde: uma garantia fundamental 2.1.A obesidade mórbida: uma questão de saúde pública 3. A Reconversão Social do Poder Legislativo no Brasil 3.1. O processo e procedimento legislativos 4. A Judicialização da saúde 4.1 A junção social do Poder Judiciário 4.2.A reserva do possível. 4.3 O pioneirismo do TJBA 5. Conclusão 6. Referencias.

1.INTRODUÇÃO

Aos 27 de julho de 1988, aprovava-se a mais nova Carta Magna do Brasil, que nas palavras proferidas pelo então deputado Ulysses Guimarães [1] “será a Constituição cidadã. Porque recuperará como cidadãos milhões de brasileiros […] O povo nos mandou aqui para fazê-la, não para ter medo”.

Desta forma, institui-se uma Constituição restabelecendo uma nova ordem democrática no país, inteiramente voltada para a proteção da dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, garantindo seus direitos fundamentais e, indiscutivelmente, o direito à saúde é um deles.

Nas palavras do doutrinador Dirley da Cunha Jr (2012, p 532), “é a melhor Constituição que temos e teremos” cujo preâmbulo sintetiza os valores e propósitos da sociedade brasileira.

A Carta Magna, revela a noção do Estado democrático de direito e seus reflexos sobre a organização do próprio estado (disposta no Título III), dos seus poderes, (disposta no Título IV) e dos direitos fundamentais (disposta no Título II).

Neste contexto, tem-se, imbuído pelo Princípio da Separação dos Poderes, elucidado no transcorrer deste artigo, o Poder Judiciário como o “ poder planejado com a missão de administrar a justiça visando aplicar a lei nos dissídios que possam ocorrer entre os cidadãos ou entre os Poderes públicos e os cidadãos”. (VASCONCELOS 2002, P.217).

Por conseguinte, tem-se o Poder Legislativo como sendo, na concepção de Vasconcelos (2002, p.192) “o órgão de maior envergadura de um país no contexto democrático de uma Nação. Encerra a voz do povo sobre tudo e que deva ser considerado e realizado”, pois reflete ou deveria refletir, o Clamor Social.

Neste contexto, insta salientar o pensamento de Horta (1984, p.150) ao afirmar que a formulação da lei é uma conquista histórica ao exprimir a “superação de poder individualizado de monarca absolutista pelo primado da Constituição e a implantação do Estado de Direito”.

Por iguais razões, ainda segundo o mesmo, nos cabe verificar se “a lei é monopólio do Poder Legislativo, encarado como sua fonte formal exclusiva”

Entretanto, porque a sua inercia, entendida aqui como a sua não movimentação mesmo sendo provocado no que diz respeito à normas para implantação de políticas públicas que garantam o direito à saúde?

Entretanto, porque a sua inércia, entendida aqui como sendo a não movimentação, no que diz respeito à normas para implantação de políticas públicas que garantam o direito à saúde?

O fenômeno de Judicialização da saúde fere o Princípio da separação dos poderes? O processo e procedimento legislativos dão causa ao abarrotamento atividades legislativas? A Tutela judicial para a preservação do direito à saúde afeta a função social do Poder Legislativo?

Tais indagações decorrem quando observado o poder judicial na tutela jurisdicional do direito à saúde, em especial no tratamento da obesidade mórbida, através do crescimento das ações judiciais, intervindo na competência dos demais poderes, em especial do Poder Legislativo e a falta de políticas públicas para a atuação do Estado que, face as discrepâncias das necessidades individuais e coletivas – de caráter ilimitado – e os recursos disponíveis – limitados – surge, e aqui só nos cabe citar, através da ANS, a regulamentar os Planos e Operadoras de saúde.

O presente artigo visa responder até que ponto a Judicialização da saúde impacta nas atividades do Poder Legislativos em, através das atividades legislativas ou a falta delas em estabelecer normas para as políticas públicas no sentido de combate ao princípio da Reserva do Possível.

Sendo assim, primeiro nos cabe contextualizar a obesidade mórbida inserida ao direito à saúde como garantia fundamental, posto que o acesso ao tratamento clínico da mesma tem provocado uma demanda crescente no Poder Judiciário, nas ações em que se buscam tratamentos, medicamentos não previstos em leis, protocolos e diretrizes das políticas públicas, revelados pela vasta jurisprudência.

Em um segundo momento, nos cabe verificar a reconversão social do Poder Legislativo face a Constituição Federal (CF) de 88 e o princípio da separação dos poderes, como forma de evidenciar a atuação do Poder Judiciário como a resposta esperada ao clamor social, em uma função atípica, posto que este através das mais diversas demandas relativas ao direito à saúde, passou a atuar, definido por Hugo Cavalcanti Melo Filho[2], como o “órgão calibrador de tensões sociais”.

Em um terceiro momento, serão evidenciadas as funções típicas e atipcas dos refridos poderes posto que de um lado temos o processo e procedimento do Poder Legislativo embutido em um fluxo de poder e de Idéias e, do outro, a função social deste poder, encorpada pelo poder judiciário com destaque para o Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) no que diz respeito à garantia do direito a saúde.

2. O DIREITO A SAÚDE: UMA GARANTIA FUNDAMENTAL

O momento constituinte, que antecedeu a promulgação da Constituição de 88, trouxe para a cidadania novas perspectivas para com a sua relação com o estado nunca antes vista, demarcando o lugar do povo como sujeito histórico na luta por práticas sociais.

Neste contexto, o direito à saúde revelou-se fundamentado pela valorização do direito à vida, definindo na carta magna, como um dos fundamentos da República, permeando o estado democrático de direito no princípio da dignidade humana.

Desta forma, a saúde é uma condição essencial à dignidade da pessoa humana e cabe ao estado assegurá-la como direito de todos os cidadãos, afinal, nos servindo de MOCELIN (2013) apud BRASIL (2006, p.2)

“[…] ter saúde pressupõe condições dignas de sobrevivência, acesso à educação, moradia, lazer, alimentação, entre outros, além de viver relações humanas equilibradas, sem hierarquias e subordinações. Ter saúde implica em viver com direitos e deveres garantidos para todos e com a possibilidade de gerar novos direitos e novos deveres, a partir da participação coletiva.”

Diante do exposto, cabe ao Estado, por meio de políticas públicas e de seus órgãos, assegurá-la como direito de todos os cidadãos que se consubstancia em um direito público subjetivo, exigindo do Estado uma atuação positiva para a sua eficácia e garantia.

O Direito à saúde, está, portanto, ligado diretamente à proteção da integridade física, corporal e psíquica do ser humano, constituindo-se como pré-condição da própria dignidade humana.

A Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde não apenas como a ausência de doença, mas como a situação de perfeito bem-estar físico, mental e social in verbis, assim a descreve:

“A saúde passou, então, a ser mais um valor da comunidade que do indivíduo. É um direito fundamental da pessoa humana, que deve ser assegurado sem distinção de raça, de religião, ideologia política ou condição socioeconômica. A saúde é, portanto, um valor coletivo, um bem de todos, devendo cada um gozá-la individualmente, sem prejuízo de outrem e, solidariamente, com todos.”

Não obstante à evolução dos direitos sociais, direitos os quais, segundo Dirley Cunha Jr (2012, p759) se perfazem em posições jurídicas que habilitam os cidadãos a exigir do Estado uma postura ativa, o direito à saúde vem constitucionalmente destacado nos Art. 196 e 197.

In verbis, temos no Art. 196

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”

Deste modo, se a definição de “saúde” no referido artigo, se aproxima com a adotada pela OMS no que diz respeito ao estado de total bem-estar físico, social e mental. Por outro lado, a coloca sob dois ângulos, a saber, na visão de Costa Machado (2014, p.1012): âmbito difuso e individual.

O Âmbito difuso, porque perpassam por medidas genéricas preventivas de políticas públicas, economias, a exemplo da vigilância sanitária

O âmbito individual porque diz respeito àqueles que de forma particular e singular inserem o indivíduo no tratamento de suas doenças, por meio de consultas, exames, medicamentos, intervenções hospitalares.

Da mesma forma que este direto é garantido constitucionalmente, é dado ao estado, o dever, nos termos da lei, de dispor sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo a sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, conforme preceitua o Art. 197 da CRFB/88.

“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Sob a conjuntura do Art. 197 da Constituição de 1988, podemos afirmar que também a assistência à saúde prestada pela iniciativa privada é de relevância pública e, como tal deve ser regulamentada e fiscalizada pelo poder público.

Neste temos, conforme aponta o doutrinador José Afonso da Silva apud Canotilho e Vidal Moreira (2005, P 309) o direito a saúde comporta duas vertentes:

“uma, de natureza negativa, que consiste no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estatais visando a prevenção das doenças e tratamento delas”

Por conseguinte, há de se destacar, (que por hora nos cabe citar) a Lei 9.656/98 que regula os Planos de Saúde e os seguros-saúde no que tange a iniciativa privada e a Lei 9.961/200 que criou a Agencia Nacional de Saúde Suplementar a ANS., haja vista as demandas judicias, em face aos mesmos e em face ao poder público, União, no âmbito do Sistema único de Saúde (SUS) com o fim de garantir o fornecimento de medicamentos, realização de cirurgias, procedimentos, em todos os níveis federativos.

2.1. A OBESIDADE MÓRBIDA: UMA QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA

A OMS, em editorial publicado em 2001, afirma que a obesidade além de termo médico é também social e, como doença vem merecendo destaque como problema de saúde pública em função não só do grande aumento de número de pessoas adultas obesas no mundo, que entre os anos 1995 e 2000, saltou de 200 para 300 milhões, mas também das consequências para os serviços de saúde.

A conceitua como sendo o acúmulo anormal ou excessivo de gordura corporal que pode atingir graus capazes de afetar a saúde e este é exatamente o “xis” da questão diante do acesso restrito ao tratamento onde se inclui consultas médicas, consumo de medicamentos, exames, diagnósticos e internações hospitalares assim como das doenças associadas, tais quais as cardiovasculares, diabetes e câncer, qual seja as DCNT – Doenças Crônicas Não Transmissíveis.

A Obesidade mórbida, é caracterizada pelo acúmulo excessivo de gordura corporal no indivíduo. Para o diagnóstico em adultos, o parâmetro utilizado mais comumente é o do índice de massa corporal -IMC, que é calculado dividindo-se o peso do paciente pela sua altura elevada ao quadrado.

É o padrão utilizado pela OMS, que identifica o peso normal quando o resultado do cálculo do IMC está entre 18,5 e 24,9. Para ser considerado obeso, o IMC deve estar acima de 30. (Vide tabela abaixo).

Conforme divulgada em sua página de internet a SBEM- Sociedade Brasileira de Endocrinologia e Metabologia[3], indica que o peso dos brasileiros vem aumentando nos últimos anos. O excesso de peso em homens adultos saltou de 18,5% para 50,1% — ou seja, metade dos homens adultos já estava acima do peso — e ultrapassou, em 2008–09, o excesso em mulheres, que foi de 28,7% para 48%.

Por conseguinte, não podemos deixar de contextualizá-la em um “custo indireto” posto que, ainda sob a égide da OMS, a obesidade consome recursos da ordem de 2 trilhões de dólares, ou 2,8% de tudo o que a economia global produz.

Custa ao Brasil 2,4% do Produto Interno Bruto (PIB), segundo um estudo internacional conduzido pelo McKinsey Global Institute[4], que mostra o aumento dos gastos no combate ao problema no mundo. A pesquisa, afirma ainda que em 2030, cerca de 50% da população poderá ser classificada como obesa, um percentual que o Brasil já atingiu.

Segundo dados divulgados pela VIGITEL[5] (2014) A população monitorada foi de 40.853 entrevistados, adultos com mais de 18 anos e residentes nas capitais dos 26 estados e Distrito Federal. O período de realização da pesquisa foi de fevereiro a dezembro de 2014.

Cresceu o número de pessoas com excesso de peso no país, com 52,5% dos brasileiros dentro desse grupo. Quando a investigação começou em 2006, o índice perfazia 43%, e o resultado apontou que 17.9% está obesa. Neste quadro, os homens lideram com 56,5%, e as mulheres somam 49,1%. Em relação à prevalência de excesso de peso e obesidade por escolaridade, a pesquisa apontou que quanto menor a escolaridade, maior o índice de obesidade.

Ainda segunda a pesquisa, as ações do Ministério da Saúde envolvem um investimento de em atenção básica que passariam de R$ 9,7bilhões para R$ 20 bilhões entre 2010 e 2014.

Os custos econômicos da obesidade têm despertado grande atenção nos últimos anos. O custo ou a carga de uma doença pode ser medido pelo impacto financeiro de doenças relacionadas no sistema de saúde (custos diretos) e pela perda de produtividade e qualidade de vida (custos indiretos) para a sociedade e os indivíduos.

A obesidade representa um grande desafio para a saúde, especialmente nos países em desenvolvimento como o Brasil e os custos são substanciais, embora desconhecidos na maioria dos sistemas de saúde.

Do que até agora exposto, verificou-se, em linhas gerais, a obesidade mórbida inserida no contexto do direito à saúde, com uma preocupação crescente no que diz respeito à uma questão de saúde pública, vinculados à Carta Magna ao colocar o estado não só como garantidor do direito à saúde mais também com a tarefa de dispor meios, através de políticas públicas para a efetivação deste direito, como preceituado nos Art. 196 e 197 da CF /88.

Desta forma, o desafio se perfaz na busca dos meios e instrumentos para a efetividade destes direitos.

3. A RECONVERSÃO SOCIAL DO PODER LEGISLATIVO NO BRASIL

“Em suas virtudes e imperfeições, O Poder Legislativo espelha as virtudes e imperfeições do povo que representa”[6]

Trata a Constituição, a priori entendida hoje como um documento escrito, rígido, no qual se dispõe uma variedade de normas e princípios que devem ser obedecidos por todos de uma nação, de apresentar a organização do estado e a limitação estatal por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais.

Neste traçado, a função legislativa, segundo AZEVEDO (2001, p 23) “ é um traço essencial de todos os sistemas políticos, pelo menos desde o advento da Nação-Estado”.

Desta forma, o poder Legislativo ao longo da história vem-se constituindo com novas ideias, novos sonhos, novas ideologias com destaque os idos de 70 e 80 que, com a mudança de comportamentos pela luta da expansão dos direitos de cidadania (entendida aqui como o conjunto de direitos civis, políticos e sociais), desencadeou um novo sentido de democracia, qual seja: sinônimo de participação.

“(…) nós trabalhamos com mudança de mentalidade. Nós queremos uma sociedade onde se consiga declinar um pouco, senão reduzir totalmente o sexismo, o racismo, a homofobia. São pretensões gigantescas, mas nós temos isso aí dentro de nós. Não tem trabalho que a gente faça em que estes valores não estejam presentes.” (ARAUJO, 1999, p. 17)

Desta forma, Vasconcelos (2002) apud Locke afirma que o “Poder legislativo é aquele que tem o direito de estabelecer como deverá utilizar a força da comunidade no sentido de preservação dela própria e dos seus membros”

Frente ao clamor social, a constituição social, atribui ao Poder Legislativo como funções típicas ou predominantes, que segundo DIRLEY (2012) são a legislação e fiscalização.

Neste sentido, reveste o poder, imbuído pela Reconversão social, qual seja, o poder legitimado pela sociedade com base nas respostas variadas às variadas e difusas expectativas sociais.

Entretanto o cerne deste, será destinado à sua função legislativa posto que esta está diretamente ligada à implantação de políticas públicas no que se refere ao direto a saúde no que tange a obesidade.

De acordo com SOUZA DUTRA (1991, p.432), a organização legislativa depende de

“fatores tais como tradição, história, equilíbrio político das forças socais, constitucionalidade e outros. Sua existência não pode ser sustentada no número de unidades produzidas ou de clientes atendidos, pois depende do nível de respostas que possa dar às expectativas sociais para as quais ela foi criada para harmonizar.”

Por conseguinte, são duradouros e respeitados à medida que sejam reforçados pela sociedade.

3.1. PROCESSO E PROCEDIMENTO NO PODER LEGISLATIVO

Como visto, coube ao Poder Legislativo dar respostas às expectativas sociais. Contudo tais respostas dependem de aprender o “jogo parlamentar” que segundo Marcia M.M.C (2001, p15) restringe-se “aos movimentos e articulações necessários às atividades parlamentares de elaboração de produtos legislativos, à definição de quem são os participantes legítimos, aos processos, aos acessos permitidos às relações entre os Poderes, enfim, às características reais do design”.

Neste sentido, insta salientar procedimento legislativos:

“Designa-se por procedimento legislativo a sucessão de atos (ou de fases, consoante a posição doutrinal respeitante à natureza de procedimento) necessários para produzir um ato legislativo. A lei é o ato final do procedimento. (…). Deste modo, o procedimento legislativo é um complexo de atos, quantitativa e funcionalmente heterogêneos e autônomos, praticados por sujeitos diversos e dirigidos `produção de uma lei do Parlamento. Noutros termos:(…) o modo ou íter segundo o qual se opera a exteriorização do poder legislativo” (AZEVEDO, M.M.C., 2001, p. 26)

Noutras palavras, passou a ser maneira de porta-se, de agir, emoldurado por regras as quais o legislador deva seguir, em linhas gerais a moldura formal em que se processa a elaboração legislativa que serve para proteger princípios básicos, que garantam a legitimidade dos produtos legislativos.

Por conseguinte, é também reflexo da reivindicação social e neste contexto o temos como processo na posição de MORARES (2000, p. 505) “o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas ideias”.

Desta forma reflete o “fluxo de ideias”, mais sútil, porém não menos significativo posto que é alimentado originalmente pela sociedade.

Por conseguinte, embutindo em processo e procedimentos, reflexo do Jogo Parlamentar e fluxo de Ideias, surgem os produtos legislativos que regulamentam a coexistência social.

Em consulta no site da Câmara dos Deputados (2016) em Relatório de Proposições, com os filtros de pesquisa ”obesidade tratamento”, “ano de apresentação”, “todos os tipos de proposição”[7] foram encontrados 92 das quais 55 se encontram arquivadas e 37 em tramitação, compreendidas entre os anos de 2008 – 2016, qual seja em um período de 8 anos.

Ampliado o filtro da pesquisa, adicionado “em tramitação sim”= Projeto de Lei” encontramos 33 que discorrem sobre o tratamento da obesidade nos amis diferentes contextos a saber:

a)    exclusão de cobertura a tratamentos relacionados ao diagnóstico de obesidade mórbida;

b)    da proibição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária de vetar a produção e comercialização dos anorexígenos: sibutramina, anfepramona, femproporex e mazindol.;

c)    disciplina a prevenção da obesidade infantil e a promoção da alimentação adequada nas escolas de educação básica das redes públicas e privadas do País, e dá outras providências;

d)    institui a política de Combate à obesidade e dá outras providências.

e)    altera o Decreto-Lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941 para estabelecer como contravenção penal importunar, impedir, obstar, constranger ou atrapalhar o aleitamento materno em locais públicos ou privado;

f)     altera a Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009, para estender as diretrizes da alimentação escolar às instituições privadas de ensino e vetar o comércio no interior das escolas de alimentos de baixo teor nutricional;

g)    Dispõe sobre a gratuidade no transporte coletivo interestadual para os portadores de doenças crônicas e portadores de deficiências;

h)    Reduz a zero as alíquotas da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de produtos dietéticos e com baixo índice calórico;

i)      Acrescenta a alínea "d", no inciso I do art. 6º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, para determinar a realização de campanhas permanentes de incentivo à prática de atividades físicas;

j)     Altera dispositivos da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, para tornar obrigatória a cobertura completa pelos planos de saúde de cirurgias para remoção de excesso de pele remanescente de cirurgia bariátrica e de cirurgias de transplante de fígado, coração, pâncreas e rins.

No âmbito estadual, em busca no Site da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, foram encontrados como Atividade Parlamentar, 21 (vinte e um projetos de lei) apresentados entre aos anos 2003-2010 e que se encontram em tramitação que também como na esfera Federal, discorrem sobre diversas vertentes, nas quis destaca-se:

a)    a instituição da Política Estadual de combate à obesidade de 2012;

b)    autorização para o Poder Executivo instituir o programa de tratamento da obesidade mórbida no âmbito estadual;

c)    instituição de política estadual para prevenção e combate as doenças associas aos distúrbios alimentares como bulimia, anorexia e obesidade mórbida.

Desta forma, os produtos legislativos no âmbito Federal, através da Câmara dos Deputados e no âmbito estadual Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, servem para verificar a ocorrência (ou não) da inercia legislativa frente a obesidade mórbida no que tange ao fenômeno da Judicialização.

4. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

“o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer na cura. A expansão do Judiciário não seve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.”[8]

Conforme salientado pelo doutrinador Dirley da Cunha Júnior(2012, p 656) “ segundo a Constituição de 1988, as normas definidoras de direitos (e garantias) fundamentais têm aplicação imediata, o que significa afirmar que, em princípio, essas normas têm eficácia plena, não sendo dependentes de qualquer interposição do legislador para lograrem a efetividade ou eficácia social”.

Entretanto, em um simples descortinar da realidade brasileira, percebe-se que de fato, todos os direitos fundamentais se submetem ao mesmo regime jurídico-constitucional. Contudo, inseridas as questões de ordem político econômicas, tem-se a violação da aplicabilidade deste mesmo regime jurídico constitucional, frente ao fenômeno da Judicialização.

Insta salientar, entretanto, o posicionamento de Barroso em diferenciar Ativismo judicial e a Judicialização.

O constitucionalista explica que, como fato, a Judicialização possui três causas, que aqui só nos cabe citar, a saber, a redemocratização do país, a constitucionalização e o sistema de controle de constitucionalidade.

Neste sentindo, conceitua a Judicialização como sendo, no contexto brasileiro, “ um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política”[9].

Neste diapasão, o ativismo judicial se revela como,

“uma atitude, a escolha de um modo especifico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente se instala em situações de retração do Poder legislativo, de um certo deslocamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas socais sejam atendidas de maneira efetiva”.[10]

Por conseguinte, nas palavras do Ministro Celso de Mello[11], in verbis,

“Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (…)- A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental”. (negritamos)

4.1. A FUNÇÃO SOCIAL DO PODER JUDICIÁRIO

Da mesma forma que o direito à saúde é garantido constitucionalmente, é dado ao estado, o dever, nos termos da lei, de dispor sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo a sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, conforme preceitua o Art. 197 da CRFB/88.

Neste contexto, vem o Poder Judiciário atendado às demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelos poderes competentes, pois revelam, segundo Barroso, “as dificuldades enfrentadas pelo Legislativo”.

Nas palavras do Ministro Celso de Melo,

“É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, 'Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976', p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”[12]

Neste sentido, não só as dificuldades enfrentadas pelo legislativo, que aqui só nos cabe citar, e o descrédito da população é uma delas frente a frequentes escândalos políticos, e a omissão de politicas públicas frente ao fenômeno da Judicialização, o Estado Social, entendido aqui na posição de BONAVIDES (2004, p.187) “como sendo o que se acha contido juridicamente no constitucionalismo democrático”.

Desta forma, o clamor social trazido pelas lutas sociais que culminaram com a Constituição Cidadã de 1988, com o estado garantidor, assistencialista que trouxe em seu bojo por assim dizer, o papel de assumir o provimento dos bens necessários à vida, em se tornando omisso frente a eficácia e a “integridade dos direitos fundamentais”, dá, ao Poder Judiciário a função social à medida que este torna-se responsável, em dirimir as lides que nele chegam.

Neste diapasão vem se posicionado o TJBA – Tribunal de Justiça da Bahia, há mais de quinze anos, enfrentando esta matéria frente ao princípio da dignidade da pessoa humana e diante da pressão da iniciativa privada, senão vejamos,

“contrato de seguro saúde. obesidade mórbida. inexistência de prova da existência de profissionais credenciados. despesas que devem ser arcadas integralmente pela seguradora. as empresas seguradoras de saúde, por força da própria atividade que exploram, estão obrigadas a dispor de mecanismos capazes de pôr em movimento todo aparato necessário para prestar assistência ao segurado, de acordo com a mais avançada técnica de medicina. 2. recurso improvido.” (TJ-BA 2976072005 BA 29760-7/2005, Relator: SARA SILVA DE BRITO, 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS E CRIMINAIS)

“contrato de seguro saúde. obesidade mórbida. cirurgia. inexistência de prova da existência de profissionais credenciados. despesas que devem ser arcadas integralmente pela seguradora. 2. sentença mantida. recurso improvido.” (TJ-BA 3129672004 BA 31296-7/2004, Relator: SARA SILVA DE BRITO, 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS E CRIMINAIS)

“seguro saúde. preliminar de incompetência absoluta. rejeitada. competente é o juizado de defesa do consumidor quando ausente a alta complexidade e existente a relaçao de consumo. cláusula contratual com restriçao abusiva. seguro saúde. interpretação da cláusula de maneira mais favorável ao consumidor. custeio de despesas com obesidade mórbida. violação do princípio da boa-fé. exegese dos arts. 46 e 54, parágrafo 4º, do cdc. o princípio do pacta sunt servanda está relativizado pelo advento da lei no 8.078/90, que admite explicitamente a interferência do poder judiciário nas relações contratuais de consumo (art. 6o, iv e v), visando preservar os princípios da boa-fé e do equilíbrio entre as partes. cláusula restritiva de direito implícito do consumidor redigida sem destaque. nulidade de pleno direito na forma dos arts. 51, i e iv e 54, 4o do cdc. confirma-se a sentença ad quo, que compôs a lide com judiciosidade, pelos seus próprios fundamentos. recurso conhecido e improvido, para manter a sentença por seus próprios fundamentos e condenar a recorrente em custas processuais e honorários advocatícios.” (TJ-BA 5862772002 BA 58627-7/2002, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS E CRIMINAIS)

4.2. A RESERVA DO POSSÍVEL

“se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força a de um opressor.”[13]

Não obstante ao fenômeno da Judicialização da saúde, insta salientar que em um Estado Social, é de suma importância que os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário unam forças para que forma uníssona favoreça a efetividade dos direitos sociais e no cerne deste, o direito ao tratamento da obesidade mórbida tendo em vista a mesma ter sido reconhecida como um problema de saúde pública, uma epidemia global.

Assim sendo, desdenha-se o conflito da disponibilidade financeira do estado para a efetivação dos direitos e daí a “Cláusula do Reserva do Possível” e o conflito do Princípio entre os poderes posto que é necessário que se “repartam por entre órgãos distintos, de sorte que posa cada um deles, sem usurpar as funções um do outro, impedir que os demais abusem de suas funções”, (DIRLEY, 2012, p. 549)

Nas palavras do Ministro Celso de Melo,

“A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).

Desta forma, verificados não só o número de Proposições que se encontram em tramitação, como já citado e, o número crescente de demandas judicias, e do número de demandas judiciais que, segundo consulta ao Site JusBrasil.com.br, com o filtro “Obesidade” foram encontrados 16.985 distribuídos nos mais diversos TJs, evidencia-se uma “omissão dos demais poderes” no que diz respeito à efetivação do direito à saúde.

Imperioso registrar que não há dados definitivos quanto a esta questão.

O que se observa é que há demandas em face das operadoras e planos de saúde e outras em face do Estado.

No que tange as demandas judiciais em face do Estado, foram encontradas no relatório de Demandas Judicias[14], a União figurando como demandada nas ações em que se pleiteia fornecimento de medicamentos e subsídios técnicos no que diz respeito ao comprimento das decisões prolatadas, compreendidas no período entre 2009 e 2012, sendo: no ano de 2009, 10.486 (dez mil, quatrocentos e oitenta e seis) novas ações; no ano de 2010, 11.203 (onze mil, duzentos e três) novas ações; no ano de 2011, 12.436 (doze mil, quatrocentas e trinta e seis) novas ações; por fim no ano de 2012 13.051 (treze mil e cinquenta e uma) novas ações consoante se observa na tabela abaixo.

Insta salientar que, a mesma pesquisa, identifica o percentual de decisões que foram favoráveis à União compreendidos no período de outubro de 2011 e setembro de 2012, in verbis,

“No período, foram prolatadas 7773 (sete mil setecentos e setenta e setenta e três) em tais processos. Destas,2263 (dois mil duzentos e sessenta e três) decisões favoráveis à União, o que representa cerca de 30% das decisões”.

No que tange as demandas face as operadoras de Plano de saúde, em busca no Site do Jus Brasil com o Filtro, “obesidade operadora de plano de saúde” TJ -Ba, foram encontrados 1.406, o que comprova a ampla atuação deste Tribunal.

Não obstante a quantidade de demandas, a grande preocupação se revela frente Cláusula da Reserva do Possível, posto que, o bojo das decisões enseja altos custos financeiros.

Segundo relato pelo COJUR/MS,[15] tem-se no período compreendido entre 2005 e 2012 um “crescimento abrupto” nos recursos destinados ao pagamento via deposito judicial tendo prazo inicial de 02 dois dias ampliado para 15 (quinze dias).

Tal fato exemplifica a “incapacidade de a Administração acompanhar o ritmo de crescimento das ações judiciais, que são, no mais das vezes individuais e não permitem uma programação pelo Estado” (CONJUR/MS 2012 p.15)

Por conseguinte, tal incapacidade se coaduna com a Clausula da Reserva do Possível posto que esta, nas palavras de Ingo Sarlet (2012, p 255)

“[…] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável.”

Neste diapasão, entretanto, encontra-se a problemática efetiva da prestação pelo Estado do direito à saúde em especifico o tratamento da obesidade.

Por conseguinte, temos no STF o posicionamento de que,

“a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

4.3. O PIONEIRISMO DO TJBA – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA

Consoante garantidor do direito à saúde, cujo teor de suas decisões respaldam-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé, dever social do estado, há 15 quinze anos o TJBA tem sido provocado a “dizer o direito da obesidade”.

Não obstante, representa, no cenário nacional 11% das demandas judicias só no ano de 2016, o que é um número bastante volume os em se considerando os Tribunais Estaduais de de SP com 32,32%, RJ com 11,26 % e RS 15,68 (vide gráfico).

O seu pioneirismo, não obstante, à quantificação de demandas, revela-se no teor de sus decisões e que veem causando jurisprudência, senão vejamos,

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAMENTO. TRATAMENTO DE OBESIDADE. PLANO DE SAÚDE. RECUSA. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DE CLÍNICA ESPECIALIZADA. DEVER DE CUSTEAR. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. Não merece retratação a decisão censurada quanto à determinação de que o plano de saúde acionado custeie as despesas relativas à internação da recorrida, em clínica especializada e com equipe multiprofissional, conforme indicação constante da inicial, com vistas ao tratamento da obesidade de que é portadora, assegurando-lhe o direito à vida, saúde e dignidade humana.” (Classe: Agravo Regimental, Número do Processo: 0020797-60.2015.8.05.0000/50000, Relator(a): Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 02/12/2015 )

“mandado de segurança. decisão interlocutória que determina a redução de astrientes na proporção de quase cem por cento do total apurado. Atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade em confronto com o princípio da vedação do enriquecimento ilícito. Respeito ao art. 5º, xxxvi da constituição federal. segurança concedida parcialmente.” (TJ-BA 3325692003 BA 33256-9/2003, Relator: CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO, 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS E CRIMINAIS)

“JUIZADO ESPECIAL. CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO QUE DETERMINA A PRESTAÇAO DE CAUÇAO LEGAL POR PARTE DO AUTOR. NAO VIOLAÇAO DO TETO LEGAL DOS JUIZADOS. DENEGAÇAO. I-NAO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL LÍCITO E PRATICADO EM CONFORMIDADE COM OS DITAMES DA LEI ACORDE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. II-DENEGA-SE A SEGURANÇA, QUANDO A CERTEZA E A LIQUIDEZ DO DIREITO PLEITEADO NAO TRANSPARECE INCONTROVERSA E CAPAZ DE SER COMPROVADA, DE PLANO, POR DOCUMENTAÇAO INEQUÍVOCA. SEGURANÇA DENEGADA” (TJ-BA 484598 BA 48459-8/2003, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS E CRIMINAIS)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBESIDADE. INTERNAÇÃO. CLÍNICA DA OBESIDADE. NEGATIVA POR PARTE DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO MÉDICA DE INTERNAÇÃO EMERGENCIAL EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. DEMORA QUE RESULTARIA EM AGRAVAMENTO DA ENFERMIDADE E SUAS CO-MORBIDADES. DEVER DE CUSTEAR. RECURSO NÃO PROVIDO. De fato, restou evidente que o agravante é portador de obesidade e diversas comorbidades, sendo necessária a internação do mesmo em clínica especializada. Os relatórios médicos de fls. 94 a 98, firmados por médicos especializados, atestam as doenças do agravante, todas relacionadas a obesidade, deixando claro a necessidade de tratamento para o emagrecimento. Não conceder a tutela requerida seria negar o direito à saúde ao agravante, que necessita da referida internação para o êxito no tratamento da obesidade de que é portadora. Ademais, não cabe ao Estado-Juiz discutir e nem discordar da autoridade médica, quando por ela determinado este ou aquele procedimento, como a melhor opção para o portador da patologia. Recurso não provido.” (TJ-BA – AI: 00007925120148050000 BA 0000792-51.2014.8.05.0000, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 18/02/2014, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/02/2014)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBESIDADE. INTERNAÇÃO. CLÍNICA DA OBESIDADE. NEGATIVA POR PARTE DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO MÉDICA DE INTERNAÇÃO EMERGENCIAL EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. DEMORA QUE RESULTARIA EM AGRAVAMENTO DA ENFERMIDADE E SUAS CO-MORBIDADES. DEVER DE CUSTEAR. RECURSO NÃO PROVIDO. De fato, restou evidente que o agravante é portador de obesidade e diversas comorbidades, sendo necessária a internação do mesmo em clínica especializada. Os relatórios médicos de fls. 94 a 98, firmados por médicos especializados, atestam as doenças do agravante, todas relacionadas a obesidade, deixando claro a necessidade de tratamento para o emagrecimento. Não conceder a tutela requerida seria negar o direito à saúde ao agravante, que necessita da referida internação para o êxito no tratamento da obesidade de que é portadora. Ademais, não cabe ao Estado-Juiz discutir e nem discordar da autoridade médica, quando por ela determinado este ou aquele procedimento, como a melhor opção para o portador da patologia. Recurso não provido.” (TJ-BA – AI: 00007925120148050000 BA 0000792-51.2014.8.05.0000, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 18/02/2014, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/02/2014)

“GRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA. IMPRESCINDIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO TJBA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Em casos como tais, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem se posicionado no sentido de determinar o custeio, pelos planos, da terapia especializada no restabelecimento da saúde dos beneficiários, sem objetivo estético.” (Classe: Agravo Regimental, Número do Processo: 0002675-62.2016.8.05.0000/50000, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 13/05/2016)

O pioneirismo da TJBA, está não só no julgamento da lide, mas, nas iniciativas, nos posicionamentos dos magistrados e aqui expomos: A obesidade é uma doença grave e que pode levar à morte”. O alerta é da juíza Marielza Brandão Franco, assessora especial da Presidência, durante o seminário 'Obesidade: Dignidade – Saúde e Justiça', realizado aos 19 de outubro de 2016, realizado no auditório do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

O seminário integrou a programação do Dia Nacional de Prevenção a Obesidade, que foi comemorado na terça-feira (11), e com realização do Coletivo das Pessoas com Obesidade, em parceria com o Tribunal, através da Universidade Corporativa (Unicorp), Comitê Executivo Estadual do Fórum Nacional da Saúde (CNA) e Diretoria de Assistência à Saúde.

5.CONCLUSÃO

O panorama apresentado da Judicialização da saúde tendo como pano de fundo a reconversão social do poder legislativo, revelou que a questão trazida não impacta no princípio da separação dos poderes, mas na alteração de função atípicas de cada poder à medida que traz ao Poder Judiciário à função social ante a omissão de políticas públicas, quando estas se consubstanciam na Clausula da Reserva do Possível.

Diante da inercia, de fluxos de poder e ideias, dos quais deveria o Poder Legislativo emanar as respostas buscadas pela sociedade, busca o cidadão, através do poder judiciário, que outrora fora planejado com a “missão de administrar a justiça”, garantir a aplicabilidade de um direito constitucional: o direito à saúde, o direito ao tratamento da obesidade mórbida, epidemia global.

Com efeito, as crescentes demandas judicias expressam o comportamento ajustado dos indivíduos que buscam a eficiência do regulador, legislador e sobretudo do político no que diz respeito à garantia do direito constitucional à saúde, posto que um país é isto: a sensibilidade em manter os direitos essenciais da pessoa humana. E a saúde é indiscutivelmente um deles que se revela em uma outra concepção, inserida num contexto econômico social dinâmico social.

A Judicialização da saúde vem sendo potencializada no país e gerando uma preocupação dos médicos e do Ministério com o tratamento dado pela Justiça aos casos.

Desta forma, o fenômeno da Judicialização nos coloca a repensar o Estado Social à medida em que o Poder legislativo espelha as “virtudes e imperfeições da sociedade que o representa” como bem disse Vasconcelos.

Por conseguinte, estamos diante de um Judiciário que é chamada a atender o Clamor Social, como verdadeiro administrador destas ditas imperfeições espelhadas.

Só nos cabe então ponderar sobre as palavras do Ministro Celso de Melo,

“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição”. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)