A mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal nos mandados de injunção e nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão

Resumo: Trata-se de estudo sobre a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal no exame dos Mandados de Injunção e Ações Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Sumário: Introdução. Conceito e Características do Mandado de Injunção. Conceito e Características da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.  Posicionamento tradicional do Supremo Tribunal Federal. Alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Bibliografia.

Introdução

O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão são medidas judiciais aptas a suprir a ineficácia das normas constitucionais decorrentes da falta de complemento normativo, seja por omissão de órgão administrativo, por ser o complemento um ato normativo, seja por omissão do Poder Legislativo, por ser uma lei.

O constituinte previu estes remédios constitucionais justamente para garantir a eficácia plena de suas normas em evidente supremacia da Constituição Federal sobre as normas infraconstitucionais.

O Poder Judiciário ao apreciar o pedido e reconhecer de fato a omissão, a declara determinando que haja o complemento normativo decorrente de órgão administrativo estabelecendo, inclusive, prazo para sua observância.  Este sempre foi o posicionamento adotado pela jurisprudência se o complemento é um ato normativo, mas nem sempre o foi se o órgão omisso é um Poder, no caso o Poder Legislativo.

 A cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, sempre foi chamado a enfrentar esta questão e adotou uma posição tradicionalista mas que não solucionava a questão da ineficácia das normas constitucionais de eficácia limitada. Recentemente, porém, a Suprema Corte alterou sua jurisprudência adotando uma posição concretista.

Conceito e Características do Mandado de Injunção

O mandado de injunção encontra-se no artigo 5º, LXXI da Constituição Federal. Denominada garantia, remédio, instituto ou ação constitucional, objetiva suprir omissão normativa dos poderes “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania”, de acordo com a definição constitucional.

A doutrina conceitua mandado de injunção como o “meio de que o indivíduo dispõe para exercer direitos e liberdades constitucionais, bem como prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania à cidadania, que estejam impedidos de serem exercidos por falta de norma regulamentadora.”[1]

Trata-se de uma ação constitucional que teve sua origem no século XIV na Inglaterra, originando-se do juízo de equidade, que é utilizado sempre que a common law não oferece proteção suficiente e não havia norma legal regulando a espécie.

A fonte mais próxima do mandado de injunção é o writ of injunction do direito norte americano, que é um instrumento que serve para a proteção dos direitos da pessoa humana, tais como a liberdade de expressão, de associação, a educação, a cidadania, a nacionalidade entre outros.

Alexandre de Moraes, por sua vez, indica outra fonte histórica do mandado de injunção, decorrente do “velho direito português, com a única finalidade de advertência do Poder competente omisso.”[2]

O mandado de injunção brasileiro pode ser proposto por qualquer pessoa, desde que tenha o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania inviabilizada por falta de norma que deveria ser emanada do Poder Público – que inclusive pode ser também sujeito ativo do remédio em estudo.

O pólo passivo é integrado por aquele que tem o dever de emanar a norma regulamentadora, que é

 “a providência legislativa por meio da qual as normas constitucionais tornaram-se totalmente executáveis, sem precisarem de qualquer normatividade posterior para concretizarem direitos, liberdades e prerrogativas nela inseridas.”[3]

Trata-se de ação constitucional que visa o controle de constitucionalidade por omissão de forma difusa, concreta e como tal a competência para o julgamento do mandado de injunção é de qualquer juiz ou Tribunal, fixada a competência de acordo com o órgão competente para elaborar a norma regulamentadora.

Assim, a competência para o julgamento do mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal, quando a edição da norma for de atribuição do próprio Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa das respectivas Casas Legislativas e do Presidente da República. E será do Superior Tribunal de Justiça, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição dos Tribunais Superiores Especiais, da Justiça Federal e de órgão, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal.

O mandado de injunção pode ainda ser usado de forma coletiva em que os sindicados e as associações podem impetrá-lo na defesa de seus associados que são afetados pela falta de norma regulamentadora.

O procedimento aplicável é aquele utilizado para o mandado de segurança, naquilo em que for compatível, tanto na forma individual como na coletiva.

Em relação aos efeitos da decisão, tradicionalmente o Supremo Tribunal Federal sempre adotou entendimentos diversos de acordo com o órgão competente para suprir a omissão. Assim, se o órgão competente é administrativo, o Poder Judiciário concede prazo razoável para o órgão suprir a omissão. Caso seja o Poder Legislativo, a decisão apenas reconhece a omissão e declara a mora do poder competente.

Conceito e Características da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Conforme Pedro Lenza ensina, o objetivo da ação direta de inconstiitucionalidade por omissão é combater a “síndrome de inefetividade das normas constitucionais[4]”, já que o Supremo Tribunal Federal ao verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão pela falta de lei que complemente as normas constitucionais de eficácia limitada, irá tomar medidas que garantam a efetividade da norma constitucional.

Em Portugal há apenas dois sistemas de controle de constitucionalidade, o difuso e o concentrado, sendo que neste não há a divisão entre as ações cabíveis, como acontece no Direito Brasileiro. Desta forma, pelo controle concentrado de constitucionalidade, os legitimados ativos podem requerer diretamente ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade em tese. São legitimados, conforme dispõe o artigo 281, 2, da Constituição da República Portuguesa: o Presidente da República, o Presidente da Assembléia da República, o Primeiro-Ministro, o Provedor de Justiça (versão portuguesa do ombusdman), o Procurador-Geral da República, os órgãos representativos das regiões autônomas dos Açores e da Madeira, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação da autonomia dessas duas regiões.

Há também neste país a previsão do controle de inconstitucionalidade por omissão no artigo 283 da Constituição da República Portuguesa. Este artigo estabelece que, quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de omissão dará conhecimento ao órgão legislativo competente.

A este respeito, ensina Jorge Miranda:

“É apenas um regime de tribunal constitucional que aparece um órgão judicativo em concurso com os órgãos supremos do Estado e dotado de uma competência que se define diretamente pela fiscalização; e, por isso, simultaneamente, esse sistema empresta (ou parece emprestar) ao princípio jurisdicional a projeção máxima na vida pública.”[5]

A omissão pode ser total ou parcial, e será parcial se houver lei integrativa infraconstitucional, mas esta lei não for suficiente.

A competência para a análise desta ação é exclusiva do Supremo Tribunal Federal e os legitimados para o seu ajuizamento são aqueles taxativamente previstos na Constituição Federal, no artigo 103: Procurador-Geral da República, Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou Governador do Distrito Federal, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão se assemelha àquele definido para a ação direta de inconstitucionalidade, com algumas ressalvas. Este procedimento é definido pelo artigo 103, §§ 1º e 3º da CF, artigos 169 a 178 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, Lei nº 9868/1999.

A petição inicial será proposta por um dos legitimados ativos previsto no artigo 103 da Constituição Federal perante o Supremo Tribunal Federal em que deverá indicar a norma constitucional dependente de norma regulamentadora, os fundamentos jurídicos bem como o pedido.

A petição inicial se formulada por advogado, deve ser outorgado a ele mandato com poderes especiais. Deve ser apresentada em duas vias com cópias dos documentos necessários.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal:

 “ao apreciar questão de ordem suscitada na ADI 2.187-BA, Rel Min. Octávio Gallotti, determinou que todas as procurações ou delegações outorgadas pelos autores da ação direta (CF, art. 103), a seus Advogados e Procuradores, contenham poderes especiais para a instauração do pertinente processo de controle normativo abstrato perante esta Corte, com indicação objetiva do diploma legislativo ou do ato normativo, e respectivos preceitos (quando for o caso), que devam expor-se, especificamente, à impugnação em sede de ação direta de inconstitucionalidade.”[6]

O relator analisará a petição inicial se presentes os requisitos acima descritos, bem como aqueles estabelecidos no artigo 282 do Código de Processo Civil. Se ausentes, indeferirá de plano, cabendo desta decisão recurso de agravo regimental no prazo de cinco dias.

Recebida a inicial, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades competentes para a elaboração da norma regulamentadora, que devem ser prestadas no prazo de trinta dias. Pode o relator admitir a manifestação de outros órgãos ou entidade em razão da relevância da matéria. Trata-se da figura do amicus curie.

Após fornecidas as informações, não há, a princípio a fase da oitiva do o Advogado-Geral da União, por não ter norma impugnada. No entanto, a lei que regulamenta a presente ação disciplina em seu artigo 12-E, §2º da Lei nº 9868/99, com as alterações introduzidas pela Lei nº 12.063/09, que o relator pode solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União que deverá oferecê-la em 15 dias. Após será ouvido no mesmo prazo, o Procurador-Geral da República, que se manifestará conforme sua convicção.

De acordo com a mesma lei, poderá haver concessão de medida cautelar consistente na suspensão da lei se a omissão for parcial, ou na suspensão de processos judiciais ou administrativos (artigo 12-F, caput e §1º).

Assim, o relator fará o relatório e marcará data para julgamento. Pode o relator, se a relevância e complexidade do caso exigirem, marcar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência na área, designar perícia, solicitar informações aos Tribunais Superiores, Tribunais Federais e Tribunais Estaduais de como é aplicada a norma impugnada.

O quórum para a instalação da sessão de julgamento é de 2/3 dos Ministros, ou seja, 8 ministros, sendo que o quórum de deliberação é de maioria absoluta.

No controle de constitucionalidade não haverá reconhecimento de prescrição ou decadência e não há intervenção de terceiros, conforme disciplina o artigo 169, §2º do RISTF e artigo 7º da Lei nº 9868/99.

Caso o órgão competente para a elaboração do complemento for órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal ao decidir pela omissão fixará prazo de trinta dias para o órgão competente editar o ato normativo, sob pena de responsabilidade.

Caso o órgão competente seja um poder, mais comumente o Legislativo, pela separação de poderes não é possível ao Supremo Tribunal Federal fixar igual prazo, apenas a decisão declara a mora do poder competente. Este sempre foi o entendimento tradicional do Supremo Tribunal Federal, porém recentemente a Corte Suprema alterou o seu entendimento para fixar prazo razoável para o órgão competente editar a lei integrativa ou para dar uma solução à falta de solução legislativa, estabelecendo a aplicação de norma semelhante aos casos que seriam abrangidos pela norma inexistente.

Alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Conforme já anteriormente descrito, o Supremo Tribunal Federal em ambas as ações apenas declarava a mora legislativa, adotando, portanto, uma posição não concretista.

De fato, Alexandre de Moraes, comentando o Mandado de Injunção nº 107 que foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal de relatoria do Ministro Moreira Alves, classifica as diversas posições doutrinarias quanto aos efeitos da ação em concretista e não concretista. A concretista, por sua vez se subdivide em geral e individual e esta possui ainda subdivisões em direta e intermediária. [7]

A corrente não concretista defende que somente pode-se dar no mandado de injunção a ciência ao poder omisso. A corrente concretista defende que o mandado de injunção deve permitir concretamente o exercício do direito. A posição concretista individual defende que a decisão terá efeitos inter partes, no mandado de injunção e a geral, por sua vez, defende que a decisão terá efeitos erga omnes. A concretista individual direta dá o direito diretamente. A intermediária defende que haja resolução em perdas e danos.

Canotilho, inclusive, já defendia uma posição concretista individual para o mandado de injunção:

“o mandado de injunção, não tem por objeto uma pretensão a uma emanação, a cargo do juiz, de uma regulação legal complementadora com eficácia erga omnes. O mandado de injunção apenas viabiliza, num caso concreto, o exercício de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentença judicial pretendesse ser uma normação com valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpação de poderes.”[8]

Verifica-se portanto que este doutrinador defende a posição concretista individual, refutando ao mesmo tempo a posição concretista geral por haver violação da separação de poderes.

O Supremo Tribunal Federal tradicionalmente adotou a posição não concretista na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção declarando a mora e o poder omisso. A este respeito, colaciona-se um julgado:

“(…) Mas a decisão judicial, no caso, se limitará a dar ciência ao Poder competente para as providências cabíveis. Não pode obrigar a produção da medida supridora da omissão, mormente se a medida requerida for lei. Esta é ato político, por excelência. Depende da vontade discricionária do legislador, a quem cabe decidir do seu conteúdo e do momento de sua produção.”[9]

Ocorre que foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ADI nº 3682, em relação ao artigo 18, §4º da Constituição Federal. Tal dispositivo legal disciplina a criação de novos municípios em que deverá haver uma lei complementar federal disciplinando a criação de novos municípios e até o momento a lei não foi criada. O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ação declarando a mora legislativa e fixando prazo de 18 meses para que o Poder Legislativo crie a lei complementar reguladora. O Poder Legislativo não criou a lei, mas criou uma emenda constitucional reconhecendo a legitimidade dos municípios já criados.

Outro exemplo de decisão concretista foi no MI 670 e MI 708 que tratam do direito de greve do servidor público. Nestes dois mandados de injunção o Supremo Tribunal Federal ao declarar a ação procedente, determinou que fosse aplicada a lei de greve da iniciativa privada aos servidores públicos, por analogia. Com esta decisão a Corte aplicou a corrente concretista individual direta. No entanto, no mandado de injunção 708 o STF foi mais além, determinando que a lei de greve fosse aplicada a todos os servidores públicos do Brasil e não apenas aqueles cujos interesses estavam sendo defendidos na ação. Aplicou, portanto, a sua decisão os efeitos erga omnes.

Neste sentido, colaciona-se alguns julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal tanto em ações diretas de inconstitucionalidade por omissão como em mandados de injunção selecionados pelo informativo jurisprudencial do sítio da internet da Suprema Corte[10]:

“O Tribunal julgou três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo – SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa – SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (“Art. 37. … VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”). O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. (MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007).”

Discute-se o motivo pelo qual houve tamanha alteração no entendimento do Supremo Tribunal Federal nesta seara. Primeiro pode-se afirmar que a composição alterou quase que totalmente nestes últimos anos. No entanto, a pricipal motivação é que a inconstitucionalidade por omissão, ao contrário da inconstitucionalidade de determinada lei impugnada é progressiva. Isso porque, é razoável haver muitos artigos constitucionais sem regulamentação logo após a promulgação da Constituição Federal em virtude do lapso temporal que o processo legislativo exige. Passados alguns anos, a omissão que era razoável, deixou de ser, passando a ser tolerada. No entanto há mais de vinte anos de sua promulgação, a inconstitucionalidade por omissão tornou-se inadimissível.

Este argumento, inclusive, é utilizado pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir a já citada ADI 3682:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. A Emenda Constitucional nº 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. (…)”[11]

Assim, como o Poder Legislativo deixou de cumprir seu munus, o Poder Judiciário ocupa este espaço no fenômeno que é chamado de ativismo jurisdicional, que é a atividade jurisdicional ativa que busca dar o direito à parte que o reclama.

Conclusão

O mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão como visto são ações constitucionais que visam acabar com a síndrome da inefetividade da norma constitucional.

Com o entendimento tradicional que o Supremo Tribunal Federal vinha adotando, ele limitava os efeitos da sua decisão de tal forma que tornava tais ações praticamente ineficazes aos objetivos que os legitimados com ela buscavam.

Com a adoção de uma concepção concretista, seja com a vertente individual, seja geral, seja intermediária, o Supremo Tribunal Federal traz eficácia não apenas as ações constitucionais, mas também e principalmente às normas constitucionais que como tal devem ter aplicabilidade.

Há ainda corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a posição não concretista devido principalmente à separação dos poderes. No entanto, observa-se que o fenômeno do ativismo jurisdicional não significa usurpação de poderes, mas tão somente o fato do Poder Judiciário ocupar um lugar que o Poder Legislativo omitiu-se em ocupar.

Informações Sobre o Autor

Viviane Remondes Caruso

Defensora pública do Estado de São Paulo e pós-graduada em direito processual civil pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.