A Lei 11.343/06 e a Nova Política de Drogas no Brasil

Este
ensaio pretende explorar criticamente alguns pontos da atual política de drogas
no contexto brasileiro e esboçar algumas teses a respeito das recentes
modificações normativas referentes à questão, desvelando pistas que auxiliem as
tarefas de configuração das ideologias de fundo, ambigüidades e pontos
problemáticos da lei 11.343/06 e sua reconstrução hermenêutica, à luz da ordem
jurídico-constitucional vigente. Trata-se de compartilhar algumas
perplexidades, visando o futuro desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial
de um tratamento constitucionalmente adequado à questão.

A forma de
ensaio justifica-se pela própria complexidade inerente ao problema das drogas,
em que preconceitos arraigados, construções ideológicas, interesses
geopolíticos e econômicos, espetáculo midiático e moralismo dominam
sobremaneira o debate contemporâneo, constituindo-se em barreiras para o
surgimento de políticas públicas de saúde e segurança mais justas e eficazes.
Não é fácil apontar soluções definitivas em um contexto conflagrado como o que
vivemos, onde parte do instrumental conceitual de que dispomos é funcional ao
modelo dominante. Faz-se necessária a tarefa primordial de semear dúvidas, que
o futuro encarregará de dar na medida do possível maior rigor e profundidade.

Em um
primeiro momento, procuraremos caracterizar a nova lei, refletindo sobre seu
significado político e suas ambigüidades, e apresentando-a como marco normativo
aberto e espaço de lutas por constituição de sentido. Num segundo momento,
traremos o debate dos princípios constitucionais, e como os mesmos vêm
reconstruindo a dogmática jurídica, a ponto de alguns autores falarem em
“dogmática de princípios”, em até em uma nova etapa do pensamento jurídico, o
“Pós-Positivismo”[1],
levantando alguns exemplos de impacto na doutrina e na jurisprudência relativa
à repressão ao consumo e tráfico de drogas, com enfoque no princípio da
razoabilidade, ou proporcionalidade, e seu reflexo mais aceito na esfera
juspenalista: o princípio da insignificância. Por fim, procederemos a uma
análise de alguns pontos potencialmente problemáticos na nova lei, fazendo um
exercício de imaginação jurídica a respeito de suas potencialidades
hermenêuticas, em especial sobre os reflexos do princípio da razoabilidade na
definição futura de políticas de descriminalização e legalização de substâncias
psicoativas no contexto brasileiro.

Embora
marcado pelo escopo crítico e imaginativo, onde as provocações de um ensaio
prevalecem sobre a afirmação de teses consagradas, com o fim primordial de animar
o necessário debate público sobre o tema, acreditamos ser necessário pautar um
enfoque realista, que desconfia das soluções fáceis e irresponsáveis que não
levam em conta a complexa trama de forças ou o impacto de efeitos perversos na
ação social.

1. Contexto
Histórico e Político da Lei 11.343/06: proibicionismo e antiproibicionismo –

A lei
11.343/06 surge em um contexto ambíguo no que respeita a política criminal de
drogas em nosso país. Compreender esse contexto, conforme defendemos, possui um
impacto decisivo na conformação do significado político da nova lei e,
revelando as complexidades inerentes à questão – e como essas complexidades
explicam em boa medida as oscilações da lei no que respeita a política criminal
de fundo adotada pelo legislador – é possível ir ainda além, e traduzir esta
compreensão em balizas hermenêuticas para a aplicação do diploma legal à luz
daqueles elementos político-criminais capazes de compatibilizar-se com nosso
sistema constitucional, com os valores da dignidade da pessoa humana e da
prevalência dos direitos fundamentais.

A
conformação deste contexto, que empresta significado político ao diploma legal
em tela, exige a consciência de um duplo movimento: de um lado, o revelador de
uma tendência fortemente criminalizante, e, de outro, também o que aponta para
a presença de discursos contra-hegemônicos que buscam, e vêm obtendo –
proporcionalmente e cada vez mais – algum espaço na agenda do debate público a
respeito das políticas sobre drogas.

De acordo
com a literatura crítica disponível sobre o sistema penal, parece-nos correto
afirmar que tem predominado, a despeito do que o senso comum nos faz acreditar,
um movimento de exacerbação do poder punitivo do Estado, que se aproxima do que
se denomina panpenalismo[2], o
que pode ser sentido, por exemplo, no avanço da criminalização secundária[3],
na hipertrofia de bens jurídicos a merecerem tutela penal, na inflação de tipos
de perigo abstrato[4],
nas normas penais em branco[5],
no crescente clamor pelo endurecimento de penas, e pela adoção de políticas de
segurança com enfoque na repressão e na minimização de garantias, ainda que
sejam, como sabemos, muitas dessa “novidades”, soluções meramente mágicas para
o problema da segurança pública.

No que
tange mais especificamente ao status das políticas criminais sobre drogas, em
termos históricos, destaca-se que foi durante o século XX que se desenvolveu de
forma mais radical o proibicionismo.

De acordo
com Karam,

“o
proibicionismo pode ser entendido, em uma primeira aproximação, como um posicionamento
ideológico, de fundo moral, que se traduz em ações políticas voltadas para a
regulação de fenômenos, comportamentos ou produtos vistos como negativos,
através de proibições estabelecidas notadamente com a intervenção do sistema
penal – e, assim, com a criminalização de condutas através da edição de leis
penais –, sem deixar espaço para as escolhas individuais, para o âmbito de
liberdade de cada um, ainda quando os comportamentos regulados não impliquem em
um dano ou em um perigo concreto de dano para terceiros”.[6]

A
utilização de substâncias psicoativas ou alteradoras da consciência não é um
fenômeno novo, como nos revelam autores do porte de McKenna[7],
Hoffmann & Schultes[8] e
Escohotado[9].
Acompanhar a história universal da utilização de substâncias psicoativas é
travar contato com uma realidade ao mesmo tempo tão diversa, plural e distante
de nossa experiência cotidiana, como perceber o caráter praticamente universal
da utilização de drogas por parte dos agrupamentos humanos. Mas nunca em outra
fase da história avançaram tão radicalmente as leis contrárias ao porte, venda
e utilização de substâncias alteradoras da consciência, quanto durante o século
XX.

Embora
possamos encontrar raízes mais antigas, observa-se que a repressão às drogas
como uma política de Estado torna-se especialmente forte a partir do fracasso
de uma experiência de criminalização da bebida alcoólica, conhecida como “Lei
Seca”, que vigora nos Estados Unidos entre 1920 e 1933[10].
Coincide com a revogação da Lei Seca o advento da repressão a outras drogas.
Algumas dessas drogas representavam um real problema social – basicamente o
ópio e seus derivados, tanto que a Liga das Nações havia aprovado a Convenção
Internacional sobre o Ópio já em 1912 –, mas a fúria proibicionista, como política
de Estado, e com as características de uma verdadeira histeria nacional, foi
levada a efeito de forma definitiva a partir de fins da década de 1930, tendo
seu epicentro nos Estados Unidos. Em 1937, naquele país, surge um processo de
criminalização da cannabis, ou “marihuana”, no qual as reais razões parecem ter
sido outras além do alegado problema de “saúde pública” gerado com a
dependência. Como nos demonstra o documentário “Grass”[11],
a cannabis foi proibida nos Estados Unidos a partir de um fortíssimo esquema de
propaganda, e tinha por objetivo criminalizar imigrantes mexicanos, além de
dotar as agências de segurança de um poder de controle social sem precedentes.
A obra de Jack Herer demonstra também a existência de fortes interesses
econômicos presentes na destruição das culturas de cânhamo industrial,
capitaneadas por grandes corporações como a DuPont e pela indústria do papel[12].

Após tomar
conta dos Estados Unidos, a histeria anti-drogas se internacionalizaria. A
partir de 1961, com a adoção da Convenção Única sobre Entorpecentes, a
repressão penal à distribuição e ao consumo de substâncias “entorpecentes”
passa a ser estabelecida como política obrigatória para os países signatários,
entre os quais o Brasil. De acordo com Carvalho, podemos perceber uma crescente
espiral de internacionalização da política de repressão às drogas levada a cabo
por interesses sobretudo norte-americanos, fundando o combate às drogas na
ideologia do “inimigo interno”[13] o
que coincidiu historicamente com a importação da Doutrina da Segurança Nacional[14].
No governo Nixon, o proibicionismo ganharia claros contornos militares, com o
anúncio da war on drugs (guerra às drogas), coroando, em nível internacional, o
“modelo bélico” de que nos fala Nilo Batista[15].

A
legislação brasileira adaptar-se-ia ao mote internacionalizado da “guerra às
drogas” sem grande resistência interna, uma vez que vivíamos em um contexto de
Ditadura Militar. Como narra Nilo Batista, apenas treze dias após a outorga do
AI-5, em 26 de dezembro de 1968, o regime militar faz saber do Decreto-Lei 385,
que alterava o art. 281 do Código Penal de 1940, passando a punir o uso de
drogas, equiparando-o ao tráfico com penas de um a cinco anos de reclusão. Em
1971 surge nova lei, endurecendo ainda mais a repressão (L. 5726 de 29 de
outubro de 1971), e demonstrando fortemente a influência da ideologia de
Segurança Nacional e do “modelo bélico”.
O art. 1º determinava o “dever de toda a pessoa física ou jurídica de
colaborar no combate ao uso e tráfico de entorpecentes”. Além disto, criando
procedimentos sumários, colocando os crimes de uso e tráfico de drogas ao lado
dos crimes contra a segurança nacional (para efeitos de expulsão do
estrangeiro, conforme o art. 22 daquele diploma legal), mantendo a equiparação
entre usuário e traficante, e ainda elevando o teto da pena para 6 (seis) anos.

Em
seguida, aprova-se a Lei 6368/76, que restaria em vigor na parte penal até o
presente ano de 2006. Neste diploma legal, desequipara-se o traficante do
usuário, imputando-se penas mais brandas ao crime de “trazer consigo para uso
próprio” (de 6 meses a 3 anos de reclusão, conforme o art. 16), mas elevando-se
em muito os limites máximos da pena para o tráfico: de 6 anos de reclusão da
legislação anterior para nada menos do que 15 anos de detenção (art. 12); além
de outras “novidades”, como a criminalização da “apologia”, de forma
absurdamente vaga e aberta (art. 12, § 2º, III: quem “contribuir de qualquer
forma para incentivar ou difundir o uso”); estando o agente da “apologia“
sujeito às mesmas penas do traficante.

De acordo
com Zaffaroni, a ideologia por trás destes diplomas legais manifesta-se na
“multiplicação dos verbos”, utilizando-se de nova “técnica” penal que contrasta
com o estilo enxuto e objetivo da tradição liberal, demonstrando a deterioração
de garantias e o estabelecimento de um “direito penal autoritário”. De fato a
lei 6368/76 descrevia o tipo penal do art. 12 (tráfico) valendo-se de nada
menos do que 18 (dezoito) verbos. De acordo com o penalista argentino: “Es
obvio que la expuesta técnica legislativa es ajena a nuestra modalidad
legislativa” e segundo ele, revelaria um afã de não deixar “buracos” na
autoritária perseguição penal; “quien tenga “algo” que ver com un tóxico
prohibido comete delito”[16].

A partir
da década de 1940, no entanto, uma orientação inicialmente marginal – e
marginalizada – começa timidamente a disputar a hegemonia, com pequeno sucesso,
com a visão dominante do proibicionismo. Desde o longo e detalhado estudo
promovido por LaGuardia[17],
desmentindo cientificamente os argumentos da histeria contra a cannabis levada
a cabo pelas agências federais de segurança e pela imprensa marrom, passando
pelo movimento hippie da década de 1960, e pela crítica de artistas e
intelectuais ao proibicionismo – ou mesmo pelo fato de muitos desses artistas e
intelectuais (cuja lista triplicaria o tamanho deste ensaio) envolverem-se
diretamente na exploração das possibilidades de “expansão da consciência” via
drogas enteógenas, como o LSD (proibido em 1967), passando pelas políticas de
“redução de danos” e a posição alternativa levada a cabo em alguns países
europeus, capitaneados pela Holanda, no que se refere a legalização do consumo
e venda de pequenas quantidades de cannabis sob a forma de fumo ou haxixe

Neste
âmbito antiproibicionista, destacam-se as políticas de redução de danos,
descriminalização e legalização, que a partir da década de 1970 deixam a
contracultura e passam a ser encaradas como políticas sérias pelas agências
estatais de alguns países.

A redução
de danos pode ser definida como “uma estratégia de saúde pública que busca
controlar possíveis conseqüências adversas ao consumo de psicoativos -lícitos
ou ilícitos – sem, necessariamente, interromper esse uso, e buscando inclusão
social e cidadania para usuários de drogas”[18],
como, por exemplo, a distribuição de seringas entre usuários de drogas
injetáveis. Tal política, a princípio, mantém intocada a proibição legal, mas
insere considerações práticas no sentido de se “evitar o mal maior”, o que,
conforme pensamos, possui um impacto nas políticas proibicionistas, uma vez que
não pode ser realizada sem que as autoridades policiais ao menos “tolerem”
estas práticas. Além disto, parece provocar um deslocamento na ideologia de
fundo da política do “just say no” inserindo um modelo mais aberto de inclusão,
que coloca em cheque os efeitos deletérios da estigmatização promovida pelo
sistema penal autoritário à saúde dos usuários de drogas.

Já a
descriminalização consiste em retirar o usuário de drogas do alcance do sistema
penal. De acordo com Dias e Andrade, entende-se descriminalização como a
“desqualificação duma conduta como crime”, ou a “conversão legal de um ilícito
criminal em qualquer outra forma de ilícito, v.g., contra-ordenativo, civil,
etc.”[19].
Cervini define a descriminalização como “sinônimo de retirar formalmente ou de
fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não graves, que deixam de ser
delitivas”[20].

O modelo
de descriminalização tem sido crescentemente adotado por muitos países
europeus, e mesmo alguns estados norte-americanos. Na Califórnia e no Arizona a
cannabis pode ser usada para fins médicos. Na Inglaterra, o portador de
pequenas quantidades é apenas verbalmente advertido. Posições mais ousadas
foram assumidas por países como Portugal, Espanha e Itália. Na Itália, em 1993,
plebiscito derrubou a criminalização do uso de drogas. Na Espanha, inclusive,
permite-se que sementes de cannabis sejam comercializadas em lojas
especializadas em atender produtores domésticos (denominadas Grow Shops), com
evidentes impactos na economia do tráfico.

Já a legalização pode ser definida como uma
política mais radical, consistente em retirar certas drogas, ou mesmo todas, do
âmbito da proibição, não necessariamente deixando-as sem controles sanitários
ou administrativos.  Trata-se de tornar
lícitos o consumo, a produção e a comercialização de determinadas drogas, a
exemplo do que ocorre, em certa medida, na Holanda, com a cannabis vendida em Cofee Shops. De
acordo com Rocco e Robinson, a descriminalização não acarretaria mudanças no
problema do comércio de drogas, mantendo inalterado o efeito gerador de
violência desta ilicitude. “Os defensores da legalização sustentam que esta
seria a medida mais eficiente na atualidade para quebrar a espinha dorsal do
crime organizado em todo o mundo”[21].

Esta
política de legalização tem, entre seus defensores, o economista Milton
Friedman[22],
apenas para citar um exemplo de intelectual liberal-conservador, uma vez que
esta pauta não é exclusiva da esquerda. No Brasil, o deputado Fernando Gabeira
(PV-RJ) e o senador Jefferson Perez (PDT-AM) se destacam entre os maiores
arautos desta solução liberalizante[23].

De fato,
parece-nos haver indícios que apontam para a construção de um forte consenso
antiproibicionista. No campo político já destacamos alguns exemplos; no campo
médico, cresce o consenso sobre a “redução de danos”; entre os juristas,
abordaremos alguns dos argumentos doutrinários no próximo capítulo, mas podemos
destacar ilustrativamente o esforço no esclarecimento dos efeitos deletérios da
política proibicionista efetuado por autores como Salo de Carvalho, Maria Lúcia
Karam, Nilo Batista, e muitos pioneiros, como Alberto Zacharias Toron[24],
Técio Lins e Silva e Álvaro Mayrink da Costa[25],
que assumiram posição já na década de 1980, quando o assunto era tabu. Até
mesmo a grande imprensa tem colaborado na destruição de certos mitos,
especialmente no que se refere à cannabis, assunto “da moda” desde o “verão do
apito” em 1996.

Atualmente,
formam-se redes de pesquisadores, como o NEIP[26],
ou de ativistas, como o Princípio Ativo[27],
que alavancam um processo de crítica ao proibicionismo, defendendo abertamente
a legalização, a exemplo de redes semelhantes que existem no estrangeiro como a
pioneira norte-americana NORML[28],
criada em 1972.

Dentre estas,
o destaque recente é a criação da Rede Latino-Americana de Reforma das
Políticas de Drogas (REFORMA)[29],
constituída com representantes do Brasil, Bolívia, Colômbia, Argentina, Jamaica
e Uruguai, e tendo por presidente o ex-procurador-geral colombiano Gustavo de Greiff. Com o objetivo de ilustrar o
núcleo da argumentação antiproibicionista, exemplificamos com um trecho do
documento que orienta os objetivos e postulados desta Rede:

“Constituir una coalizão latino-americana para
reforma das políticas de drogas na América Latina, fundamentada numa abordagem
antiproibicionista em relação às políticas legislativas e numa abordagem de
redução de danos em relação às políticas de saúde pública.

· Lutar
pela preservação dos direitos humanos de camponeses, indígenas e usuários de
drogas, assim como de outros atores criminalizados pela proibição, reduzindo os
danos das políticas equivocadas que fracassaram rotundamente na América Latina.

·
Refutamos as argumentações que demonizam plantas e substâncias, assim como quem
as consome. Denunciamos que esse discurso serve apenas para ajudar a legitimar
as intervenções bélicas de caráter geopolítico sobre os países da região,
desconsiderando sua soberania, e para subjugar e oprimir suas populações,
especialmente os mais vulneráveis, que têm sua cidadania e direitos usurpados.

·
Trabalhamos para que a reforma das políticas de drogas da América Latina
estabeleça e implemente prioritariamente estratégias para reduzir os danos
produzidos pela política proibicionista, particularmente os danos de políticas
que estabelecem a abstinência e a repressão como as únicas soluções possíveis.

· Propomos
a legalização da cannabis e da folha de coca, diferenciando o cultivo da folha
do tráfico de cocaína.

·
Reivindicamos a imediata despenalização da posse de drogas para consumo pessoal
e a descriminalização regulada do cultivo da maconha para uso pessoal em toda a
região, assim como o estabelecimento de protocolos de pesquisa, visando à
utilização terapêutica da cannabis, como já ocorre em diversos países
desenvolvidos.”[30]

Este
pequeno excurso histórico a respeito das posições antagônicas sobre política de
drogas serviu para ilustrar a ausência de um consenso ideológico global e
nacional, ambigüidade refletida na Lei 11.343/06. De fato, as discussões que
deram origem à nova lei reproduzem especularmente as diferentes crenças
existentes na sociedade civil a respeito da eficácia do combate penal ao
problema da droga. A lei, como veremos, acaba sendo estranhamente contraditória
em alguns pontos, no que respeita o seu resultado final; mas não se pode mais
acreditar em um legislador racional e coerente, pelo simples e banal fato de
que a lei é discutida em um Congresso
Nacional onde se encontram posições que vão do socialismo
libertário à extrema-direita (que pede pena de morte, redução da maioridade
penal e até a saída dos militares dos quartéis), passando pelo
liberal-garantismo e toda uma ampla gama de posições intermediárias (sem
esquecer aquela massa de parlamentares de posturas simplesmente fisiológicas e
cuja sensibilização é pautada pela preocupação a respeito do impacto de sua
atuação legislativa na cabeça do “eleitor médio”).

2 – A nova
Lei Anti-Drogas: Avanços ou Recuos?

De
iniciativa de uma Comissão Mista do Senado Federal, o PLS 115/2002 levou seis
anos tramitando no Congresso Nacional. Na Câmara, o projeto (denominado PL
7134/2002) foi relatado pelo Deputado Paulo Pimenta (PT-RS) e apresentado à
votação num formato mais liberal do que o que restou promulgado, já que algumas
emendas acabaram por descaracterizá-lo. Foi neste processo de idas e vindas da
tramitação que se aumenta a pena mínima do tráfico (o PL 7134 previa a
manutenção dos limites da lei 6368/76) e se criam novos tipos penais, como por
exemplo, a conduta de “oferecer drogas para juntos consumirem”, punida com
detenção de 6 meses a 1 ano (art. 33 § 3º da L. 11343/06), (que seria
“descriminalizada” no Projeto original, equiparando-a ao porte para consumo
próprio).

Quando, em
2006, volta ao Senado Federal, os Senadores Demóstenes Torres (PFL-GO) e Magno
Malta (PL-ES), ao arrepio do Regimento Interno, oferecem emendas propondo o
endurecimento do Projeto, procurando “recriminalizar” o plantio para uso
próprio e prevendo penas, que variariam de seis meses a dois anos de detenção,
para o usuário que descumprisse as medidas judiciais de prestação de serviços à
comunidade ou comparecimento em programas educativos.  Os debates que se seguiram no Senado Federal
são bastante elucidativos da diversidade de visões ideológicas sobre política
de drogas ali também presentes[31].

Portanto, uma análise da Lei 11.343/06
fornece, em leitura rápida e superficial, a suficiente constatação de que dá a
impressão de ter sido escrita por dois legisladores diferentes. Um legislador
sensível à pauta da redução de danos, mais informado e aberto aos impactos das
políticas de drogas na saúde pública, preocupado com a inclusão de uma ampla
massa de pessoas que sofre os efeitos perversos da política repressiva,
consciente da diversidade cultural da sociedade brasileira e da necessidade de
se preservar a autonomia individual, elaborou a primeira parte da lei: do art.
1º ao art. 26. Já a parte “Dos Crimes e das Penas”, no entanto, parece ter
saído de outras cabeças: a aposta na política repressiva aparece plenamente legitimada
e, se no global não é mais autoritária do que a L. 6368/76 (o que afinal seria
de se esperar pelo simples fato de não vivermos mais num contexto de Ditadura
Militar) não avança em relação ao discurso e à técnica presentes na legislação
do “modelo bélico” anterior, chegando até a ampliar a pena do crime de tráfico
de drogas. O art. 28, então, sozinho, parece ter sido elaborado por um terceiro
legislador, meio esquizofrênico. Um legislador que pretendeu estar afinado com
as pautas antiproibicionistas, mas não foi corajoso o suficiente para assumir
uma descriminalização aberta, criando um tipo anômalo,  de um “crime sem penas”[32].

Pode-se
dizer que a lei foi progressista em toda a sua primeira parte (Título II – Do
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas; e Título III – Das
Atividades de Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de
Usuários e Dependentes de Drogas), onde se lê, por exemplo:

Art. 4º – São Princípios do SISNAD:

I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana,
especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

II – o respeito à diversidade e às especificidades populacionais
existentes;

Art. 19 – As atividades de prevenção ao uso indevido de drogas devem
observar os seguintes princípios e diretrizes:

II – a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica
como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e
de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as
atendam;

V – a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às
especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes
drogas utilizadas;

Nesta linha dos avanços da nova lei em relação
aos limites do modelo anterior, ainda merece destaque o reconhecimento das
ressalvas adotadas pela Convenção de Viena a respeito da proibição de plantas
de uso estritamente ritualístico-religioso[33]
(reconhecida expressamente no art. 2º), restando coerente com o principal
avanço que destacaríamos na política de drogas no Brasil no período
imediatamente anterior ao da promulgação da nova lei: a legalização do uso
ritual de plantas no contexto do Santo Daime[34].

A lei
avança, também, ao afastar o modelo de “justiça terapêutica”[35],
reiterando o modelo de redução de danos, preocupando-se com a inserção social
do dependente de drogas dentro de uma visão multidisciplinar, que leva em conta
o contexto cultural onde se insere, o tipo de droga utilizada, dentre outros.

Na parte
especificamente penal, avança ao dar um tratamento mais liberal, praticamente
uma descriminalização branca, ao porte para consumo próprio (art. 28), e em
atingir com essa “tipificação” o plantio para consumo próprio, conduta que na
legislação anterior era prevista apenas na modalidade do tipo penal do art. 12
da Lei 6368/76 (tráfico), produzindo interessantes divergências
jurisprudenciais[36].

De fato, a
nova lei assim se refere ao usuário e ao grower[37]:

“Art. 28 –
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I –
advertência sobre os efeitos das drogas;

II –
prestação de serviços à comunidade;

III –
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

§ 1º – Às
mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
colhe ou cultiva plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.

É
interessante constatar que o plantio de um pé de cânhamo, para fins
paisagísticos, por parte de um praticante de jardinagem que queira colecionar
um espécime deste arbusto de inflorescências avermelhadas, não tipifica crime.
Provavelmente cria-se, também, uma certa “zona cinzenta” para o agricultor que
quiser investir no plantio de cânhamo industrial, de baixíssimo teor de
THC.  Porque, de fato, tal conduta não se
enquadra no plantio, nem para consumo próprio, nem para fins de tráfico, pois
não se destina à preparação de droga, mas, dando-se em “desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, seria crime? Ou mero ilícito
administrativo?

Destacamos,
também, nas partes grifadas, a falta de técnica legislativa adequada: ora
fala-se em “penas”, ora em “medidas”, ora ainda em “medidas educativas”. Embora
constando no capítulo III – “Dos Crimes e das Penas”, o art. 28 parece
ter inaugurado uma nova modalidade sancionatória no direito brasileiro, gerando
uma exaustiva discussão doutrinária a respeito da classificação de tal inovação[38].
Trata-se, aqui, do indício mais claro desta ambigüidade a que nos referíamos.

O que pode
explicar tal solução imaginativa (descriminalizar sem descriminalizar) e eivada
de problemas técnicos? Acreditamos que encontraríamos a resposta na própria
dialética parlamentar, onde os avanços têm de ser negociados com a “bancada da
lei e ordem”, com parlamentares que acreditam que é o “consumo de drogas
alimenta a violência”, e não a própria criminalização. Trata-se do avanço
possível em uma democracia, em um contexto de pluralidade de significações, de
crenças e ideologias. Se adotarmos essa leitura política, poderíamos pensar o
art. 28 e sua pseudo-descriminalização à luz de um esforço imaginativo que nos
permita construir uma compreensão a partir dos impactos de uma possível
descriminalização frontalmente aberta, ou dos impactos do modelo adotado.
Conjecturando a respeito, levantamos as seguintes possibilidades:

a) o
efeito simbólico que tem a manutenção do porte para consumo próprio em um
capítulo “Dos Crimes e das Penas”.  De
fato, seria muito difícil justificar o aumento das penas para o crime de
tráfico e sinalizar, de outro lado, com uma mensagem de “liberou geral” para os
consumidores.

b) o
conservadorismo, o medo de inovar de forma radical, e (sendo compreensivo para
com o legislador, tentando encontrar alguma racionalidade no caos), a
responsabilidade para com os efeitos. Ora, toda ação política produz efeitos
não previstos e não desejados no meio social, o que os sociólogos chamam de
“efeitos perversos”, dentro daquilo que Weber denominava “paradoxo das
conseqüências”. Ninguém quer ser apontado como “o” responsável pelo aumento do
consumo de drogas no país. Se pensarmos com a cabeça de um político, que leva
em consideração inclusive o impacto que a mídia sensacionalista tem sobre seus
eleitores, é muito mais fácil apostar na manutenção das políticas já
existentes, mesmo que tenham impactos negativos brutais, como acreditamos
possuírem as políticas proibicionistas, do que inovar de forma radical e, no
primeiro caso isolado de uma adolescente morrendo de overdose, ver a histeria
do “não falei?” tomando conta do país, com reflexos imediatos nas eleições
seguintes…

c) o
impacto na opinião pública internacional, tratados e convenções assinadas pelo
Brasil, a pressão norte-americana, etc. Por exemplo, será que a indústria
turística mundial comportaria uma “Holanda Tropical”?

d) a
tipificação, ainda que com sanções bastante leves, tem lá a sua funcionalidade.
Pensemos, por exemplo, do ponto de vista do pragmatismo da ação policial. Uma
ação motivada pelo combate ao tráfico, uma batida, por exemplo, se frustrada em
seu objetivo, ao encontrar uma pequena quantidade de droga, poderia render
processo por abuso de autoridade. Com esta tipificação exótica, mantém-se a “carta
na manga” do policial e do juiz; mas questionamos:  até que ponto esse pragmatismo não poderia
reforçar a continuidade de práticas de corrupção e seletividade do sistema
penal?[39]

Tais
preocupações paralelas com o efeito simbólico da criminalização levaram o
legislador a cair em paroxismos interessantes, como no caso da definição das
sanções secundárias para o caso de não-cumprimento das sanções acima
transcritas:

Art. 28 –
§ 6º – Para a garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o
caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poderá  o submete-lo, sucessivamente, a:

I –
admoestação verbal;

II –
multa.

Ou seja,
pode surgir a hipótese de o agente receber como “pena” uma prestação de
serviços à comunidade, a ser cumprida durante cinco meses e, em não a
cumprindo, receber uma “pena” mais leve do que a dada originalmente[40].

Tal parece
ser exatamente a situação da “crise de hegemonia” de que nos fala Gramsci: “a
crise consiste exatamente no fato de que o velho morre e o novo não consegue
nascer”[41].
Não que defendamos o modelo punitivo, mas parece-nos claramente que a
deslegitmação desta racionalidade não foi suficientemente forte para criar-se
outra racionalidade substitutiva: fica-se no vácuo da irracionalidade (o que
também tem lá os seus efeitos simbólicos).

Outro
ponto de avanço da lei em relação ao modelo anterior consistiu em retirar do
âmbito do tráfico algumas modalidades que faziam parte dos parágrafos do art.
12 da L. 6368/76, como a “apologia”, que cede lugar a um tipo mais bem
delimitado e de pena mais branda:

Art. 33
§2º – “Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de drogas” –

Pena:
detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos…

Também
merece destaque o tipo do artigo 33 § 3º, que, embora tenha representado um
retrocesso em relação ao modelo descriminalizante proposto no Projeto de Lei
(PL 7134), avança em muito em relação à legislação anterior, que não fazia
distinção em relação ao tráfico:

Art. 33 §3º – “Oferecer droga, eventualmente e
sem objetivo de lucro, a pessoas de seu relacionamento, para juntos consumirem”
–

Pena:
detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano…

Por outro
lado, são muitos os exemplos que podem ser apontados para reforçar a tese de
que a lei foi conservadora. No caso da definição das penas para o tráfico de
drogas, houve retrocesso: aumentou-se a pena mínima de 3 (três) para 5 (cinco)
anos de reclusão, conforme o art. 33 caput da L. 11343/06. Tal aumento da pena
mínima significa a impossibilidade de aplicar-se a Lei 9.714/98, que permite a
substituição da pena de prisão por penas alternativas, desde que a sanção
aplicada não seja superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado
com violência ou grave ameaça à pessoa, pondo fim à discussão doutrinária e
jurisprudencial sobre sua possível aplicação à crimes hediondos[42].
O impacto de tal decisão legislativa no sistema penitenciário e nos direitos e
garantias individuais será imenso.

Ocorre
que, neste ponto, o legislador assumiu a ideologia da satanização do traficante.
De acordo com essa ideologia, motivada pelo sentimento de pânico em relação ao
assunto, alimentado pela mídia, não há que prever-se a figura do pequeno, do
“passador”. Todo traficante, por definição, tem a cara de um grande bandido: é
o Uê, ou o Fernandinho Beira-Mar que vêm à mente quando pensamos no
significante “traficante”. É o traficante o chefe do “Estado Paralelo” das
favelas, o grande capitalista do tráfico, e também um assassino, um
seqüestrador, um ladrão de bancos.

De acordo
com Nilo Batista, tal modelo ideológico de “ilicitude ontológica” guarda
coerência com a lógica de guerra:

No caso
das drogas, entre tantas mistificações produzidas não apenas pela mídia, mas
também pela elaboração conceitual teórica, selecionamos o dogma da ilicitude
ontológica  como aquele com maior aptidão
para concentrar opiniões, para colocar o povo de acordo com o governante, como
dizia Sun Tzu” (…).

(…) Como
compreender que as mulheres pobres latino-americanas, que operam como
transportadoras de pequenas partidas, as “mulitas”, ou o “traficante famélico”
(…) como compreender que tais pessoas se sujeitem à mesma escala penal de um
atacadista facinoroso, a não ser por uma lógica de guerra (…) lógica que
abstrai toda a fragilidade daqueles personagens, transformados magicamente em
inimigos temíveis?[43]

Nilo
Batista observa com propriedade que toda a deslegitimação teórica dos crimes de
perigo abstrato não permitiu a doutrina ou à jurisprudência estender com
eficácia esse conceito aos crimes relativos às drogas[44].
A presença da ideologia proibicionista ainda é mais forte. Investe-se na
chamada “reação simbólica”, na definição de Hassemer: a “utilização de
instrumentos inaptos” para o combate à criminalidade, como o aumento das penas,
que “não tem nenhum sentido empiricamente”[45].

Cabe-nos
perguntar se a lei avançou. Na tentativa de conciliar o inconciliável, avançou
muito pouco. Seguem os “efeitos perversos” da política proibicionista de
drogas, apontados por diversos autores[46].
No entanto, acreditamos que uma leitura realista da lei, dentro de um contexto
político favorável à inflação das estratégias repressivas, a lei pode ser
encarada como um relativo otimismo. Em um contexto de predomínio ideológico do
discurso da “Lei e Ordem” na classe média, e de deslegitimação dos direitos
humanos como “direitos de bandidos”, o simples não-recuo já pode ser
considerado um avanço.

No
entanto, alguns autores de que nos valemos neste ensaio discordam de nossa
leitura. Karam, por exemplo, manifesta-se no sentido de que:

Uma lei que repete violações a princípios e normas assegurados nas
declarações universais de direitos e nas Constituições democráticas jamais
poderá ser considerada um avanço (…) merecer aplausos ou ser tolerada como
resultado de uma conformista política do possível”. [47]

Acreditamos
que adotar uma postura dialética em relação aos limites e às possibilidades da
ação legislativa em um modelo democrático e pluralista não leva necessariamente
a um conformismo laudatório. A compreensão de que há um contexto desfavorável
ao discurso garantista, e que qualquer passo na redução da criminalização é
válido, conforme defendemos, não deve servir de justificativa desmobilizadora e
legitimante da Lei, mas um elemento motivador para o desenvolvimento de
estratégias doutrinárias e jurisprudenciais capazes de fazer avançar ainda mais
na direção da concretização dos direitos fundamentais.

 

 Notas:

[1] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e
Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria
Crítica e Pós-Positivismo). Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2004. p. 303.