A não observância do princípio da presunção de inocência nos artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da Polícia Militar de Minas Gerais

Resumo: Este estudo visa a demonstrar a não observância do princípio da presunção de inocência nos artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, o que fere o art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Objetiva-se explicitar o conflito entre os artigos 34 e 35 da referida Instrução e o dispositivo constitucional citado, uma vez que aqueles determinam a prisão em flagrante do policial militar sem a certeza da autoria do crime. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como Leal Saraiva (1999), Moraes (2007), Fernando Capez (2008), Pacheco Estrela (2000), Tourinho Filho (2009), Nabuco Filho (2010), enfatizando o conceito e a importância de se observar a garantia constitucional penal da presunção de inocência e os pressupostos da prisão em flagrante. Concluiu-se que os artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da PMMG estão em conflito com a Constituição Federal, não cabendo outra alternativa senão a revogação dos citados artigos.[1]

Palavras-chave: Inocência. Instrução. Prisão. Constituição.

Introdução

O presente trabalho tem como tema a não observância do princípio da presunção de inocência nos artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da PMMG, os quais vão de encontro ao art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

É inadmissível que artigos de uma instrução interna institucional Estadual infrinjam um princípio da Constituição Federal, acarretando consequências irreparáveis para a vida do policial militar.

É de suma importância o estudo e a reparação desse conflito, pois vários policiais militares estão sendo vítimas da inobservância de uma garantia constitucional – erigida como norma de direito fundamental e de aplicação imediata –, ficando à mercê de instruções e memorandos internos, que, muitas das vezes, ferem os direitos individuais dos cidadãos.

Alexandre de Moraes ensina que:

“(…) o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal”. (MORAES, 2007, p. 117)

O acompanhamento de vários casos práticos, ocorridos no exercício da função de policial militar, demonstra que, demasiadamente, policiais militares ficam presos, por dias, ilegalmente e injustamente, com fundamento nos artigos 34 e 35 da Instrução de Corregedoria nº 2 da PMMG.

Não se pode olvidar de que a prisão em flagrante é uma exceção ao princípio da presunção da inocência, uma vez que igualmente estabelecida essa hipótese no âmbito constitucional. Entretanto, quando feita de forma ilegal, ela passa a ser inconstitucional.

Os artigos acima citados estabelecem a prisão em flagrante de policiais militares, no exercício de sua profissão, quando há a prática de crime, mesmo havendo dúvida acerca da autoria do delito – autoria incerta, indefinida ou indeterminada –, estabelecendo, ainda, antecipadamente, hipótese de prisão em flagrante sem a devida fundamentação quanto à efetiva existência dos requisitos da prisão preventiva, o que deve ser feito em cada caso concreto.

Dessa forma, percebe-se que há uma grande necessidade de estudar o caso em questão, com o escopo de preservar o direito fundamental à liberdade do policial militar – amparado e resguardado pela Constituição Federal em benefício de todos os cidadãos –, uma vez que, demonstradas as hipóteses de ilegalidade da prisão em flagrante contidas nos artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta da Corregedoria nº 02 da PMMG, há, por consequência, violação ao art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Nesse contexto, o objetivo principal deste estudo é demonstrar a inaplicabilidade dos artigos da Instrução Normativa em questão por irem de encontro ao princípio da presunção de inocência.

O estudo foi fundamentado na Constituição Federal e nas concepções de vários estudiosos do Direito, de maneira a explicitar, da forma mais clara possível, o conflito existente entre as normas objeto do presente trabalho e o princípio da presunção de inocência.

Desenvolvimento

A presunção de inocência ou da não culpabilidade é uma das garantias mais importantes que um acusado tem, sendo que é por meio dela que o sujeito é considerado presumidamente inocente até que se prove o contrário.

Segundo Nabuco (2010, p. 94), o principio sob análise estabelece que alguém somente pode ser considerado culpado pela prática de uma infração penal após um processo em que tenha ocorrido um debate dialético, no qual a acusação demonstra a culpa e a defesa, a fragilidade dos argumentos da acusação.

Esse princípio é reputado como um dos mais importantes e intrigantes institutos do nosso ordenamento jurídico.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVII, dispõe que:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988).

Verifica-se, pois, que a Lei Maior erigiu o princípio da inocência como um direito fundamental, do qual se pode extrair que cabe ao acusador a prova da culpabilidade e não ao acusado o ônus dessa prova. Assim, toda pessoa é considerada inocente até que a sentença penal condenatória venha a transitar em julgado.

Ademais, respaldando o princípio acima, a Constituição Federal garante a liberdade como um dos direitos fundamentais do cidadão, pelo que a restrição desta, por meio da prisão, é uma exceção, devendo, pois, a garantia da liberdade prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado.

Entretanto, sem olvidar a garantia da liberdade e os princípios constitucionais a ela inerentes, a Lei Maior, em seu art. 5º, inciso LXI, autorizou, como hipótese excepcional, a prisão em flagrante, espécie de prisão provisória, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, assim estabelecendo:

“LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” (BRASIL, 1988)

A prisão em flagrante consiste em um ato administrativo conduzido pela autoridade policial; contudo, esse tipo de prisão pode ser realizado por qualquer um do povo.

Entretanto, para a sua efetivação, deve haver o preenchimento de alguns requisitos formais e materiais. Caso isso não ocorra, ela será uma prisão ilegal.

O procedimento da formalização da prisão em questão se inicia com a oitiva do depoimento do condutor, das testemunhas e do conduzido para a verificação da materialidade e da autoria do delito bem como para a análise do eventual cabimento de alguma excludente de ilicitude.

Segundo Fernando Capez (2008, p. 267), “A autoridade policial, sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da lavratura ou não do auto de prisão em flagrante”.

 Dessa forma, assim como no Direito Comum, no Direito Militar, no caso de dúvida, a autoridade judiciária militar, para a melhor apuração dos fatos, poderá determinar a instauração de Inquérito Policial Militar (IPM) ou de sindicância, conforme previsão contida na lei militar, antes da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Nesse sentido, ensina Eládio Pacheco Estrela:

“A lavratura do auto de prisão em flagrante não deve ser um ato automático da autoridade policial judiciária militar, porquanto todos os elementos trazidos a sua presença têm que ser examinados, no sentido de se constatar se existe ou não os pressupostos para ser instaurado o feito. Nesse sentido, não se convencendo a autoridade da existência de pressupostos para a lavratura do auto, poderá simplesmente instaurar o inquérito policial militar, ou apenas instaurar sindicância disciplinar ou informativa (V. vol. II), para apurar os fatos que naquele momento lhe são trazidos e, no futuro, em razão dos seus desdobramentos, tomar a decisão legalmente mais adequada à apuração.” (ESTRELA, 2000, p. 254)

Como nos casos de prisão em flagrante, a prisão preventiva, outra espécie de prisão provisória, também possui requisitos a serem observados para que seja decretada. Dessa maneira, se esses requisitos não estiverem presentes, o juiz deverá conceder a liberdade provisória ao preso.

Com efeito, o art. 5º da Constituição Federal estabelece que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (BRASIL, 1988).

O Código de Processo Penal, em seu art. 310, estabelece que o juiz, fundamentadamente, relaxará a prisão em flagrante se ilegal, convertê-la-á em prisão preventiva – quando presentes os requisitos desta – ou concederá liberdade provisória com ou sem fiança (BRASIL, 1941).

Sendo assim, verifica-se que o magistrado, quando da prisão em flagrante, deverá deferir a liberdade provisória para quem não preencher os requisitos da prisão preventiva.

Conclui-se, pois, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando ausentes os requisitos da prisão preventiva.

Nesse diapasão, considerando os princípios e as normas que garantem a manutenção da liberdade, é totalmente incabível e ilegal a realização da prisão em flagrante sem a devida fundamentação – notadamente, com a análise da presença dos requisitos que autorizam a prisão preventiva ou de alguma causa excludente de ilicitude –, sob o ônus de patente ofensa ao direito fundamental à liberdade garantido pela Constituição Federal.

Ainda que os policiais militares sejam submetidos a algumas regras específicas do Direito Militar, no que diz respeito às prisões provisórias, devem ser respeitados os mesmos pressupostos previstos no direito processual penal comum, tendo em vista o direito fundamental à liberdade e o princípio da presunção da inocência que dele decorre, conforme anteriormente explicado.

Por isso, o Código de Processo Penal Militar (CPPM), com a mesma redação do Código de Processo Penal (CPP), em seu art. 244, estabelece as hipóteses que caracterizam o estado de flagrância, in verbis:

“Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:

a) está cometendo o crime;

b) acaba de cometê-lo;

c) é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor;

d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso.

Parágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. (BRASIL, 1969)

O diploma legal acima, em seus artigos 254 e 255, por sua vez, também prescreve a competência e os requisitos para a prisão preventiva:

“Art 254. A prisão preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselho de Justiça, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade encarregada do inquérito policial-militar, em qualquer fase deste ou do processo, concorrendo os requisitos seguintes:

a) prova do fato delituoso;

b) indícios suficientes de autoria.

No Superior Tribunal Militar

Parágrafo único. Durante a instrução de processo originário do Superior Tribunal Militar, a decretação compete ao relator. (…)

Art. 255. A prisão preventiva, além dos requisitos do artigo anterior, deverá fundar-se em um dos seguintes casos:

a) garantia da ordem pública;

b) conveniência da instrução criminal;

c) periculosidade do indiciado ou acusado;

d) segurança da aplicação da lei penal militar;

e) exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado”. (BRASIL, 1969)

O Código Penal Militar (CPM), com a mesma redação contida no diploma penal da Justiça Comum, em seu art. 42, também estabelece as excludentes de ilicitude, in verbis:

“Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento do dever legal;

IV – em exercício regular de direito”. (BRASIL, 1969)

Nos termos do artigo acima citado, quando o militar praticar algum fato e este se enquadrar nas hipóteses de algum dos incisos desse dispositivo legal, não há que se falar em cometimento de crime, pois as excludentes de ilicitude retiram o caráter antijurídico de uma conduta tipificada como criminosa.

Por isso, a verificação dessas excludentes bem como da presença dos requisitos da prisão preventiva pela autoridade judiciária militar, antes mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante (APF), é imprescindível para a legalidade da prisão provisória em questão.

Assim, é inaceitável que o conduzido seja previamente recolhido ao cárcere para, só depois de alguns dias, com a apreciação pela autoridade judiciária, ser beneficiado pela liberdade provisória, com a constatação da ilegalidade da prisão em flagrante que fora realizada.

Entretanto, contrariando o princípio e as normas até aqui demonstrados, a Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais (PMMG), em seus artigos 34 e 35, estabeleceu que:

“Art. 34. Na autoria indefinida ou indeterminada, quando não se consegue determinar qual dos militares que, agindo em concurso de agentes, cometeu o crime, lavrar-se-á o APF em face de todos os militares que agiram em concurso, se estiverem em flagrante delito. Caso não haja elementos suficientes para a lavratura do APF, instaurar-se-á IPM.

Art. 35. Na autoria colateral, que se caracteriza justamente por não haver liame subjetivo entre os agentes, sendo CERTA, haverá a prisão em flagrante, por crime consumado, do responsável pela prática da infração penal militar e, por delito tentado, daquele que não conseguiu consumar o crime penal militar. Se INCERTA, haverá a prisão em flagrante de ambos por crime tentado. Em todos, os casos lavrar-se-á o APF dos militares que estiverem em flagrante delito. Caso não haja elementos suficientes para a lavratura do APF, instaurar-se-á IPM.” (POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS, 2014)

É possível observar que os artigos da Instrução acima descritos determinam, de forma generalizada, a lavratura de APF de todos os policiais militares que cometeram algum tipo de crime agindo em concurso de pessoas.

O APF é realizado em desfavor de todos os militares envolvidos no suposto crime, mesmo sem ter a autoria definida e a especificação do crime, sem a ponderação de sua gravidade em face da necessidade da restrição da liberdade do policial militar.

De uma maneira sucinta, os dispositivos legais sob análise determinam que, na autoria indefinida, indeterminada ou incerta, todos os militares envolvidos no crime serão presos em flagrante e lavrados seus respectivos APFs, ou seja, se não há autoria definida, efetuar-se-á a prisão de todos os envolvidos.

Os artigos sob análise retratam a dura crítica que o ministro Marco Aurélio fez em relação à atuação do Judiciário brasileiro. Segundo ele, “ao invés de apurar-se para prender, prende-se para apurar” (MELLO, 2015).

Com efeito, como visto anteriormente, o estado de flagrância e a prisão preventiva possuem requisitos para que sejam consumados, sendo que, caso não sejam observados, a prisão em flagrante se torna sem efetividade. Se não existem os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva, não há que se falar em lavratura do APF.

Não se pode privar uma pessoa de sua liberdade, colocando-a em cárcere, em patente constrangimento ilegal, para depois de alguns dias conceder-lhe a liberdade provisória. Tal conduta só confirma a ineficácia da prisão realizada e a inobservância da existência dos seus requisitos.

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 29), “enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente”. Sendo assim, inadmissível aceitar esse prejulgamento de culpabilidade criado por esses dois dispositivos.

Além do mais, não há que se falar em cometimento de crime quando ficar constatada alguma excludente de ilicitude, pelo que, se não há crime, não deverá haver a lavratura do APF.

É inadmissível que uma instrução interna cerceie a liberdade de vários policiais militares, sem sequer ter definida a autoria do crime.

Um exemplo elucidativo seria o caso de uma guarnição policial militar que, composta de quatro policiais, se envolvesse em uma troca de tiros com um cidadão infrator munido com uma arma de fogo.

Suponha que tal cidadão venha a falecer no local, pois que fora atingido por dois disparos efetuados pelos policiais militares, os quais agiram no exercício de sua função, e que, nessa ocorrência, todos os quatros policiais militares tenham efetuado disparos com arma de fogo, respectivamente, um disparo cada um.

No caso em comento, não existiria autoria definida do crime, pois não se poderia precisar qual o disparo que, efetivamente, matou o infrator, apenas sendo notório que este foi atingido por dois disparos.

De acordo com os artigos 34 e 35 da Instrução, todos os quatro policiais militares seriam presos e lavrados seus respectivos APF. Os policiais militares permaneceriam presos à disposição da Justiça até que o juiz recebesse os autos e tomasse as providências cabíveis.

Pode-se observar que, no caso sob análise, a autoria seria indefinida, indeterminada ou incerta, os militares teriam agido no exercício da função policial militar, não ficando claro quais dos policiais que, efetivamente, acertaram os disparos no cidadão e nem sequer qual foi o disparo que causou a sua morte. Entretanto, os quatro policiais teriam um de seus maiores direitos violado, qual seja, o direito à liberdade.

Nesse caso específico, observa-se que os policiais teriam agido no exercício de sua função, repelindo uma injusta agressão, defendendo a própria vida e a vida dos companheiros da guarnição. Não existiria aqui autoria definida, nem os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva.

Além disso, a atuação dos policiais militares se enquadraria como excludente de ilicitude, não havendo, assim, nem mesmo crime, sendo que tudo seria devidamente apurado no IPM.

Alexandre José de Barros Saraiva (1999, p. 14) conceitua o IPM como sendo o conjunto de diligências efetuadas pela polícia judiciária militar, destinado a reunir os elementos de convicção referentes à autoria e à materialidade de um crime militar, a fim de que o Ministério Público Militar possa exercer a ação penal.

Dessa maneira, não se poderia falar em lavratura de APF, mas sim em IPM. Caberia à própria autoridade policial militar analisar os fatos, liberar os policiais envolvidos e instaurar o IPM para a elucidação do caso, sem cercear, ilegalmente, a liberdade dos policiais militares.

Conclusão

Os artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais violam, explicitamente, a Constituição Federal, tendo em vista que vão de encontro ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade.

Com efeito, as normas acima estabelecem, de maneira geral e abstrata, a prisão em flagrante dos policiais militares, sem a análise de cada caso concreto, privando-os, de forma apriorística, de sua liberdade para que, posteriormente, seja realizada a apreciação de tais fundamentos pelo juiz.

 Tais normas fazem, pois, um prejulgamento de acusação, cerceando a liberdade dos policiais militares sem a devida fundamentação, antes de ser determinada a individualização da conduta de cada um e da verificação da presença dos requisitos da prisão preventiva e da existência de uma das causas excludentes de ilicitude, antes mesmo da lavratura do APF.

Assim, a prisão realizada com base nos dispositivos legais sob análise, sem a devida justificativa da hipótese excepcional, autorizada pela Carta Maior, da prisão em flagrante, torna esta ilegal e violadora do princípio da presunção da inocência.

Dessa forma, considerando que as normas infraconstitucionais, especialmente os atos regulamentares, como as instruções conjuntas, devem observar as regras e os princípios constitucionais, não existindo dispositivo legal que legitime um tratamento diferenciado aos policiais militares relativamente ao direito de liberdade como direito fundamental dos cidadãos, os artigos 34 e 35 da Instrução Conjunta de Corregedoria nº 02 da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais são inaplicáveis, devendo ser revogados por patente inconstitucionalidade.