A Lei 9.029/95 no combate à discriminação nas relações de trabalho

Resumo: O presente trabalho objetiva perquirir em que medida as práticas discriminatórias nas relações de trabalho são coibidas, ou, pelo menos, minoradas, frente às disposições constitucionais e, sobretudo, diante dos termos da Lei 9.029, de 13 de abril de 1995. Tal questão é de suma relevância jurídica, diante da real necessidade de promoção da igualdade e das condições de oportunidade de emprego a todos, bem como de erradicar a exclusão e a discriminação das pessoas historicamente desfavorecidas, conhecidas como minorias sociais, em atenção até mesmo ao princípio da dignidade humana. Pretende-se investigar as práticas discriminatórias intoleráveis a partir da Constituição Brasileira, passando, posteriormente, a examinar a questão específica da discriminação nas relações de trabalho fulcrada na Lei 9029/95, considerando-se ainda as previsões efetivas na referida lei da existência de crimes e da possibilidade de reparação dos danos causados à vítima, bem como as sanções e punições ao infrator.

Palavras-chave: discriminação, mercado de trabalho, Lei 9.029/95, reparação de danos, reintegração e indenização.

Abstract: This paper aims perquirir the extent to which discriminatory practices in employment relationships are curbed, or at least lessened, compared to constitutional provisions and, above all, before the terms of Law 9029 of April 13, 1995. This issue is of paramount legal importance, given the real need for equality and conditions of employment opportunity to all and to eradicate discrimination and exclusion of historically disadvantaged people, known as racial minorities, even in mind the principle human dignity. We intend to investigate discriminatory practices intolerable from the Brazilian Constitution, passing later to examine the specific issue of discrimination in employment relationships central to Law 9029/95, given the forecasts still effective in that law the existence of crimes and the possibility of repairing the damage caused to the victim, and the penalties and punishments to the offender

Sumário: 1. Introdução. 2. A discriminação e o mercado de trabalho. 3. A discriminação nas relações de trabalho e as normas que a coibem. 3.1. A discriminação e a constituição brasileira. 3.2. A discriminação e a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995 .4. A reparação dos danos e a punição à luz da Lei n. 9029/95. 5. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por escopo perquirir, ainda que de forma lacônica, em que medida as práticas discriminatórias nas relações de trabalho são coibidas, ou, pelo menos, minoradas, frente às disposições constitucionais e, sobretudo, diante dos termos da Lei 9.029, de 13 de abril de 1995.

A tanto se pretende no presente trabalho investigar as práticas discriminatórias intoleráveis a partir da Constituição Brasileira, passando, posteriormente, a examinar a questão específica da discriminação nas relações de trabalho fulcrada na Lei 9029/95.

Tal questão é juridicamente relevante, já que muito tem se falado em promoção da igualdade e das condições de oportunidade de emprego a todos, bem como há efetiva necessidade de erradicar a exclusão e a discriminação das pessoas historicamente desfavorecidas.

Contudo, de nada adianta a edição de leis fixando regras e impondo sanções nessa questão específica, se não houver uma efetiva conscientização e um respeito pela dignidade e pelo ser humano.

A velada discriminação sofrida por alguns grupos minoritários, mormente no ambiente de trabalho, é fato que tem ensejado a jurisprudência a considerar presumida a segregação social diante da dispensa imotivada do empregado, com esteio nos artigos 1º, III e IV; 3º, IV; 5º, caput e XLI; 170 e 193; todos da Constituição Federal, que garantem a dignidade da pessoa humana, o direito ao trabalho, à vida, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Não é outro o escopo também da Lei 9.029, de 13 de abril de 1995.

Assim, é essencial a efetiva investigação de existência de prática discriminatória e, em caso positivo, de sua necessária reparação e punição.

2 A DISCRIMINAÇÃO E O MERCADO DE TRABALHO

O tema da igualdade e da não-discriminação se encontra na origem do próprio Direito do Trabalho, que surge historicamente como elemento compensador das desigualdades reais existentes entre empregados e empregadores nas relações de trabalho.

Historicamente vários grupos de pessoas são discriminados também quando se trata de colocação no mercado de trabalho. É fato que mesmo na relação de emprego se verifica uma desigualdade real com comprovado desfavorecimento das minorias sociais.

As minorias são em geral definidas em termos de características atribuídas de status, tais como raça, sexo, condição econômica e social, deficiência e meios formativos étnicos ou religiosos, bem como de status adquirido, como também orientação sexual. Logo, quanto mais visíveis as características que definem a posição da minoria, mais difícil fica remediar os termos da desigualdade social que se reflete em todos os campos da sociedade, inclusive nas relações trabalhistas.

O próprio desequilíbrio estrutural da relação trabalhista já pode ensejar arbitrariedades e quando aliada a um fator discriminatório torna-se mais violenta.

Tal questão está dentro do conceito de estigmas, explicado por Carlos Roberto Bacila, porquanto o indivíduo que não se enquadra no estereótipo do “empregado ideal” muitas vezes é visto como alguém menos qualificado para o trabalho.

O estigma é definido por BACILA[1] como

“[…] um sinal ou marca que alguém possuiu, que recebe um significado depreciativo (…) gera profundo descrédito e pode também ser entendido como defeito, fraqueza ou desvantagem. Daí a criação absurda de duas espécies de seres: os estigmatizados e os ‘normais’, pois, afinal, considera-se que o estigmatizado não é completamente humano”.

Estigma seria, então, um “rótulo” socialmente empregado às pessoas, com aspectos subjetivos e objetivos, conforme ainda explica o autor

“[os estigmas] contém um aspecto objetivo, que é a marca (sexo, raça, condição social, defeito físico, religião, etc.) e outro subjetivo (valoração negativa ou depreciativa), o estigma fere a igualdade entre as pessoas e a aplicação do Direito”.

E o referido estigma de indivíduo “menos qualificado” cria uma situação de discriminação.

Maurício Godinho Delgado[2] conceitua a discriminação como “…conduta pela qual se nega à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada…”

Já a Convenção n. 111 da OIT de 1958, ratificada pelo Brasil em 1968, traz um conceito de discriminação especificamente nas relações de trabalho em seu art. 1º, entendendo-a como qualquer

“[…] distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou preferência especificada pelo Estado-Membro interessado, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou profissão”.

Portanto, a Convenção 111 da OIT considera como discriminação toda distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

A igualdade de oportunidades começa pelo emprego e pela justa remuneração, sem o que o indivíduo está fadado à marginalidade e exclusão.

O empregador tem o livre arbítrio de estipular as regras à contratação de seus empregados, todavia, sem que isso imponha situações discriminatórias.

Em atendimento ao princípio da igualdade, tanto o Estado quanto o particular, não podem adotar nas suas relações condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas.

Assim, o direito de contratar, ou mesmo de resilir unilateralmente o contrato de trabalho, mesmo se tratando de direitos potestativos, devem estar revestidos de licitude. Não é conferido ao empregador o direito de abusar do poder que detém, desviando-o de sua finalidade.

3 A DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E AS NORMAS QUE A COIBEM

Como visto, razões históricas fizeram e permanecem fazendo com que o legislador estipule normas de proteção ao trabalho. Essas normas podem ser constitucionais ou infraconstitucionais.

No caso especificamente da mulher, com relação à maternidade e eventual discriminação daí decorrente, embora a Constituição Federal e a CLT a protejam – a CLT em seu artigo 391 e a Constituição Federal no artigo 10, alínea “a” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – , há casos em que o fato da mulher ter se casado ou se encontrar em estado de gravidez são determinantes para sua exclusão do quadro funcional da empresa.

Essa prática é comum e pode se materializar por meio da requisição, por parte do empregador, da exigência de exames prévios de não gravidez e de esterilização, não obstante a vedação legal.

Nesses casos, a lei 9029/95 protege o direito à intimidade da mulher.

Ainda, embora bastante amplo, o direito à dispensa de trabalhadores encontra óbices em inúmeras barreiras legais representativas de garantias de emprego, bem como em normas de conteúdo, inclusive, morais, que reprovam a discriminação e o abuso de direito.

Com fundamento no art. 7º, XXXI, da CF, bem como nos artigos 1º e 4º, da Lei nº 9.029/95, que proíbem as práticas discriminatórias para efeitos de permanência da relação jurídica de trabalho, em caso de comprovada dispensa discriminatória é possível o trabalhador ser reintegrado ao emprego, com o pagamento dos salários e benefícios do período de afastamento, sem embargo de fazer jus a indenização por danos morais a tanto.

3.1 A DISCRIMINAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

A inserção das minorias sociais no mercado de trabalho é antes de tudo uma questão de cidadania. Nesse sentido houve grande avanço com a incorporação de normas que impedem a discriminação na Constituição Federal de 1988, a mais cidadã das Constituições brasileiras.

Não há negar que a Constituição Federal de 1988 consagrou os direitos fundamentais no estímulo ao bem de todos, sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV); além da igualdade entre os cidadãos (art. 5º, caput e I); proibição de distinção de salários, funções, critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX); na justiça social garantida pela busca do pleno emprego e na redução das desigualdades sociais (art. 170, VII e VIII).

Além disso, a Constituição vigente inovou em dispositivos que prevêem ações afirmativas, como trabalho da mulher, cotas para deficientes e progressividade dos impostos.

Nesse sentido, a preocupação de evitar a discriminação nas relações de trabalho vem desde a contratação do trabalhador, que deve ter como pano de fundo as garantias e princípios constitucionais que fundamentam o Estado Democrático de Direito, para que não haja ofensa aos princípios primordiais da Constituição Federal, concernentes à dignidade da pessoa humana, ao valor social do trabalho, à igualdade, à não-discriminação e à busca do pleno emprego.

Ainda, com relação à dispensa, a empresa privada não se encontra em campo neutro quando se trata de promover meios de sobrevivência digna ao trabalhador. A liberdade de iniciativa não representa um aval para dispensas abusivas. Trata-se de garantia constitucional que deve conviver em harmonia com outros valores constitucionais, como a dignidade humana, a igualdade e a valorização social do trabalho.

Além da Constituição Federal, que observou as diretrizes das Convenções da OIT, as práticas discriminatórias também são alvo de legislações infraconstitucionais, sendo a mais específica nas relações de trabalho a Lei 9.029, de 13 de abril de 1995.

3.2 A DISCRIMINAÇÃO E A LEI 9.029, DE 13 DE ABRIL DE 1995

Segundo Paulo Jakutis[3], a Lei 9.029, de 13 de abril de 1995 “é o diploma brasileiro específico sobre a discriminação no emprego”.

Referida lei veio coibir algumas práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

Ficou expressamente previsto, no seu artigo 1º, que é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, nesse último caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas constitucionalmente.

Contudo, afirma JAKUTIS[4] que a lista de possibilidades discriminatórias apontadas pelo seu art. 1º é meramente exemplificativa, já que expressamente veda “qualquer prática discriminatória e limitativa”.

Especificamente ainda, em relação à mulher empregada, constituem crime as práticas discriminatórias de exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez, de adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução à esterilização genética, promoção ou controle de natalidade.

O próprio empregador – quando se tratar de pessoa física -, seu representante legal, ou ainda, o dirigente de órgãos públicos e entidades das administrações públicas diretas, indiretas e fundacionais de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, podem ser sujeitos dos referidos crimes, podendo ser apenados com detenção de um a dois anos, sem embargo de pagamento de multa, e proibição de empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais, se o crime resultar de preconceito de etnia, raça ou cor.

Da mesma forma, a predita lei prevê que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais, ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

4 A REPARAÇÃO DOS DANOS E A PUNIÇÃO À LUZ DA LEI 9.029/95

Segundo JAKUTIS[5]

“[…] O remédio mais evidente que existe contra a discriminação, no direito brasileiro, é a indenização pelo dano moral… Sem embargo disso, após a publicação da Lei n. 9.029, de 1995, passou, o trabalhador, a contar com uma nova opção: a reintegração.”

Nos Estados Unidos, através de ações afirmativas, o Estado não contrata empresas que não tenham ações afirmativas e não faz empréstimos financeiros a empresas judicial ou administrativamente reconhecidas como praticantes de discriminação. No Brasil, a proposição inicial da Lei 9.029/95 previa proibições de contratação pelo governo, no entanto tais proibições acabaram não sendo aprovadas.

Portanto, o texto vigente da Lei 9029/95, em seu artigo 3º, prevê em caso de sua inobservância, a cominação de sanções trabalhistas (indenização ou readmissão), cumulativamente com sanção administrativa (multa de dez vezes o maior salário pago pelo o empregador) e ainda de sanção econômico-financeira (a vedação de obtenção de financiamento perante instituição oficial).

Assim, quanto à reparação dos danos ante a inobservância aos termos da Lei 9.029/95, ou seja, nos casos de discriminação ali previstos, é facultado ao empregado – vítima da prática discriminatória, a opção pela readmissão, com ressarcimento integral do período de afastamento, ou a percepção em dobro da remuneração do período de afastamento.

Pode-se dizer que a menção à readmissão no texto legal constitui uma impropriedade técnica. Isso porque a readmissão ocorre quando o contrato de trabalho foi validamente rescindido, por pedido de demissão do empregado, término de contrato a termo, ou despedida sem justa causa, sendo esse mesmo empregado posteriormente readmitido à empresa. Já a reintegração é a conseqüência da nulidade da dispensa, não permitida pela lei. Quando a dispensa do empregado decorre de ato discriminatório do empregador, vedado pelo ordenamento jurídico, a hipótese é, pois, de reintegração, não de readmissão.

Sem embargo da fixação na predita lei da possibilidade do empregado vítima do rompimento da relação de emprego por ato discriminatório, optar por ver-se reintegrado ao emprego, ou então indenizado, certo é que esse pode ainda pleitear judicialmente indenização por danos morais e materiais decorrentes de comprovada prática discriminatória do empregador.

Segundo Otavio Amaral Calvet[6].

“[…] a reparação dos danos segue o princípio da reparação integral, bem como a preferência pela tutela específica como ideal de justiça, somente admitindo-se a conversão em perdas e danos a requerimento da vítima ou em caso de impossibilidade;”

Sustenta ainda o autor que

“[…] a vítima de discriminação na admissão possui como tutela específica o “direito à integração”, declarando-se a realização do contrato desde o momento em que deveria ter acontecido, condenando-se o tomador no pagamento do período de inatividade e, ainda, com a obrigação de fazer de se efetivar o labor forçado do trabalhador, integrando-o na empresa, além das indenizações necessárias, inclusive por dano moral; […] em caso de impossibilidade ou de preferência da vítima, caberá a indenização equivalente dobrada, além da indenização por outros danos emergentes, lucros cessantes e compensação por dano moral.”

Ou seja, ao empregado vítima de prática discriminatória, é devido o efetivo emprego, com o pagamento das remunerações devidamente corrigidas e acrescidas dos juros legais do período de inatividade ou, por faculdade desse, o pagamento dobrado desse valor, sem prejuízo de indenizações por outros danos emergentes, lucros cessantes e decorrentes de dano moral.

Como o respeito à honra e dignidade do trabalhador é um dever contraído pelo empregador ao contratá-lo, segue-se que a prática, por este último, de atos que discriminem o empregado por sua cor, origem, raça, sexo, estado civil, situação familiar ou idade, importarão em falta a este dever ínsito ao contrato de trabalho, cabendo, então indenização por danos materiais e morais, com fundamento no artigo 5º, incisos V e X, e no artigo 114 da Constituição Federal c/c os artigos 186 e 187 do Código Civil.

Cabe ainda asseverar que, além da hipótese de reparação dos danos à vítima da prática discriminatória, a Lei 9.029/95 prevê, sobretudo, punição ao seu infrator.

Além das sanções trabalhistas, referida lei prevê que seu infrator poderá ser punido criminalmente se cometer alguma das práticas discriminatórias previstas em seu artigo 2º, além daquelas expressamente previstas que tipificam crimes resultantes de preconceito de etnia, raça ou cor.

Importante lembrar que, se a dificuldade é imposta ao ingresso ou promoção de alguém na relação de emprego, ou ainda na cessação do contrato de trabalho, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, há previsão na Lei 7716/89 de crime, com as pena alis estipuladas, com reclusão de dois a cinco anos.

Ainda, a Lei 7853/89, em seu artigo 8º dispõe que negar trabalho ou emprego a pessoa por causa de sua deficiência, incide em crime punível com reclusão de um a quatro anos e multa, assim como também impedir o acesso a qualquer cargo público em função da deficiência.

Outrossim, o artigo 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza sendo a prática de racismo, por força do inciso XLII, considerado crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão.

Enfim, a Lei 9029/95, específica à análise das práticas discriminatórias nas relações de trabalho, dispõe tanto de sanções trabalhistas de reparação dos danos, quanto de sanções administrativas e econômico-financeiras, como também punitivas, cabendo serem efetivadas às largas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contexto sócio – econômico brasileiro é um verdadeiro paradoxo, pois, de um lado o Brasil representa a oitava economia do mundo, e de outro é marcado por fundas desigualdades no que tange às minorias sociais, inclusive no mercado de trabalho.

Os danos causados com práticas discriminatórias não se restringem aos indivíduos-alvos dessa marginalização. Antes, alcançam toda a sociedade que, submetendo-se aos mais variados critérios à obtenção e manutenção de um emprego, sofrem a estigmatização das diferenças e a segregação injustificada, em manifesto prejuízo ao bem estar e paz sociais, imprescindíveis à sociedade justa e fraterna preconizada na Constituição Federal.

No campo das relações de trabalho, como exposto no presente trabalho, existem, sim, disposições constitucionais, normas de direito internacional e leis infraconstitucionais específicas, como a Lei 9.029/95, que tutelam tais minorias sociais, mas ainda muito precisa ser realizado para serem as mesmas efetivadas e, conseqüentemente, haver a concretização dos direitos.

Isso porque, apesar de toda a existente tutela constitucional, de normas de direito internacional ratificadas pelo Brasil e de normas de direito infraconstitucional, sendo a mais específica às relações de trabalho a Lei 9.029/95, as práticas discriminatórias continuam a ocorrer nessas relações específicas.

Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, tem se preocupado com a questão e atuado firmemente nos casos em que patente a existência de discriminação. Tudo no intuito de justiça social. Mas ainda não é o bastante.

De fato, diante desse quadro, necessária a busca por uma sociedade mais inclusiva, por parte de todos, e não somente de juristas, com a verdadeira efetivação das leis que tutelam os direitos dessas minorias nas relações de emprego, ensejando uma transformação social, na qual a isonomia entre cidadãos seja priorizada.

E tendo como objetivo a inclusão social, devem-se respeitar direitos e deveres, logo, a sociedade deve se preparar para lidar com a diversidade humana, respeitando as pessoas independentemente de cor, sexo, credo, raça, idade, opção sexual ou deficiências.

Outras medidas ainda podem e devem ser estimuladas nesse sentido, como acordos coletivos de trabalho entre empregadores e sindicatos das classes obreiras, convênios do governo com entidades do terceiro setor, e ainda fomentos à contratação e manutenção das minorias.

O objetivo dessas políticas, tanto públicas quanto empresariais, deve ser a de proporcionar condições de ascensão social às parcelas mais discriminadas da sociedade.

Informações Sobre o Autor

Ana Beatriz Ramalho de Oliveira Ribeiro

Mestranda no Curso de Direito Empresarial e Cidadania, pelo Centro Universitário Curitiba. Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (1995). Atualmente é advogada – Gomes Coelho & Bordin Sociedade de Advogados e professora da Faculdade de Ensino Superior Dom Bosco. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito do Trabalho, atuando principalmente no direito empresarial