A legitimidade de uma regulação jurídica da publicidade infantil no Brasil

Resumo: Este artigo aborda a realidade da regulação da publicidade infantil no Brasil, apontando os fundamentos que legitimam a adoção de instrumentos normativos estatais voltados para a proteção da criança frente à publicidade comercial. Através de uma revisão bibliográfica que se baseou em livros, artigos e textos legais, o presente estudo aborda o tema a partir de pontos distintos, mas complementares: primeiramente, os aspectos gerais da atividade publicitária, delimitando seu conceito e natureza, além de diferenciá-la de seus falsos sinônimos; em seguida, haverá uma análise da vulnerabilidade que as crianças possuem diante da prática comercial e de como o sistema jurídico brasileiro se manifesta para protegê-las; posteriormente, serão apresentadas as vias de fundamentação jurídica para uma regulação estatal da publicidade infantil no Brasil. Se verificará que o sistema jurídico brasileiro, ao mesmo tempo em que determina a proteção da criança frente a práticas comerciais abusivas, carece de dispositivos normativos mais específicos que regulem de fato a matéria. Partindo-se desta realidade, o presente artigo busca demonstrar os fundamentos que legitimam a regulação estatutária da publicidade comercial no país.[1]

Palavras–chave: publicidade abusiva; regulação publicitária; defesa do consumidor; criança.

Abstract: This article discusses the reality of regulation of advertising child in Brazil, highlighting the reasons that legitimize the state adoption of legal instruments aimed at protecting children against the commercial advertising. Through a literature review that relied on books, articles and legal texts, this paper addresses the topic from different points, but complementary: first, the general aspects of advertising activity, limiting its concept and nature, and differentiate it from its synonyms false, then there will be an analysis of vulnerability that children have on the commercial practice and as the Brazilian legal system manifests to protect them, later, will present the process of legal reasoning to a state regulation of child advertising in Brazil. If you find that the Brazilian legal system, while determining the child protection against unfair commercial practices, require more specific regulatory provisions governing the matter of fact. Starting from this fact, this article seeks to show the grounds that legitimize the statutory regulation of advertising in the country.

Keywords: Improper advertising; regulation of advertising; consumer protection; children.

Sumário: Introdução; 1. Publicidade Comercial – Aspectos Gerais; 2. Criança – vulnerabilidade e a necessidade de proteção frente à publicidade comercial; 3. Vias de fundamentação jurídica para uma regulação estatal da publicidade infantil no Brasil; Conclusão.

Introdução

Na realidade brasileira, onde as crianças são recordistas mundiais em número de horas diante da TV – 4 horas e 54 minutos (HENRIQUES, 2010, p. 72) – a tentativa de regulação da publicidade infantil tem sido tema de inúmeras polêmicas. Comparado a outras democracias, o Brasil é caracterizado por ser extremamente liberal quanto à regulação da prática publicitária. Apesar de seu sistema jurídico considerar a vulnerabilidade da criança frente aos anúncios comerciais e determinar a sua proteção integral, possibilitando a regulação da publicidade, não existem dispositivos legais específicos que orientem a aplicação das restrições (LIMA, 2010, p.3). Quando esses tipos de dispositivos são propostos, esbarram nos interesses de boa parte das indústrias e das agências publicitárias, setores do mercado responsáveis por altos e sempre crescentes faturamentos.

O CONAR (Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária), órgão de controle constituído pelas próprias empresas, tem se posicionado contra qualquer tipo de regulamentação legal à publicidade. Para o conselho, a atividade de autorregulação já seria suficiente para um controle efetivo do conteúdo abusivo que venha a emanar dos anúncios publicitários. Além disso, costumam utilizar o termo “liberdade de expressão comercial” para alegar que a atividade da publicidade comercial deve ser considerada como direito fundamental, e restringi-la seria atentar contra os princípios de um Estado democrático de Direito (LIMA, 2010, p.2).

No extremo oposto, a sociedade civil tem se organizado no sentido de buscar meios de comprovar a legitimidade e a legalidade de uma regulação publicitária mais forte no Brasil. No que se refere à legitimidade, uma gama de estudos científicos têm sido utilizados para mostrar os efeitos deletérios que a os anúncios publicitários provocam nas crianças, explorando a sua inocência e credulidade (REBOUÇAS, 2008, p. 76).

A legalidade da regulação é discutida de modo amplo, onde diferentes juristas propuseram caminhos de interpretação distintos, mas todos alinhados com os fundamentos da ordem jurídica brasileira e do Estado democrático de Direito:

a) Um grupo de juristas defende que uma interpretação sistemática da Constituição Federal de 1988 (CF), do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente já seria suficiente para impor regras restritivas ou até mesmo proibitivas da publicidade infantil;

b) Alguns defendem que a constituição não trata como fundamental a liberdade de expressão adjetivada como “comercial”. A publicidade comercial estaria explicitada pela CF na sessão que trata da ordem econômica. Assim, em caso de choque entre princípios relacionados à atividade econômica e direitos fundamentais, estes prevaleceriam;

c) Outros afirmam que, mesmo que se considere a “atividade de publicidade comercial” como um direito fundamental ligada a uma suposta “liberdade de expressão comercial”, ela não é absoluta, podendo ser restringida quando comprometer outros bens jurídicos também fundamentais, caso onde seria utilizada a ponderação.

Essas diferentes vias interpretativas buscam construir um fundamento jurídico que baseie a atividade legislativa no sentido de se criar normas que venham a regular de forma específica a publicidade comercial. 

O presente estudo objetiva analisar os aspectos relacionados com a legitimidade e a legalidade de uma regulação estatal da publicidade infantil no Brasil.

1. Publicidade Comercial – Aspectos Gerais

O conceito de publicidade comercial não está previsto em nenhum documento legal do sistema jurídico brasileiro. As definições dessa atividade comercial são provenientes da doutrina, dentre as quais se destaca o breve conceito de Rizzatto Nunes (2010, p. 122), que trata a publicidade comercial como um “meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor”. Isabella Henriques (2006, p. 31), porém, define tal atividade de forma mais detalhada:

“Forma de oferta e, portanto, de prática comercial, que se vale dos meios de comunicação social de massa para difundir os benefícios e vantagens de determinado produto ou serviço, cujo consumo se pretende incentivar”

A definição citada privilegia o aspecto mais característico publicidade comercial: o seu objetivo final não está voltado para a informação detalhada sobre o produto, mas apenas de um incentivo para o consumo. Deste modo, a divulgação das características de produtos e serviços nunca se dá de maneira completa, mas fracionada, procurando enaltecer os mencionados “benefícios e vantagens”. Por outro lado, os seus aspectos negativos, na quase totalidade dos casos, nunca são apresentados.

Para fins de desenvolvimento deste trabalho, é necessário diferenciar os conceitos de publicidade comercial, publicidade (não adjetivada) e propaganda, visando à compreensão de suas diferentes naturezas. Conforme a diferenciação de Vidal Nunes (2008, p. 275):

a) Publicidade Comercial: atividade desenvolvida para fomentar o consumo, seduzindo o consumidor para a aquisição de determinado produto ou serviço;

b) Publicidade: meio pelo qual o Estado dá transparência às suas decisões e informa a população;

c) Propaganda: visa à divulgação de idéias, teorias e princípios.

Apesar da grande diferença que existe entre as expressões citadas, o legislador brasileiro, ao longo dos anos, não observou as particularidades dos diferentes termos. Devido a esta falta de cuidado, “publicidade” e “propaganda” são expressões utilizadas com freqüência no lugar de “publicidade comercial”, algo visto no próprio Código de Defesa do Consumidor. Inteligentemente, a doutrina e a jurisprudência brasileira, através de interpretação lógico-sistemática, não consideram os termos como sinônimos, já que um fato é notável: a publicidade comercial não tem cunho ideológico ou político, sendo considerada mera atividade econômica.

A indústria da publicidade é responsável por aproximadamente 1% do PIB mundial – movimentou aproximadamente US$ 582 bilhões em 2009, segundo informações do Banco Mundial. De todos os países do mundo, o Brasil é o terceiro que mais investe em publicidade, fato que proporciona grande poder econômico aos grandes grupos que atuam na área.

Verifica-se hoje que parte considerável dos recursos destinados a publicidade são investidos em comerciais infantis, fato verificado também no Brasil, onde 250 milhões de dólares são movimentados. Nos tópicos seguintes serão verificados os motivos pelos quais a indústria da publicidade tem lançado suas atenções, cada vez mais freqüentemente, para as crianças.

2. Criança – vulnerabilidade e necessidade de proteção frente à publicidade comercial

No mundo, o consumo infantil gera lucros de cerca de US$ 15 bilhões por ano e o poder de persuasão das crianças nas compras dos adultos aproxima-se de US$600 bilhões (SANTOS, 2007, p. 6). Isso se explica pelo fato das crianças influenciarem cerca de 80% do consumo doméstico brasileiro, seja de produtos infantis ou não. Quando as agências de publicidade direcionam sua atenção aos meninos e meninas, estão interessados tanto no seu poder de influência quanto no fato de que eles serão o público consumidor de amanhã. Promover a fidelidade dos pequenos a uma marca é garantir que eles tenham preferência por seus produtos no futuro.

A sociedade pós-moderna é marcada pelo distanciamento nas relações sociais, inclusive dentro da família. Enquanto os pais estão ausentes durante grande parte do dia, as crianças ficam cada vez mais expostas aos meios de comunicações, dentre os quais, a TV encontra-se em primeiro lugar. Como dito anteriormente, a criança brasileira é a campeã mundial em horas diante da telinha: são quase cinco horas dedicadas a ela, número superior ao da quantidade de horas diárias que passam nas escolas (apenas quatro). Acrescenta-se que para 80% das crianças, assistir TV é a principal atividade de lazer (HENRIQUES, 2010, p. 73). Essa situação torna-se mais drástica se considerarmos que a criança tem uma vulnerabilidade natural frente aos anúncios publicitários. Pesquisas comprovam que bastam apenas 30 segundos para uma marca influenciar uma criança (ASSOLINI, 2008, p. 7).

Algumas características básicas tornam a criança altamente influenciável pelos produtos expostos diante de si. Sabe-se que até os oito anos elas não têm capacidade de distinguir a publicidade do conteúdo de programação televisiva. Até os 12 anos não são capazes de compreender o caráter persuasivo dos anúncios comerciais. Sobre essas características é que agem as técnicas de marketing que são dirigidas às crianças: seduzem-nas através de elementos conhecidos do seu cotidiano. Cenários, personagens e roteiros são provenientes do seu mundo íntimo, que transita entre o real e o imaginário, o que facilmente acaba por despertar nelas o desejo pelos produtos anunciados (RODRIGUES, 2007).

A pesquisadora Corinna Hawkes, em estudo comissionado pela OMS, avaliou os mecanismos regulatórios de mais de 70 países, demonstrando ao final que a maioria das regulamentações publicitárias das nações estudadas reconhece as crianças como um grupo especial que necessita de considerações específicas e estipula que a publicidade não deve ser prejudicial ou exploradora da sua credulidade (HAWKES, 2006, p.35).

O ordenamento jurídico brasileiro, ao mesmo tempo em que reconhece a fragilidade do público infantil frente aos anúncios comerciais, carece de mecanismos mais precisos voltados à efetivação de seus dispositivos legais, o que acaba por provocar um distanciamento do que a lei expressa e de como sociedade se comporta (neste caso: de como a publicidade comercial se difunde pelos meios de comunicação sem encontrar limites significativos).

A Constituição Federal de 1988 elenca no caput do seu artigo 227:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Alguns elementos importantes podem ser retirados das linhas supracitadas, com o fim de desenvolvermos a linha teórica deste estudo: (a) o Poder Constituinte direciona o dever de cuidado das crianças e adolescentes não apenas à família, entendendo que a sociedade e o próprio Estado têm um papel indispensável no seu desenvolvimento; (b) a menção à “absoluta prioridade” demonstra a primazia que esta faixa etária possui no que se refere à proteção de seus interesses; (c) expõe que não será admitida qualquer forma de exploração.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069 de 1990, reforça o caráter prioritário que têm as crianças e os adolescentes, sabendo-se que a sua condição peculiar como pessoas em desenvolvimento deve ser respeitada acima de tudo. O ECA, porém, não disciplina a publicidade de forma específica.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078 de 1990, é mais preciso sobre como disciplinar a questão. Em seu artigo 37, § 2º, ele explicita que é inadmissível a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento da criança, assim como a que é capaz de induzi-la a se comportar de forma prejudicial à sua saúde.

“CDC, art. 37, § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” (grifou-se).

O modelo brasileiro de regulamentação à atividade publicitária é centrado na auto-regulação, mecanismo de controle realizado pelas próprias empresas do ramo publicitário, através do CONAR (Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária)[2]. O Código Brasileiro de Autoregulamentação Publicitária discorre sobre os interesses de crianças e adolescentes e informa que “nenhum anúncio publicitário dirigirá apelo imperativo de consumo diretamente à criança”, conforme previsão do artigo 37:

“Art. 37, II – Quando os produtos forem destinados ao consumo por crianças e adolescentes seus anúncios deverão:

a. procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relações entre pais e filhos, alunos e professores, e demais relacionamentos que envolvam o público-alvo;

b. respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade, inexperiência e o sentimento de lealdade do público-alvo;

c. dar atenção especial às características psicológicas do público-alvo, presumida sua menor capacidade de discernimento;

d. obedecer a cuidados tais que evitem eventuais distorções psicológicas nos modelos publicitários e no público-alvo;

e. abster-se de estimular comportamentos socialmente condenáveis.”  (grifou-se)

Apesar de estar compatível com a CF, ECA e CDC, questões inerentes à própria concepção do CONAR impede que estes dispositivos não sejam realmente efetivos. A primeira delas é que a adesão ao conselho é optativa, ou seja, o CONAR não envolve todas as agências de publicidade ou veículos de comunicação do país. Em segundo lugar, por ser um conselho de iniciativa privada, o CONAR não tem o poder coativo que possui o Estado. Em decorrência disto as decisões tomadas por tal Conselho não são sancionadoras (SILVA, 2011, p. 5). Dentre advertências e recomendações, nada garante que o anúncio que fira dispositivos legais seja retirado de circulação e, muito menos, que exista responsabilização civil ou criminal.

Enquanto não são criados mecanismos regulatórios que coloquem em prática o que prediz a CF e outras tantas normas existentes no sistema jurídico brasileiro, as crianças permanecem expostas aos efeitos nocivos que a publicidade comercial é capaz de provocar em seu desenvolvimento. E esses efeitos não são poucos: ampliação do consumismo, erotização precoce, a violência pela busca de produtos caros ou de marcas conhecidas, o materialismo excessivo, o desgaste das relações sociais e, por fim, o aumento da incidência de obesidade infantil (HENRIQUES, 2009, p. 3). Torna-se, portanto, de grande importância o estabelecimento de fundamentações legais que dêem origem à criação de normas limitadoras da publicidade comercial.

3. Vias de fundamentação jurídica para uma regulação estatal da publicidade infantil no Brasil

A regulação publicitária no Brasil apresenta grande paradoxo: em um país que reconhece constitucionalmente o dever do Estado em assegurar um complexo de direitos fundamentais (reconhecendo a atuação da esfera pública na vida privada como sendo algo indispensável para proporcionar a igualdade entre os cidadãos e até mesmo uma liberdade que não se restrinja à formalidades), emprega-se justificativas extremamente liberais para impedir a limitação da publicidade comercial.

No Brasil, o tema da legalidade na adoção de medidas regulatórias tem sido discutido em diferentes perspectivas, todas buscando a efetivação de princípios já consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Serão abordadas a seguir: as vias de fundamentação jurídica para a criação de normas que venham a regular de forma específica a publicidade comercial.

a. Interpretação sistemática da CF, ECA e CDC

A Constituição Federal de 1988 (CF) fundamenta juridicamente a regulação estatal da publicidade infantil a partir de alguns pontos distintos:

Primeiramente, a Carta Magna determina que a saúde é direito de todos e um dever do Estado. Além disso, confere, quando necessário, que caberá ao poder público regular, fiscalizar e controlar as atividades que direta ou indiretamente venham a comprometer a saúde da população.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. (Grifou-se)

Em segundo lugar, a CF define que, apesar de existir liberdade de informação no que se refere á comunicação social, esta não é ilimitada, pois não pode prejudicar valores éticos e sociais ou o meio ambiente, por exemplo. Mais especificamente, quanto à ‘propaganda de produtos’ (termo que a CF utilizou no lugar de ‘publicidade comercial’): não poderá ser nociva à saúde dos indivíduos. Nota-se, ainda, que ‘censura’ é um termo que a CF direciona para a restrição de conteúdo de natureza política, ideológica ou artísticas, sendo que a atividade comercial está excluída de sua égide. Não seria adequada a expressão “censurar a publicidade comercial”.

“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 3º Compete à lei federal:

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”. (Grifou-se).

O Estado e a sociedade devem apoiar a família na promoção da dignidade de crianças e adolescentes, dando-lhes absoluta prioridade – situação prevista no art. 227 (já citado anteriormente).

É impossível deixar de citar o consagrado princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, elencado na alínea III do artigo primeiro do documento legal tratado no momento. Os principais constitucionalistas do mundo o consideram como vetor para a interpretação e aplicação do direito, não podendo ficar de lado de nenhuma discussão doutrinária.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) foi criado para efetivar os direitos fundamentais da infância e adolescência, com base na doutrina da proteção integral. Essa doutrina entende que os menores de 18 anos merecem cuidados especiais, compartilhados entre a família, a sociedade e o Estado, uma vez que estão em fase de desenvolvimento (LIMA, 2010, p. 1). Seu artigo terceiro traduz bem esse pensamento: “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”. O papel do Estado e da sociedade para compor com a família a rede de proteção às crianças e adolescentes foi reforçado pelo artigo quarto do Estatuto: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, (…) à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) possui alguns princípios que funcionam como requisitos básicos na relação entre consumidor e comerciante. Antes de especificá-los, é importante mencionar que o consumidor não é apenas aquele que adquire o produto, mas igualmente as pessoas expostas às práticas comerciais (GRINOVER, 2004, p. 252), como é o caso dos indivíduos que entram em contato com anúncios de marca que divulga seus produtos ou serviços. Mesmo que eles não sejam consumidores stricto sensu, poderão utilizar as normas especiais de proteção ao consumidor, seus princípios, sua ética social de responsabilidade social e sua nova ordem pública para combater as práticas comerciais abusivas advindas da publicidade comercial (MARQUES, 2010, p. 635). Tal equiparação é resultado de uma ampliação do conceito jurídico do que seria um consumidor, que é promovida pelo artigo 29 do CDC: “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Os anúncios publicitários, então, são regidos pelo CDC, devendo seguir os princípios básicos deste: (a) Princípio da identidade: toda publicidade deve ser identificável como tal (não se pode divulgar algo ao consumidor sem que este saiba que está sendo alvo de anúncios comerciais); (b) Princípio da transparência: os fornecedores devem expor informações amplas a respeito do produto; (c) Princípio da veracidade: são proibidas informações falsas, parcialmente falsas ou simplesmente que omitem a respeito das verdades sobre os produtos (o consumidor não pode ser induzido a erro); e (d) Princípio da correção: proíbe a publicidade abusiva (NUNES, 2008, p. 844).

A publicidade comercial brasileira tem rompido frequentemente com dois desses princípios: o da identidade e o da correção. O princípio da identidade é ferido quando tratamos de crianças até oito anos de idade. Foi mencionado que algumas pesquisas concluíram que elas não são capazes de diferenciar os anúncios publicitários dos programas de TV, assistindo aos diferentes conteúdos sem identificá-los como sendo uma coisa ou outra. O princípio da correção é compreendido quando se lê a definição do que seria publicidade abusiva segundo o já citado § 2º do artigo 37 (CDC): “É abusiva, dentre outras, a publicidade (…) que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, (…) ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial á sua saúde ou segurança”. Uma série de pesquisas já demonstrou a fragilidade da criança frente aos anúncios publicitários, resultados já apresentados anteriormente. Diante da fragilidade das crianças, as empresas publicitárias utilizam recursos técnicos que as persuadem. Vidal Nunes Junior (2008, p. 277), analisando o conteúdo dos manuais acadêmicos de publicidade, relata que: “existe a orientação de que, ao elaborar uma mensagem publicitária, a primeira preocupação deve ser a de mexer emocionalmente com o consumidor, para que ele seja induzido, estimulado a consumir”.

A interpretação sistemática da CF, do ECA e do CDC leva à conclusão que o ordenamento jurídico brasileiro possibilita a criação de leis ou outras medidas que venham a restringir ou limitar a atividade da publicidade comercial. Este argumento já foi defendido em publicações de alguns juristas brasileiros, dos quais se destaca Isabella Henriques, grande militante da causa.

b. Prevalência dos direitos fundamentais diante dos princípios da ordem econômica.

A expressão “liberdade de expressão comercial” é mencionada recorrentemente pelos que são contrários à regulação estatutária da publicidade comercial. Veículos de comunicação, empresas e agências publicitárias incluem a divulgação para fins lucrativos como uma faceta da liberdade de expressão e, portanto, deveria ser considerado um direito fundamental. Segundo eles, limitá-la significa ir de encontro aos princípios democráticos, base da estabilidade política.

Vidal Nunes Júnior, por outro lado, alega que a adjetivação “comercial” dada à liberdade de expressão não eleva a atividade publicitária ao nível de direito fundamental, não havendo relatos sobre isso na doutrina constitucional brasileira. Para o autor, a publicidade comercial tem fins meramente econômicos, consistindo-se em um meio de estimular as pessoas a adquirir produtos. Tal atividade é descrita pela CF, mas não no hall de direitos fundamentais (NUNES, 2008, p. 271).

A localização constitucional para a publicidade comercial se encontra no título que diz respeito à ordem econômica e financeira. Questões atinentes à livre iniciativa e à livre concorrência estão claramente descritas na referida sessão, não podendo ser consideradas, então, como direitos fundamentais. Na extração do texto da CF:

“Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira

Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente; VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX- tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Percebe-se que, apesar da ampla liberdade conferida à atividade econômica, ela pode ser restringida em uma série de alternativas legais. E mais: ela deve seguir as balizas de alguns princípios norteadores, como a defesa do consumidor e a função social da propriedade.

Em caso de confronto entre publicidade comercial com os princípios constitucionais que promovem a proteção integral das crianças, um princípio da ordem econômica não pode ser nivelado com os tantos direitos fundamentais que pregam o respeito ao desenvolvimento saudável de meninos e meninas, além de sua dignidade. O argumento “liberdade de expressão comercial”, já utilizado como motivo para arquivar projetos de lei[3] que versam sobre a regulação à publicidade é, portanto, desprovido de solidez jurídica.

É oportuno salientar a atenção que a nova ordem constitucional destinou à proteção do consumidor. O art. XXXII do art. 5º da CF/1988 estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” – presumindo a posição de vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo, o constituinte legitimou e instrumentalizou a atividade interventora do Estado na atividade econômica (MARQUES, 2010, p. 67). Deste modo, a proteção do consumidor foi elevada à categoria de direito fundamental considerado de 3ª geração, já que se volta para a proteção de interesses jurídicos meta individuais (NUNES, 2011, p. 27).

Referida preocupação é também encontrada no texto do art. 170 que cuida da “ordem econômica”, onde está incluso dentre os seus princípios fundamentais a defesa do consumidor (art. 170, V, da CF/1988). Tal dispositivo reitera que a atividade econômica deve respeitar os limites impostos pelo sistema jurídico no que tange à proteção ao consumidor (GRINOVER, 2004, p. 22).

c) Ponderação entre direitos fundamentais

Diante do discurso onde setores interessados consideram a publicidade comercial como um direito fundamental baseado na livre iniciativa, alguns estudos jurídicos recentes têm trazido que, mesmo que a atividade publicitária seja direito fundamental, ela não será absoluta, podendo ser objeto de ponderação. Seguindo a reflexão de Antônio Pereira Junior (2008, p. 796): “Quais os fundamentos que legitimariam a restrição de Direitos Fundamentais? A proteção de outros Direitos da mesma natureza normativa”.

Então, supondo que a “liberdade de expressão publicitária” seja mesmo um direito fundamental, ela não deixa de estar em confronto com princípios também tidos como fundamentais, dentre eles: dignidade da pessoa humana, proteção integral, desenvolvimento saudável e tantos outros. É importante mencionar que, ao se restringir o alcance de um direito fundamental, alguns princípios devem ser utilizados, evitando supressões ilegítimas. Eis os princípios que formam a atividade da ponderação entre direitos fundamentais (PEREIRA, 2008, p. 793):

a) Princípio da legalidade: que determina a necessidade de fundamentação legal precisa, clara e determinável.

b) Princípio da proporcionalidade (lato senso): instrumento que objetiva a aplicação harmônica das normas jurídicas. Quando dois princípios constitucionais se chocam em um caso concreto, há de se encontrar uma saída que tente preservar ao máximo os dispositivos conflitantes. É composto de três subprincípios:

a. Adequação: Deve haver provas de que o meio eleito será capaz de produzir efeitos.

b. Proporcionalidade (stricto senso): Realização de um balanço custo-benefício.

c. Necessidade: A restrição deve ser restringida apenas o suficiente para produzir efeito.

Analisando a experiência de regulação da publicidade comercial no Brasil (como é o caso de bebidas alcoólicas e tabaco), as normas que surgem para restringir a atividade publicitária conseguem atender às exigências da legalidade. Faz parte da natureza das normas reguladoras a precisão, a clareza e a determinabilidade. Exemplos disto: estipulação de horários onde determinados conteúdos serão restringidos, obrigatoriedade da utilização de mensagens que alertem as conseqüências do consumo do produto anunciado, ou ainda as especificações técnicas deste na embalagem. Se a norma reguladora não for precisa, perderá o sentido de sua existência.

A abordagem dos subprincípios da proporcionalidade requer a exposição de fundamentos já explicitados neste estudo. A restrição à atividade publicitária respeita o subprincípio da adequação na medida em que pesquisas já comprovaram que a exposição das crianças à publicidade infantil provoca prejuízos sistêmicos, tanto de ordem física (exemplo da obesidade) (OMS, 2010, p. 7), quanto da esfera psicossocial (erotização precoce, materialismo excessivo, desgaste das relações sociais, dentre outras) (HENRIQUES, 2009, p. 3).

O subprincípio da proporcionalidade (stricto senso) é sempre mencionado, mesmo que de certo modo indiretamente, pelos defensores da “liberdade de expressão publicitária”. Para eles, a publicidade comercial é uma atividade que proporciona riqueza à sociedade e, se limitada, acarretaria uma crise econômica. Porém, em análise mais precisa, percebemos que a não regulação da atividade publicitária pode levar a conseqüências econômicas muito graves, advindos de problemas do âmbito do desgaste das relações sociais, do aumento das despesas na saúde pública (FAGUNDES, 2008, p. 48), dentre outras razões. Importante citar que a adoção de uma efetiva regulação à publicidade infantil provoca benefícios que vão além da seara econômica, principalmente no que se refere ao pleno desenvolvimento físico, psíquico e social das crianças.

O subprincípio da necessidade confere um questionamento à discussão: até que ponto a publicidade infantil deverá ser limitada? Pesquisas provenientes de diferentes países do mundo, justificariam até mesmo a abolição de tal atividade publicitária, tendo em vista que a criança não tem os requisitos psicológicos suficientes para captar uma mensagem publicitária sem ser influenciada (REBOUÇAS, 2008).

As três vias de fundamentação explicitadas não funcionam como partes isoladas. Em conjunto, elas consistem em fundamento jurídico importante para a validade das normas que venham a restringir a publicidade infantil – normas que viabilizem a aplicação de princípios já elencados nos principais documentos legais brasileiros. Salienta-se aqui, a importância de se considerar o sistema jurídico na sua condição de totalidade axiológica, considerando que qualquer norma só pode ser esclarecida quando analisada dentro de uma estrutura normativa regida por valores e princípios. Para que tal abordagem se torne possível, a ciência jurídica moderna tem dado especial atenção à interpretação lógico-sistemática, método que confere a possibilidade de se aplicar o Direito em sua totalidade. Os setores que defendem a ausência de uma regulação estatal da atividade publicitária, ao fundamentar legalmente seus interesses, pecam principalmente nesse ponto: utilizam textos normativos isolados, desconsiderando que o Direito se constitui em uma rede axiológica e hierarquizada de princípios, normas e valores (PASQUALINI, 1995, p. 96). Ao defenderem a livre iniciativa e a liberdade de divulgar seus produtos, por exemplo, omitem a existência de incontáveis princípios e valores que limitam o alcance e as possibilidades de exercício desses direitos. Direitos que, como quaisquer outros, não são absolutos, ilimitados.

Conclusão:

Uma atenta reflexão sobre a regulação da publicidade infantil produz construções teóricas que costumam se chocar com uma grande falácia: a de que limitar a atividade publicitária é uma forma de censura ou algo que fere a concepção básica de um Estado democrático de Direito. O presente estudo demonstrou que isso se trata, na verdade, de uma construção ficcional dos setores interessados, que tentam confundir a opinião pública através do resgate de termos comuns à época da ditadura militar e, por isso, capazes de levantar sentimentos populares aversivos. Essa grande falácia tem se alinhado, propositadamente, ao fortalecimento do discurso neoliberal, na medida em que se defende um Estado cada vez menos presente nas vidas dos particulares. Muitas décadas já se passaram desde a experiência caótica do Estado liberal, quando o poder econômico subjugava a dignidade. Hoje, representantes de setores interessados tentam reerguer a bandeira do liberalismo, que poderá culminar na derrubada de muitas das conquistas sociais adquiridas até então.

Segundo Zygmunt Bauman, um dos maiores problemas da modernidade não está centrado no fato da esfera pública invadir a esfera privada, como alegam os que são a favor de um Estado que não interfira na publicidade comercial. Para o sociólogo polonês, vivemos em um tempo onde os interesses privados têm subjugado o espaço público, já que este não tem sido mais um lugar de encontro e diálogo sobre interesses coletivos. Os indivíduos deixam de ser cidadãos e se tornam seres solitários, mais susceptíveis às manipulações dos detentores do poder econômico (BAUMAN, 2001, p. 49).

O enfraquecimento do Estado não tem ligação nenhuma com o conceito de liberdade. Ser livre é, justamente, participar das decisões coletivas, fazendo valer sua cidadania e praticando o fazer democrático. Quando o povo tem oportunidade de participar das decisões do Estado, torna-se livre de fato, pois determina os rumos da coletividade, que por conseqüência, afetará sua vida particular. Com base neste raciocínio, Jean-Marie Guéhenno acredita que aplicar a ideologia do mercado e da concorrência nas tantas dimensões humanas é destruir o cerne da liberdade. Esta não é produto de um estado natural do ser humano, pois, como assinala o próprio autor: “a liberdade é uma construção política” (GUÉHENNO, 2003, p. 40).

As normas que estão sendo propostas para regular a publicidade comercial não podem ser vistas como produto de um totalitarismo estatal. São os grupos organizados pela sociedade civil os principais atuantes na luta por uma regulação publicitária efetiva, consistindo-se em intensa manifestação popular, que tem se dado através de audiências e consultas públicas. Esta perceptível reocupação do espaço público, que não costuma surgir com muita freqüência nos nossos dias, é proveniente de um dos sentimentos mais essenciais do ser humano: o zelo por seus filhos, sobrinhos ou netos. Assim como já fomos crianças e herdamos um mundo de nossos antepassados, temos como valor primordial a consciência de atuar no desenvolvimento do mundo futuro, um lugar que será habitado pelas crianças de hoje. Com base nesta concepção, a CF/1988 estabelece como prioritária a proteção das crianças e adolescentes e qualquer coisa que possa produzir danos ao seu desenvolvimento deve ser suprimida. Esse é o fundamento maior para a limitação da atividade publicitária: o da precaução com o futuro das crianças, com o futuro de toda a sociedade.