A Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas – Lei Complementar 123/06 e as Licitações

Já é fato: 6,5 milhões de microempresas e empresas de pequeno porte existentes no país passaram a ter maior competitividade nas compras públicas, após a entrada em vigor da Lei Geral. Essas empresas começam agora a ocupar o espaço aberto pela norma. De acordo com um levantamento do Ministério do Planejamento, as micro e pequenas venderam 25% de tudo o que o Governo Federal comprou no ano passado, percentual oito pontos maior do que o registrado em 2006*.

De acordo com Rogério Santanna, secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, a maior participação dos pequenos empreendimentos nas compras públicas ocorre em razão das vantagens competitivas trazidas pela Lei Geral, como a exclusividade nos contratos que envolvam até R$ 80 mil e o maior prazo para a apresentação dos documentos exigidos. “Os aumentos são evidentes mesmo com apenas quatro meses, desde que as vantagens passaram a valer”, afirma. Embora a Lei Geral seja válida desde 2006, a norma que regulamentou as compras – o Decreto nº 6.204, de 2007 – só entrou em vigor em setembro do ano passado. E, além disso, a lei geral somada ao pregão eletrônico efetivamente ajudou a descomplicar os processos para que as pequenas empresas pudessem efetivamente buscar maior participação no mercado.

A lei 123/06 apresenta várias vantagens competitivas as pequenas empresas para que estas participem dos certames licitatórios, dentre as quais a possibilidade de dilação de prazo para negociação de dívidas tributárias mesmo após a realização da licitação e, além disso, uma vantagem que efetivamente é crucial no momento da licitação. Trata-se do disposto nos artigos 44 e 45 da citada lei transcrita a seguir:

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45.  Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o  Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o  O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o  No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Basicamente o que se extrai do texto legal é na verdade um privilégio dado as pequenas empresas que, no decorrer do processo licitatório tem o poder de apresentar a última proposta, garantindo-lhes a vitória do certame, desde que vislumbrados todos os requisitos propostos nos artigos. Este capítulo vem tangido pelo título de “Acesso aos Mercados”.

O princípio básico para que uma empresa seja enquadrada como empresa de pequeno porte é de que seu faturamento anual não ultrapasse R$2.400.000,00 e além das vantagens citadas sobre o acesso aos mercados, fica claro que o regime tributário simplificado atribuído a estas empresas é sem dúvida o que garante o sucesso das empresas nela inseridas.

Pois bem, todos estes fundamentos até agora explanados têm a intenção de mostrar que foram criadas ferramentas que visam favorecer a um tipo de empresa que sem dúvida hoje é a grande empregadora do país, responsável por 52% dos empregos formais, segundo o SEBRAE. Porém isso também criou uma zona nebulosa por onde hoje perambulam os espertalhões, sempre atentos aos deslizes e brechas legais, senão vejamos:

A lei 123/06 cria em seu bojo situações em que a empresa, caso ultrapasse os valores de faturamento perdem a sua condição legal de estarem enquadradas no regime tributário especial criado pela lei. Em alguns casos ainda a lei vai mais longe, trazendo efeitos retroativos (fiscais) para alguns casos de “desenquadramento”. O efeito prático dessa exclusão é meramente tributário, ou seja, a empresa, seja no ano-calendário seguinte ou em efeitos retroativos, em caso de exclusão fica obrigada a voltar ao regime de tributação tido como o usual para seu tipo de atividade, mas não se criou na legislação qualquer penalidade aos contratos adquiridos nos certames licitatórios onde se utilizou o empresário das benesses previstas na lei saírem-se vencedores, não existe restrição inclusive para que empresas enquadradas como de pequeno porte participem dos certames licitatórios, mesmo que estes certames digam respeito a contratos que somados ou não ultrapassem o faturamento anual permitido.

Concluindo: Eu, proprietário de uma empresa de pequeno porte poderei no meu primeiro ano de vida entrar em incontáveis licitações e pregões, com valores que certamente me farão ultrapassar já no primeiro ano o faturamento permitido, poderei utilizar todas as vantagens inerentes a minha participação na licitação como empresa de pequeno porte para vencer e como pena, mesmo agindo com dolo, terei que posteriormente voltar a recolher os tributos na forma usual para meu tipo de atividade, sem prejuízo nenhum com relação ao contrato e a forma como venci a licitação. Pior que isso, citando outro exemplo não existe vedação legal da Lei Complementar 123/06 – art. 3º, § 4º – que impeça o benefício concedido às MPEs a empresas cuja atividade seja regulamentada por  entidade profissional competente; todavia, as empresas que exerçam atividade cuja profissão seja regulamentada, não poderão ingressar ao Simples Nacional, sendo assim as empresas que exerçam atividades cuja profissão seja regulamentada poderão requerer os benefícios concedidos às MPEs (para participar em licitações), contudo, não poderão ingressar no Simples Nacional.

Mas não paramos por ai, pois a lei 123/06 traz ainda a seguinte redação no parágrafo terceiro do seu Artigo 3.:

§ 3o  O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

Cabe lembrar aqui os princípios legais que devem permear o ato licitatório com maior destaque para Impessoalidade onde todos os licitantes devem ser tratados de maneira uniforme, em termos de direitos e obrigações, a Igualdade ou Isonomia que veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais, intimamente ligado ao da impessoalidade além da Probidade administrativa que busca a promoção da seleção de forma mais acertada e transparente possível, agindo assim com a Administração e com os licitantes.

Ou seja, a lei, ainda que involuntariamente, criou possibilidades concretas de se alquebrar princípios básicos dos atos administrativos dando inclusive respaldo legal e concreto para isso, o que certamente traz efeitos devastadores para aquelas empresas que não estão incluídas no regime da lei 123/06 quando da concorrência nas licitações e pregões. Mais do que incentivar a empresa de pequeno porte a nova lei cria aos poucos a máxima de que errado é crescer, é tornar-se empresa grande. A lei de mercado livre, de licitações onde o melhor vence, e fato comprovado é o de que nem sempre o menor preço é sinônimo de melhor negócio, esta lei vem aos poucos dando lugar aos espertalhões que, como sempre rápidos já vem se utilizando dessas ferramentas para vencer licitações sabendo que, caso haja o desenquadramento, a pena será a de recolher tributos de forma usual, mas não perderão seus contratos, e sabedores das suas vantagens vem atropelando e desanimando as empresas que até hoje se valiam de sua qualidade de prestação de serviço para crescer e florescer.

As leis não nascem sempre perfeitas, e para isso existem mecanismos para aprimorá-las, pois então é isso que esperamos que aconteça, pois a lei no seu caráter geral é boa e bem vinda, porém não pode criar distorções que transformem os processos licitatórios em oportunidades de se manchar a lei de mercado da livre e sadia concorrência.

 

Fonte: Texto de Alessandro Cristo “Micros tem maior participação em licitações de 2007”