A lei nº. 11.343 de 2006 e suas inovações no tratamento penal ao usuário de drogas

Resumo: Não é de hoje que as drogas vêm causando sérios problemas à humanidade. O consumo de drogas, em nosso país, como em outros, só vem aumentando e o surgimento das drogas sintéticas está acarretando, ainda mais o agravamento dessa situação.  Esse aumento do consumo de drogas, não gera apenas problemas ao indivíduo de forma isolada, mas pode ser visto também, como um coadjuvante deflagrador de diversas formas de violência. Foi nesse contexto que surgiu a Lei nº. 11.343 de 23 de agosto de 2006, que teve como objetivo combater o tráfico ilícito de entorpecentes, reprimindo de forma mais severa essa conduta, e apresentando um novo tratamento penal aos usuários de drogas. Assim, o presente estudo aborda as mudanças ocorridas com a Lei nº. 11.343/06 e em especial à situação do usuário de drogas que, atualmente, encontra-se disciplinada no artigo 28, que substitui de forma mais ampla o art. 16 da Lei antidroga anterior (Lei nº. 6.368/76). Percebe-se que, o legislador ao estabelecer as penas capituladas no artigo 28 buscou um modelo de justiça terapêutica, considerando o usuário de drogas como uma vítima, que necessita de amparo do Estado.

Palavras- chave: Usuário de drogas. Lei antidrogas. Justiça terapêutica. Penas. Legislador.  Indivíduo.

Abstract: It is not today that drugs are causing serious problems for humanity. The use of drugs in our country, as in others, only has been increasing and the emergence of synthetic drugs is leading to further aggravation of the situation. The increase of drug use, not only creates problems for the individual in isolation, but can also be seen as an adjuvant deflagrador various form of violence. In this context, it was the law nº 11.343 of August 23, 2006, which aimed to combat illicit trafficking in narcotic, repressing a more severe such conduct, and a new criminal treatment of drug users. Thus, this study addresses the changes to the law nº 11.343/06 and in particular the situation of the user of drugs that, currently, is disciplined in article 28, which replaces a more extensive art. 16 of the previous drug law (law nº 6.368/76). Clearly that is, the legislature to establish the sentences capituladas in article 28 sought a model of justice therapy, considering the user of drugs as a victim, in need of refuge from the state.

Key-words: User of drugs. Anti-drug Law.  Therapeutic justice. Feathers.Legislature.Individual.

Sumário: Introdução. 1. Conceito e o processo histórico e evolutivo das drogas. 1.1 Conceito de drogas psicotrópicas. 1.2 Breve histórico das leis sobre tóxicos no Brasil. 1.3 Usuários x dependentes de drogas. 1.4 Distinção legal entre usuário e dependente. 1.5 Inovações no tratamento penal ao usuário de drogas. 1.5.1 Tipificação das condutas destinadas ao uso. 1.5.2 Sujeitos da conduta. 1.5.3 Elemento subjetivo. 1.6 A nova lei antidrogas e suas conseqüências sociais. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O problema “drogas” é considerado o novo mal do século. É um fato e um desafio à capacidade realizadora dos homens de nosso tempo. No Brasil, a questão tomou proporções alarmantes e é inegável a necessidade do combate às drogas por se tratar de um dos mais graves problemas do país no que diz respeito à segurança pública.

Os prejuízos gerados pelas drogas não se limitam apenas à esfera pessoal de um indivíduo, mas a toda a sociedade. Para as pessoas a conseqüência é a degradação física e moral. Com relação aos prejuízos sociais, eles não se limitam às perdas de ordem material, mas também ao aumento da insegurança e da violência.

No ano de 2001, o CEBRID, instituição ligada à Universidade Federal de São Paulo elaborou o 1º. Levantamento domiciliar sobre uso de drogas psicotrópicas no Brasil. Constatou-se que 19,4% da população pesquisada já fizeram uso na vida de drogas (excetuando-se tabaco e álcool). Entre as drogas ilícitas, o uso na vida de maconha aparece em primeiro lugar (6,9% dos entrevistados).

Em 2005, o mesmo estudo foi repetido e constatou-se que em relação aos mesmos itens acima mencionados ocorreu um aumento significativo com relação ao uso de entorpecentes. Veja-se: a) uso, na vida, de qualquer droga (exceto tabaco e álcool): 22,8% (em 2001 era de 19,4%), b) uso na vida, de maconha 8,8% (em 2001era de 6,9%).

Diante desse aumento expressivo do consumo de drogas, ocorreram profundas discussões em torno do assunto, o que levou a reformulação na política de combate e prevenção das drogas com o surgimento da Lei nº 11.343 de 2006.

Essa Lei foi sancionada pelo Presidente da República e alterou profundamente alguns temas, o que vem gerado grande polêmica no meio jurídico.

Um dos dispositivos de maior impacto modificativo se refere ao novo tratamento penal dado ao usuário de drogas, que atualmente encontra-se tipificado no art. 28 da nova Lei.

O novo diploma legal, nesse referido artigo, eliminou a pena de prisão em flagrante aos usuários de drogas. Optou o legislador por estabelecer penas diferenciadas para essas vítimas de uma sociedade que se omite em reconhecer os malefícios das drogas e a necessidade de adotar políticas sérias de prevenção. Desta maneira, o usuário e o dependente estarão sujeitos a medidas sócio-educativas. As medidas previstas na lei são: advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e participação em programas ou cursos educativos.

Segundo José Carlos Robaldo a idéia reitora desse novo instrumento legal ainda é a de que o consumo de drogas ilícitas é prejudicial à saúde, daí a necessidade da intervenção do direito penal como forma de controle social. Entretanto, não mais com o mesmo rigor do controle tradicional, como meio opressor ou ameaçador, mas sim, como uma medida sócio-educativa de conscientização quanto aos males por elas causados ao indivíduo consumidor e à sociedade como um todo, em especial à juventude. Trata-se, pois, de uma política criminal voltada muito mais para a prevenção do que para a punição.

Pretende-se com o presente trabalho estudar a Lei nº 11.343/06 e em especial os aspectos jurídicos e legais em matéria de consumo pessoal de drogas. Além disso, serão observadas as conseqüências geradas em virtude da mudança da Lei: seus benefícios e malefícios no combate às drogas.

Assim, para se chegar a esse objetivo, será utilizado no desenvolvimento deste trabalho o método de abordagem dedutivo, partindo-se de premissas gerais para as específicas. Não obstante as complexidades do tema serão adotadas como método de procedimento o histórico e comparativo, em face do estudo da evolução e comparação da questão em voga, através da análise de doutrinas e de jurisprudências.

1. CONCEITO E O PROCESSO HISTÓRICO E EVOLUTIVO DAS DROGAS

1.1 Conceito de Drogas Psicotrópicas

O termo droga originou-se da palavra droog (holandês antigo) que significa folha seca; isso porque na antigüidade quase todos os medicamentos eram feitos à base de vegetais.

Atualmente, a medicina define droga como qualquer substância capaz de modificar a função dos organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou de comportamento.

Essas drogas de efeitos psíquicos são denominadas pela farmacologia de psicotrópicos, termo utilizado para alusão de produtos sintéticos ou naturais, cujos efeitos sejam semelhantes.

Quanto aos efeitos, as drogas psicotrópicas podem ser classificadas em três grupos, de acordo com a atividade que exercem em nosso cérebro: a) psicoanalépticos; b) psicolépticos; c) psicodislépticos. É importante ressaltar, que tal classificação foi divulgada pela Comissão de Saúde da Câmara dos Deputados, no período de discussão do projeto que se converteu na Lei nº. 5.726.

Os psicoanalépticos são os estimulantes psíquicos com base nas anfetaminas. São drogas capazes de acelerar a atividade cerebral. Facilitam as atividades que exigem mais energia, diminuindo a fadiga e dando o estado de alerta e prontidão.

Existem muitos estimulantes lícitos, como nicotina, anfetaminas, cafeína; e outros ilícitos como: cocaína, crack, dentre outros.

Psicolépticos são drogas que diminuem o tono psíquico, são os deprimidores das tensões emocionais.

Destacam-se, entre eles, o álcool, os soníferos ou hipnóticos (drogas que promovem o sono como: barbitúricos e alguns benzodiazepínicos) e os ansiolíticos (acalmam; inibem a ansiedade, como benzodiazepínicos). Nesse grupo temos, ainda, os opiáceos ou narcóticos (aliviam a dor e dão sonolência, como: a mofina, heroína e codeína) e os inalantes ou solventes (colas, tintas, removedores, etc.).

Os psicodislépticos são drogas que desestruturam a personalidade e são chamados também, de alucinogênicos, causando delírios e alucinações. Atuam sobre o sistema nervoso central de maneira intensa.

Entre as mais utilizadas, de origem vegetal, temos a mescalina (cacto mexicano), o tetraidrocanabinlo (THC) da maconha e do haxixe. As de origem sintética são o LSD 25 e o êxtase.

1.2 Breve Histórico das Leis sobre tóxicos no Brasil

Podemos dizer que a origem da preocupação da legislação brasileira com o uso, porte e comércio de drogas aparece através da instituição das Ordenações Filipinas, que dispunha: “Que ninguém tenha em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venoso.”

O Código Penal Brasileiro do Império (1830) não tratou da proibição do consumo ou comércio de entorpecentes, que foi apenas tratado em 1890 no Código Penal Republicano.

Assim, a Codificação da Republica, previa como delito:

“Art. 159. Expôr á venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitarios:

Pena – de multa de 200$ a 500$000.

Com o Decreto Lei nº. 891/38, que foi elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genebra de 1936, o Brasil associou-se ao modelo internacional de combate às drogas. Este decreto regulou questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, além de proibir inúmeras substâncias consideradas entorpecentes.”

Logo após, entra em vigor o nosso CP de 1940, que disciplinou a matéria em seu art. 281, com a seguinte redação:

“Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.”

Para esse artigo, inserido no Capítulo “Dos Crimes Contra a Saúde”, o porte de drogas, independente de sua quantidade e sem diferenciação se para uso próprio ou para o tráfico acarretava uma pena de reclusão, sem direito à fiança e com condenação criminal.

1.3 Usuários X dependentes de drogas

Conforme Sérgio de Oliveira Médici, dependente é “aquele que está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às drogas, sob o poder dos tóxicos, entendendo-se por dependência o estado de quem está sujeito, sob o domínio, subordinado aos entorpecentes.”

Usuário, por sua vez, deve ser considerado todo aquele que faz uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, sem estar submetido às mesmas, possuindo, ainda, o completo domínio de suas vontades e atos.

1.4 Distinção legal entre usuário e dependente

A nova Lei de tóxicos diferentemente das anteriores (6.368/76 e 10.409/2002) traz uma nítida distinção entre usuário e dependente.

A Lei nº. 6.368/76 não fazia qualquer distinção entre usuário e dependente, ambos eram enquadrados no art. 16, sem considerar o grau de nocividade de cada um para a sociedade.

O usuário era punido, sendo ou não viciado. Segundo Heleno Cláudio Fragoso, “trata-se de um dos lamentáveis equívocos da lei especial.”

Para se entender a gravidade do problema, estudos mostram que a maior parte das pessoas que experimentaram ou que fazem uso eventual de drogas não se tornam obrigatoriamente dependentes.

Com a nova Lei, operou-se uma diferenciação entre usuário e dependente de drogas. Ser usuário de droga (ou de álcool) não é a mesma coisa de ser um tóxico-dependente (ou alcoólatra).

Tal opção encontra-se de acordo com a resolução 03 do CONAD, de 27 de outubro de 2005, que aprovou a Política Nacional sobre drogas. Assim, um de seus pressupostos é: Reconhecer as diferenças entre o usuário, a pessoa em uso indevido, o dependente e o traficante de drogas, tratando-os de forma diferenciada.

Essa distinção é de suma importância para o efeito de se descobrir qual medida alternativa será mais adequada para cada caso concreto.

Além disso, a Lei ora em comento, se preocupa nitidamente com atividades voltadas à prevenção do uso de drogas e da reinserção social de usuários ou de dependentes de drogas.

Tradicionalmente, a legislação penal brasileira, sempre tratou o usuário de drogas como um grande criminoso, quando o certo seria considerá-lo algumas vezes como vítima. Para as drogas, o melhor caminho, dentre outros, é o da educação e prevenção e não o da prisão.

Luiz Flávio Gomes resume a nova posição legislativa sobre o usuário de drogas da seguinte maneira:

a)    não associação do uso de drogas com a “demonização política e social” (leia-se: o usuário de droga não deve ser visto como um “demônio”); b) a sobrevivência da sociedade não depende só da política repressiva; c) a política do uso controlado, como o álcool, pode dar bom resultado; d) o uso de droga não é assunto prioritário da polícia (sim, de saúde pública). A nova legislação brasileira, no que se relaciona com o usuário, representa um avanço (ao não puni-lo com pena de prisão) e está tendencialmente em consonância com a política européia de redução de danos.

1.5 INOVAÇÕES NO TRATAMENTO PENAL AO USUÁRIO DE DROGAS

1.5.1 Tipificação das condutas destinadas ao uso

A conduta descrita no art. 28, antes, encontrava-se contemplada no art. 16 da Lei nº. 6368/76, que dizia:

“Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a  50 (cinqüenta) dias-multa.”

Três antes eram as condutas incriminadas: adquirir, guardar ou trazer consigo. Atualmente, com a nova redação, cinco são as condutas sancionadas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.

“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Adquirir tem como significado alcançar a propriedade ou a posse do objeto, não importando a forma ou o meio: troca, doação, venda etc.

Guardar exprime a conduta de ocultar, esconder a droga, não revelar sua posse publicamente.

Ter em depósito é manter a droga sob seu domínio, em condições de imediato alcance e disponibilidade.

Transportar expressa a idéia de deslocamento, levar a droga de um local para o outro.

Trazer consigo quer dizer portar a substância, que pode estar junto ao corpo ou mesmo colocada em qualquer compartimento que esteja ao alcance imediato do agente.

É importante ressaltar, que em qualquer das modalidades acima citadas, é necessário um especial fim de agir: a droga deve destinar-se “para uso próprio”. Se for para o uso de terceiro resultará configurado o crime de tráfico. (art. 33 da Lei nº. 11.343/06)

Além das cinco condutas já previstas no caput, o 1º parágrafo conta ainda, com outras três condutas, quais sejam: semear, cultivar ou colher. Houve desta maneira, considerável aumento das hipóteses de incidência típica.

“§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.”

“Semear é o mesmo que lançar, deitar (sementes) para fazer germinar; praticar a semeadura; distribuir sementes sobre.”

“Cultivar significa tratar a terra, revirando-a, regando-a etc.; lavrar, amanhar; plantar com cuidados especiais, promover o desenvolvimento de (sementes, espécie vegetais, suas flores e frutos).”

"Colher é o ato ou efeito de recolher produtos agrícolas. Apanhar (colher); ato de tirar, separando do ramo ou da haste (flores, frutos, folhas, etc.).”

Para configuração desta modalidade típica é preciso que o agente, para seu consumo pessoal, semeie, cultive ou colha plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Trata-se de “plantação caseira”, de pequena proporção e destinada para uso próprio.

A aferição do que seja pequena quantidade caberá ao juiz, diante de cada caso. Se a “plantação” for de grande porte, de maneira a permitir a preparação de considerável quantidade, estaremos diante do crime de tráfico (art. 33,§ 1º, II).

Além da quantidade, a Lei estabeleceu outros critérios para se descobrir se a droga destina-se a consumo pessoal. São eles: natureza da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

1.5.2 Sujeitos da conduta

O sujeito ativo do art. 28 da Lei nº. 11.343/06 poderá ser qualquer pessoa. Tratando-se de menor de dezoito anos serão aplicadas medidas sócio- educativas do ECA, que não poderão ser mais graves do que aquelas sanções aplicadas na nova Lei de drogas, devido o princípio da proporcionalidade.

Já o sujeito passivo será toda a coletividade.

1.5.3 Elemento subjetivo

A conduta descrita no art. 28 somente poderá ser realizada de forma dolosa. Não se prevê a forma culposa.

Além do dolo, exige-se ainda, uma intenção especial do agente: “para consumo pessoal.

 As penas previstas no art. 28 (advertência, prestação de serviços e medida educativa) podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativamente, como se percebe com a análise do art. 27, que diz:

“Art. 27.  As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor”.

Para aplicação das penas, o juiz deverá observar o fato, o agente, bem como o grau de sua  reprovabilidade.

1.6 A NOVA LEI ANTIDROGAS E SUAS CONSEQÜÊNCIAS SOCIAIS

A Lei nº. 11.343/06 inovou o ordenamento jurídico brasileiro na medida em que se utilizou unicamente das penas restritivas de direito e não privativas de liberdade ou pecúnia. Percebe-se assim, que o Legislador tinha como objetivo romper a tradicional justiça penal e instalar um novo modelo de justiça terapêutica no ordenamento.

Assim, a Lei ora em comento se ocupou, mais detidamente, com atividades voltadas à prevenção, atenção e de reinserção social de usuários ou dependentes de drogas.

Os programas de prevenção ao uso indevido de drogas comportam três espécies de medidas, todas contempladas na nova Lei, que são: a preventiva, terapêutica e a repressiva.

As medidas preventivas são as mais importantes, pois tem por finalidade impedir o primeiro contato do indivíduo com a droga, ou de retardá-lo. As estratégias utilizadas para alcançar esse objetivo serão aquelas ligadas ao esclarecimento dos efeitos e conseqüências do uso indevido das drogas, como por exemplo, o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino.

Já as medidas terapêuticas buscam evitar que aqueles que façam uso moderado de drogas passem a usá-la mais freqüentemente. Assim, as medidas terapêuticas utilizadas serão aquelas recomendadas pela medicina especializada.

Por fim, temos as medidas repressivas que serão utilizadas quando ocorrerem problemas com o uso ou a dependência de drogas. As medidas repressivas são penais quando a sanção corresponde à pena criminal, e administrativa quando visam a reprimir abuso ou desvio de substâncias controladas.

Teoricamente todas essas medidas e providências estão corretas; falta, porém, tornarem-se reais.

CONCLUSÃO

Diante do exposto neste trabalho, notamos que a Lei nº 11.343/06 modificou profundamente o tratamento penal relativo às drogas, que há muito tempo reclamava por modificações em sua concepção. Para muitos doutrinadores, as antigas Leis de drogas (Lei nº 6.368/76 e a 10.409/02) estavam superadas pelas mudanças ocorridas na sociedade brasileira e não serviam mais como instrumento de controle penal eficaz.

Inúmeras foram às mudanças, mas o dispositivo de maior impacto modificativo se refere à situação do usuário de drogas que atualmente encontra-se disciplinada no artigo 28 que substituiu de forma mais ampla o art. 16 da Lei antidroga anterior (Lei nº 6.368).

O legislador brasileiro, seguindo uma tendência internacional, reconheceu ser o usuário uma vítima, em que se acha inserida as drogas, entendendo que essas pessoas não devem ser punidas com grande rigor pelo Estado e sim tratadas e desestimuladas do consumo de drogas.

Assim, rompeu-se com a tradicional justiça penal e ganhou espaço no ordenamento brasileiro um novo modelo de justiça terapêutica centrada na idéia da prevenção das drogas ilícitas e o uso das drogas passou a ser tratado como um problema de saúde, e não como um problema exclusivo da polícia.

Ao usuário não se comina mais a pena de prisão, evitando-se com isso a imposição da tradicional pena carcerária, e optando-se por uma modalidade específica de penas, com características voltadas para reinserção social e não para o isolamento nos tradicionais presídios. As penas previstas na nova Lei são: advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e participação em programas ou cursos educativos.

Sobre o assunto, drogas, o economista francês Michel Shiray,  estudioso do tráfico, teoriza que “uma das poucas coisas que se sabe sobre tóxicos é que nenhuma lei conseguiu bani-los”.

Como se percebe o problema existe, não só aqui, mas em praticamente em todo o mundo e a melhor solução em combatê-lo não é gastando verbas públicas em presídios e sim em medidas preventivas. É necessário levar o debate dos malefícios das drogas para dentro das escolas, dos lares e das igrejas para que os jovens formem um juízo crítico acerca do problema. Além disso, o Estado também deve fazer sua parte através do oferecimento de um sistema de saúde, educação e de segurança de qualidade.