A lei desconhece a realidade do jogo do bicho

Resumo O presente trabalho visa analisar o processo de criação das leis criminais, pois o processo legislativo brasileiro no momento da criação da norma penal incriminadora vem causando uma verdadeira desordem no ordenamento jurídico, uma vez que condutas que são aceitas e fomentadas pela sociedade continuam a ser consideradas criminosas ou são modificadas com a aplicação de maior rigor em sua punibilidade. É facilmente constatado que o legislador não observa a Filosofia e a Sociologia do direito, nem tão pouco os Princípios Gerais do Direito, como o princípio da adequação social, insignificância, intervenção mínima e o da fragmentariedade, que trazem o conceito que as condutas aceitas pela sociedade e as que são insignificantes não devem ser tratadas como criminosas e que o direito penal é última “ratio”, isto é, que só deve ser aplicado em último caso. Analisando as normas penais incriminadoras aplicadas no país é facilmente verificada a necessidade da revogação de algumas destas normas, é preciso que ocorra a “Aberratio Criminis”, tornando as condutas hoje criminosas em condutas permitidas pelo ordenamento jurídico e principalmente pela lei.

Palavras chave: crime, criação, sociedade, princípios e revogação.

Abstract: This study aims to analyze the creation process of criminal laws, because the Brazilian legislative process at the time of the creation of incriminating criminal standard is causing a real disorder in the Brazilian legal system, since behaviors that are accepted and encouraged by society still considered a criminal offense or are modified with the application of more rigorous in their punishment. It is easily verified that the legislature did not observe Philosophy and Sociology of law, nor the general principles of law, the principle of social adequacy, insignificance, minimal intervention and the fragmentary, bringing the concept that behaviors accepted by society and those are insignificant should not be treated as criminals and criminal law is “ultima ratio”, ie it should be applied only as a last resort. Analyzing the criminal laws incriminating applied in the country is easily verified the necessity of withdrawal of some of these rules, that is, you need to occur "Aberratio Criminis", becoming conduits for criminal conduct today allowed by law and especially the law.

Keywords: crime, creation, society, principles and revocation.

Introdução

O presente artigo tem por finalidade demonstrar que no Brasil o processo legislativo de criação de normas penais incriminadoras, não respeita a vontade da sociedade, tipificando condutas que não são vistas como proibidas e são praticadas por quantidade considerável da população. É o caso da contravenção do jogo do bicho que, mesmo sendo aprovada expressamente ou tacitamente pela sociedade continua a ser criminalizada e está sendo objeto de alteração legislativa para transformá-la em crime com penas mais severas.

Será demonstrado, inicialmente, que os princípios do Direito não são respeitados no momento de criação da norma.

Após, serão analisados o posicionamento de Rousseau e Max Weber que defendem o interesse social nesse processo.

Por fim, chegar-se-á à conclusão que a contravenção do jogo do bicho ao invés de ser transformada em crime deve ser retirada do ordenamento jurídico, através da “abolitio criminis” visto que a sua tipificação trás inúmeros males, e sua regulamentação causa benefícios.

O Direito e a Sociedade

O homem como um ser social sempre viveu em sociedade.

Onde existe homem existe a sociedade, pois este não sabe viver sozinho e a necessidade da vida social é uma questão de sobrevivência. E onde temos relações sociais necessitamos de normas que regulem e limitem estas relações, além de um estado que fiscalize a aplicação do direito.

A falta do direito significa uma desordem social, onde as relações serão viciadas por interesses individualistas e teremos o surgimento de uma sociedade desequilibrada, sem o respeito a direitos e deveres.

O direito regula as relações sociais através de suas normas.

Ocorre que estas normas não estão acompanhando as evoluções sociais e todas as modificações que ocorrem no pensamento da época, estão sendo fruto do interesse de pequenos guetos, grupos de pressão que detém o poder ou possuem articulações com outros grupos que o detém.

O exemplo deste desequilíbrio entre a norma e a sociedade é a transformação do Jogo de Bicho em crime, fato este que está acontecendo no Brasil.

Atualmente esta conduta está tipificada no ordenamento jurídico brasileiro como uma contravenção penal, conforme o art. 58 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Esta conduta está deixando de ser contravenção para ser crime, conforme o anteprojeto do novo Código Penal Brasileiro. Viola assim princípios que defendem que a lei deve ser o reflexo da vontade da sociedade, como: o principio da adequação social, da insignificância, da intervenção mínima e da fragmentariedade, além de ideais defendidos por Rousseau e Weber.

O ideal da adequação da norma com o interesse da sociedade, faz parte do conteúdo de diversos autores, como: MartosNuñez, Émile Durkheim e Maria Helena Diniz.

SegundoMartosNuñez :

“As formas que dominam a funcionalidade da vida social não são exercícios meramente fáticos, mas ordenamentos históricos que se aperfeiçoam e se desenvolvem no interior das relações das condições entre a objetiva existência da vida (por exemplo o desenvolvimento técnico) e as atitudes valiosas, com as quais a comunidade responde valorando e ordenando sobre a correspondente existência do ser.”[1]

Na definição de ÉmileDurkheim :

“É um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coação exterior. […] Todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que é certo ou errado, permitido ou proibido.”[2]

Segundo Maria Helena Diniz:

 “A eficácia social diz respeito à relação semântica da norma (signo) não só com a realidade social a que se refere, mas, também com os valores positivos (objetos denotados). Logo, será eficaz, semanticamente, a norma constitucional que tiver condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade social e aos valores positivos, sendo pôr isso obedecida”.[3]

Com isso está cada vez mais caracterizada a necessidade da adequação da norma a realidade social, tanto no momento de sua criação quanto na sua manutenção. Pois é inadmissível condutas que são aceitas e fomentadas pela sociedade serem criminosas, como por exemplo, a criminalização do jogo do bicho.

Princípio da Adequação Social

Segundo este princípio, inserida no direito por Welzel como excludente de tipicidade,apesar da conduta ser considerada criminosa pelo ordenamento jurídico, criando regras impositivas e proibitivas com previsão de penas, esta não será considerada típica, isto é, criminosa, se for socialmente adequada ou aceita, estando de acordo com a ordem social.

Segundo este princípio o Jogo do Bicho deveria deixar de ser crime, passando por um processo de “Abolitio Criminis”,tendo em vista que a sociedade não mais a vêcomo proibida e não se pode castigar aquilo que a sociedade tem como correto, uma vez que a conduta já faz parte da vida de milhares de brasileiro.

Princípio da Insignificância

Para este princípio os bens jurídicos protegidos pelo direito penal devem ser relevantes, ficando afastados aqueles considerados bagatelas e insignificantes.

Seguindo este entendimento nada mais insignificante do que as condutas que a sociedadenão vê mais como proibidas e que são fomentadas e aprovadas por ela.

Princípio da Intervenção Mínima

O direito penal só deve se importar com os bens jurídicos mais relevantes e importantes para a sociedade, desconsiderando aqueles considerados como inexpressivos.

Com isso, o estado portador do direito de punir[4] só pode aplicar à norma penal nos casos em que os outros ramos do direito não puderem solucionar os problemas, sendo considerado o direito penal como a última possibilidade.

Se a sociedade não considera certas condutas como criminosas, o direito penal não pode intervir nestes casos, considerando assim estas condutas como insignificantes.  

Princípio da Fragmentariedade

Este princípio relata que nem tudo é importante para a sociedade, mas tão-somente uma limitada parcela de bens que sem dúvida, pelo menos em tese, são mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. E esses bens selecionados pela sociedade devem ser protegidos pela lei, com a criação de condutas típicas, criando penalidades a quem os descumprem.

Com isso, se a sociedade aceita a prática de uma conduta, está não poderia ser tipificada.  

Rousseau e a Norma

Analisando a criação normativa fruto dos problemas legislativos dos dias de hoje, não podemos deixar de observar o grande ideal legislativo criado pelo filosofo Suíço Jean-Jacques Rousseau.

Seu pensamento influenciou e ajudou a propagar ideais revolucionários já no final do século XVII, desenvolvendo a concepção que o homem é naturalmente bom e é a sociedade que o corrompe e o degenera. Ideia sobre o homem identificada por estudiosos posteriores comoo bom selvagem.

Além da bondade do homem, consideraque o mesmo nasce livre – todos sãolivres e é na  liberdade que  os  homens são iguais

Questionava a doutrina religiosa, onde tudo acontecia pela vontade soberana de Deus, e o poder concentrado na mão da igreja e qualquer ideia absolutista, que limitava a liberdade do homem que foi conquistada no momento de seu nascimento, uma vez que o homem é fruto da natureza.

O mesmo desenvolveu ideias antiabsolutistas, libertárias e iluministas, contribuindo para as Revoluções Liberais, em especial, para a Revolução Francesa.

É a passagem do estado de natureza para o estado civil que a inocência natural do homem foi corrompida, foi através dos contratos sociais que o homem criou vícios e desenvolveu a ideia de competição e dominação de um homem sobre o outro. Foi através desta competição e da concorrência para ser bem sucedido e para dominar os outros que deu origem aos crimes e ao desequilíbrio social.

O filosofo entedia que o homem era mais feliz quando vivia no estado de natureza, quando era totalmente independente e só teria que respeitar as suas próprias leis, fruto de sua criação.

Segundo Rousseau:

“Oindivíduo só seria livre se seguisse a lei que ele mesmo, como membro da sociedade, havia criado.Afinal, se o Estado criou a lei e se o individuo é parte do Estado, o indivíduo teve responsabilidade na criação e aprovação da lei.

O homem que só seguisse os seus próprios extintos, ou seja, o seu estado de natureza, tinha um nível menor de liberdade do que aquele que segue as leis da sociedade.

Defendia que o pacto social era uma questão de vontade, geral e coletiva, de os homens se associassem para formar a sociedade, sob a égide de um poder central (governo), abaixo do soberano, com os quais formariam o que o filosofo chamava de corpo político.”[5]

A vontade geral trazia a ideia que a lei não seria fruto da vontade da pequena minoria formada pelas elites políticas e sim desenvolvida pela vontade e manifestação de todos em busca de um bem comum e da justiça social. A vontade geral representaria a vontade do soberano, que diferente da ideia de soberania dos dias de hoje, centralizada na mão de um pequeno grupo politico que segue suas ideias individualistas, a soberania era a centralização do poder nas mãos de poucos, porém dirigida pela vontade geral, expressa na lei e voltada a atender o interesse comum, governando assim o seu povo em busca da justiça social.

A vontade geral busca a igualdade.

Max Weber e a Norma

“O objeto da Sociologia Jurídica, para Weber, consiste na compreensão do comportamento significativo dos participantes da ação social relativo aos ordenamentos vigentes, incluindo o sentido da crença na validade deles e na ordem por eles estabelecida.”[6]

Para o autor existem quatro tipos de ação social movida por: tradição, por afetividade (emoções/sentimentos), por racionalidade tendo fins (finalidade) a atingir e por racionalidade segundo valores.  

A compreensão da norma, em sua instituição e seu cumprimento, ocupa lugar central no estudo da temática. Como os homens organizam suas ações? Através do exercício do poder, também traduzido por alguns como dominação.

Para Weber existem três tipos de poder: carismático (baseado nas virtudes pessoais do detentor do poder); tradicional (baseado na crença do valor sagrado das instituições) e no racional legal (baseada na crença da validade das normas estabelecidas).

Evoluindo e demonstrando a ideia de que a vontade social deve ser levada em consideração no momento da criação legislativa, além das ideias desenvolvida por Rousseau, temos o ideal desenvolvido por Karl Emil Maximilian Weber. Em seu estudo a norma é racionalização da vida social, da qual o direito é um dos resultados. Falando de racionalização, o direito é fruto de padrões fixos e determinados por valores, éticas, seguindo a ideia do direito positivista.

SegundoWeber:

“As normas penais, hoje em dia, surgem mediante a lei, isto é, mediante regulamento humano dentro das formas consideradas legítimas para este fim, em virtude da constituição convencional ou imposta de uma associação.”[7]

Analisando em uma concepção mais primitiva, a norma jurídica é a manifestação de comportamentos habituais da sociedade, que é aceita como compromissória e fruto de acordos e consensos, na esperança que as pessoas atendam as suas regras.

E com o passar do tempo vão surgindo novos hábitos e mudanças nos consensos produzindo inovações no direito, também podendo ser causado por modificações globais de grupos sociais que desenvolvem novas ideias, modificando assim os seus consensos.

Novas regras surgem com a modificação nas orientações sociais e perante situações novas, podendo ser fruto também dos operadores do direito, principalmente perante novas decisões judiciais.

E estes acordos e consensos que dão origem as normas não se preocupam com alguma forma de coação visando a obediência da norma, sendo esta coação considerada desnecessária, tendo em vista a normatização ser fruto de relações sociais.

Por outro lado, a possibilidade de coação está presente pelo motivo de estarem sendo difundidos consensos e acordos racionais de determinado tipo, porque o normal não costumautilizar-se da coação para fazer cumpri-la.

Com isso fica clara a ideia desenvolvida pelo autor que o direito tem que ser fruto das relações sociais, tendo os acordos e os consensos como fonte da criação de regras e normas, sendo estas inovações aplicadas de forma imperativa a toda sociedade.

Aquilo que a sociedade não aceita não pode ser considerado com força normativa, pois a fonte principal da criação legislativa é o interesse social.

A criação do crime do Jogo do bicho não está de acordo com os critérios apresentados por Weber e Rousseau, uma vez que a conduta a ser criminalizada é aceita pela sociedade e esta norma não está refletindo o interesse social, isto é, não é fruto da vontade geral.

“Abolitio Criminis”

Tal fenômeno ocorre quando o legislador resolve retirar do ordenamento jurídico determinada conduta típica, transformando-a em atípica, deixando de ser uma norma incriminadora.

Tal medida seria o remédio ideal para solucionar o desequilíbrio social causado pela lei, no momento em que o legislador tipifica condutas aceitas e fomentadas pela sociedade.

Esta solução deveria ser aplicada ao jogo do bicho, tornando esta conduta lícita, regulamentando e fiscalizando, uma vez que tal pratica poderia esta contribuindo para os cofres públicos, além de estar contribuindo para redução de índices de desemprego do país.

Conclusão

A partir do que foi apresentado, é possível entender algumas questões referentes à criação da norma e a vontade social. Evoluções que ocorrem no direito brasileiro no momento da tipificação de novos crimes ou suas transformações que desrespeitam a vontade da sociedade. Condutas aprovadas e fomentadas pelo meio social continuam sendo tipificadas contrariando e desrespeitando a vontade geral.

Em face disso é importante destacar a importância da aplicação da sociologia e filosofia jurídica além de princípios gerais do direito na criação normativa, sinalizando a importância do interesse social na criação de leis e principalmente na tipificação de condutas.

Está provado que no Brasil este posicionamento não é adotado na criação legislativa, porque condutas como o jogo do bicho, que faz parte da vida da sociedade, ainda são consideradas criminosas e marginalizadas.

Resta destacar que, algumas instituições religiosas, em especial a católica romana e denominações protestantes, fazem grande pressão social contraa descriminalização do jogo de bicho. Os argumentos são sempre de natureza moralista. Mas o fundamento, certamente está na ideologia de “economizar” os recursos dos adeptos e/ou limitar o caráter hedonista do jogo.

Também, não pode ser omitido que o tema possui outras contradições dado, por exemplo, o reconhecimento da possibilidade de cobrança de dívida de jogo na Lei de Introdução ao Código Civil.