A natureza jurídica das decisões em mandado de injunção e a novel Lei 13.300/2016

Resumo: O objeto crucial deste artigo científico é discutir a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção, em especial, após a vigência da Lei 13.300/2016 que regulamentou inciso LXXI do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Faz-se uma breve análise histórica dessa ação constitucional buscando precedentes no direito comparado e, analisando posteriormente a evolução da eficácia das decisões até a atual sistemática adotada pela Lei 13.300/2016. O fruto desse trabalho é decorrência da pesquisa jurisprudencial e bibliográfica de autores como NOVELINO (2014) LENZA (2015) e MORAES (2016) entre outros. Enfatiza a corrente concretista direta geral adotada pelo Supremo Tribunal Federal e a concretista intermediária individual disposta na novel Lei do mandado de injunção.

Palavras-chave: Mandado de Injunção. Eficácia concretista. Eficácia não concretista.

Abstract: The crucial object of this scientific article is to discuss the effectiveness of decisions issued in an injunction, especially after the validity of Law 13.300/2016, which regulated item LXXI of art. 5º of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. A brief historical analysis of this constitutional action seeking precedents in comparative law and, subsequently, analyzing the evolution of the effectiveness of decisions up to the current system adopted by Law 13.300 / 2016. The fruit of this work is a result of the jurisprudential and bibliographical research of authors such as NOVELINO (2014) LENZA (2015) and MORAES (2016) among others. It emphasizes the general direct concretist current adopted by the Federal Supreme Court and the individual intermediate concretist disposed in the new Law of the order of injunction.

Keywords: Writ Injunction. Concrete effectiveness. Non-concrete effectiveness.

Sumário: Introdução. 1. Origem Histórica 1.1 Direito norte-americano 1.2 Direito inglês 1.3 Direito interno 2. Objeto do mandado de injunção 3.  Período sem regulamentação 3.1 Norma constitucional autoexecutável  4. Natureza jurídica das decisões 4.1 Corrente não concretista 4.2 Correntes concretistas 4.3 Posicionamento do STF 4.4 A novel lei do mandado de injunção. Conclusão

Introdução

O Presente estudo tem como objeto a eficácia das decisões proferidas em sede de mandado injunção, antes e após a vigência da lei 13.300 de 23 de junho 2016. A referida lei regulamentou o disposto no inciso LXXI do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que tem a seguinte redação:

"Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." (BRASIL, 2016, p. 11)

1. Origem Histórica

Não há consenso doutrinário sobre a origem histórica do mandado de injunção. Apesar disso é possível identificar, no Direito Alienígena, alguns precedentes históricos que guardam similitude semântica ou por aproximação de conteúdo com essa ação constitucional.

1.1 Direito norte-americano

No Direito norte-americano temos o writ of injunction, é uma ação da corte de justiça na qual é possível buscar direitos da pessoa humana com fim de impedir violações aos direitos fundamentais, em especial aos da liberdade e igualdade. Como se percebe, tem o mesmo significado semântico da ação constitucional brasileira, porém de conteúdo diverso.

1.2 Direito inglês

No Direito inglês o writ of injunction está ligado à ideia de equidade. É aplicado quando uma norma legal se apresenta de forma ineficiente ou incompleta e permite ao julgador decidir com base na equidade para solucionar, no caso concreto, a ineficiência ou incompletude da norma. Aqui, além da semântica temos similitude, por leve, aproximação de conteúdo.

1.3 Direito interno

Ocorre que, de forma prevalente, a doutrina aponta que o mandado de injunção é ação constitucional genuinamente brasileira, pois não há dispositivo de igual correspondência no Direito Alienígena. Trata-se de uma inovação trazida pelo constituinte originário de 88, não havendo nem mesmo ação constitucional similar nas constituições pretéritas.

2. Objeto do mandado de injunção

O referido remédio constitucional (MI) assim como ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIO) visam combater a "síndrome da ineficiência" das normas constitucionais de eficácia limitada, pois estas não tem efetividade em face de omissões legislativas ou administrativas que definam a implementação do direito previsto pelo Poder Constituinte Originário.

3.  Período sem regulamentação

Apesar da relevância do remédio constitucional que, como dito anteriormente, visa combater a "síndrome da ineficiência" das normas constitucionais de eficácia limitada, somente quase 28 anos após a vigência da atual Constituição o legislador infraconstitucional deu existência a lei 13.300/2016 que regulamentou o instituto.

3.1 Norma constitucional autoexecutável 

A ausência de regulamentação não impediu o ajuizamento dessa ação constitucional, pois é norma constitucional autoexecutável. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal no mandado de injunção nº 107, Relatado pelo Ministro Moreira Alves:

 "Assim fixada a natureza jurídica desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta corte – que está devidamente definido pelo art. 102, I, g – autoexecutável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber." (MI 107 DF).

4. Natureza jurídica das decisões

Feita uma análise dos precedentes históricos bem como a finalidade do mandado injunção, o próximo passo é analisar a natureza das decisões proferidas em sede deste remédio constitucional. Como de praxe, antes da vigência da novel lei não havia uniformidade doutrinária nem jurisprudencial sobre a natureza das decisões que davam provimento às ações de mandado de injunção.

As correntes adotadas são duas, não concretista e concretista. A última se divide em concretista direta individual, direta geral, intermediária individual e por fim, intermediária geral.

4.1 Corrente não concretista

De acordo com a corrente não concretista, as decisões concessivas de mandado de injunção apenas declaravam mora do ente responsável pela omissão que impedia a concretização do direito conferido pela norma constitucional de eficácia limitada. Sendo assim, a parte beneficiada pela decisão somente teria concretizado seu direito após elaboração da norma regulamentadora. Por muito tempo esta corrente foi adotada pelo STF, contudo, atualmente está superada.

4.2 Correntes concretistas

No tocante as decisões concretistas, a primeira a ser analisada é a concretista direta individual. Para esta corrente a decisão concessiva de mandado de injunção dava direito ao impetrante de exercer seu direito desde logo, até que seja elaborada a norma regulamentadora.

Com um "plus" a mais, a corrente concretista direta geral além de conferir o direito ao impetrante, também conferia o mesmo direito a todos aqueles que se enquadravam na mesma situação sem necessidade de buscá-lo por prestação jurisdicional. Essa corrente durante muito tempo foi rejeitada pelo STF, pois entendia que tal posicionamento violava o princípio constitucional da separação de poderes.

A terceira corrente é a concretista intermediária individual. Define que após a procedência do pedido nas ações de mandado de injunção, o poder judiciário estabelece um prazo ao poder, entidade ou autoridade responsável pela edição da norma para que esta o faça. Após tal prazo e permanecendo a inércia, o poder judiciário implementava o direito do impetrante podendo somente este exercê-lo.

A última corrente concretista é a intermediária geral. Essa corrente segue a mesma sistemática da anterior. Contudo é mais abrangente, expirado o prazo e permanecendo a inércia, o direito é conferido a todos que se enquadram na mesma situação, independentemente ter ou não buscado a prestação jurisdicional.

4.3 Posicionamento do STF

Como tido, a posição não concretista foi adotada pelo STF durante muito tempo, a exemplo disso  temos o mandado de injunção nº 107 relatado pelo Ministro Moreira Alves, até meados de 2007. Posteriormente, tal entendimento foi superado no julgamento do mandado de injunção nº 708, tendo como impetrante o Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa.

O Sindicato buscava o direito conferido pelo art. 37, VII da CRFB/88, qual seja, o direito de greve. Relatado pelo Ministro Gilmar Mendes o STF adotou a corrente concretista direta geral. Conferiu ao sindicato bem como a todos que se enquadravam na mesma situação, a possibilidade do direito de greve, usando por analogia a Lei 7.783/89 que dispõe sobre o direito de greve no âmbito privado. Vejamos:

"O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com aplicação Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Carmem Lúcia, com voto proferido em assentada anterior." (MI 708 DF).

4.4 A novel lei do mandado de injunção

O Art. 8º da Lei em apreço estabeleceu que após a decisão concessiva de mandado de injunção o judiciário determinará um prazo razoável para que o responsável pela omissão edite a norma regulamentadora. Expirado o prazo e permanecendo a inércia o beneficiado terá seu direito implementado. Vejamos:

"Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma." (BRASIL.  Lei nº 11.300, de 23 de agosto de 2006.)

No art. 9º estabeleceu, como regra, que as decisões terão eficácia subjetiva, inter partes e, excepcionalmente poderá gerar efeitos erga omnes ou ultra partes, quando indispensável ao exercício da pretensão objetivada na ação constitucional. Vejamos:

"A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1o  Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. § 2o  Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. § 3o  O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios." (BRASIL.  Lei nº 11.300, de 23 de agosto de 2006.)

É notório que a Lei 13.300/2016 adotou, como regra, a corrente concretista intermediária individual e, excepcionalmente a corrente concretista intermediária geral. Primeiramente é necessário estabelecer o prazo para que seja editada a norma pelo responsável e, somente depois deverá ser concretizado o direito em caso de permanência da omissão.

Conclusão

Diante do exposto é possível concluir que apesar de o STF adotar a corrente concretista direta geral, tal posicionamento tende a mudar. Isto, pois, a corrente adotada vai de encontro à regra preceituada na novel lei, visto que esta regulamentou a eficácia das decisões concessivas de mandado de injunção. Por isso tal mudança é consequência inafastável, sob pena de violação do Princípio Constitucional da Separação de Poderes. Aguardemos as decisões da Suprema Corte.