A natureza jurídica e a caracterização da fiança empresarial como mecanismo de garantia nas relações econômicas

Resumo: A fiança é um instituto contratual que exerce a função de garantia fidejussória e se encontra regulada pelo Código Civil. A fiança situa-se dentre os negócios juridicos de garantia, ou seja, é uma forma de caucionar a obrigação pactuada no negócio (MARTINS, 2010,  p. 305), podendo ser pessoal ou fidejussória que tanto pode ser livremente pactuada pelas partes (fiança convencional – art. 818 a 839, CC), quanto resultar de imposição legal (fiança legal – art. 495, CC) e quando for determinada por ordem judicial (art. 835, CPC – fiança judicial). Rizzardo (2012, p. 994) demonstra que são modaldiades de fiança além das mencionadas, a fiscal (art. 4, inc. II, Lei 6.830/80), Bancária (art. 9, inc. II, Lei 6.830/80).  A Lei de Execuções Fiscais confere, à fiança bancária, os mesmos efeitos da penhora (Lei 6.830/80, art. 9º, II e §3º) e a criminal (Lei nº 12.403/2011).

Sumário: 1. O contrato no âmbito econômico e jurídico. 2. A caracterização da Fiança. 3. Conclusão.

1. O contrato no âmbito econômico e jurídico

A evolução do comércio é uma constante desde sempre, integrando o mundo em termos econômicos. Assim, cada dia se vive mais contratualmente. O Prof. IUDICA (apud THEODORO JÚNIOR, p. 97) afirma que o contrato “é antes de tudo um fenômeno econômico. Não é uma criação do direito”. O contrato é um o instrumento de circulação de riquezas de um patrimônio para outro (ROPPO, p. 10). A celebração de um contrato é rodeada de determinadas circunstâncias sociais, políticas, econômicas, tecnológicas e legislativas que devem ser pensadas pelas partes quando contratam. Decorre destas circunstâncias o risco. A vida contratual é cheia de percalços, onde a “conexão entre sociedade e direito e, portanto, a incidência da mudança da realidade social-econômica sobre a realidade normativa comporta, na verdade e inevitavelmente, a reelaboração das estruturas formais, com as quais o ordenamento, na sua unidade e dinamicidade, ordena real” (SERRAVALLE, 2006, p. 290).

Pode dizer-se que numa economia de troca e de produção, “os contratos são mecanismos interindividuais de organização da troca e da produção” (BROUSSEAU, 1993, p. 109). Efetivamente, sem os contratos de troca econômica, especialmente os contratos de compra e venda, de empréstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo não existiria como a conhecemos. O valor decisivo do contrato está, portanto, em ser instrumento que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade. Neste aaspecto LISBOA (1997, p. 92-94) afirma que “todo o negócio jurídico compõe o aparato da atividade de circulação de riquezas, com vista ao progresso da coletividade, e não apenas do produtor” e conclui que “foi o dirigismo econômico responsável pela flexibilização, em alguns casos, e rigidez, em outros, dos princípios gerais do contrato”.

Está é uma afirmação que, por caracterizar o contrato pela sua específica função (ASCENSÃO, 1992, p. 101 e 338) ou fim (VASCONCELOS, 1995, p. 127 e 144), que nada mais é do que distingui o fim contratual da função do contrato, colocando que o fim é eminentemente subjetivo porque as partes contratam com um fim e a função é objetiva, pois se situa no próprio contrato porquanto o contrato é funcionalmente apto para uma utilidade. Assim, o fim e a função do contrato estão ligados na medida em que as partes quando contratam visam um fim e, para obter esse fim recorrem ao contrato “a função do contrato é a de possibilitar, a de alcançar a utilidade que as partes tiveram como fim ao celebrá-lo. A função do contrato consiste em realizar um fim” e acrescenta que “os tipos contratuais têm uma função própria a que corresponde um típico das partes” (VASCONCELOS, 1995, p. 127 e 144), no quadro econômico, nos coloca, jurista, perante uma questão essencial a de saber em que medida ela é compatível com a respectiva noção estritamente jurídica, pois como dispõe RIBEIRO (1999, p. 11) o contrato pode ser focado de três modos distintos, “acentuando um o plano da relação entre as partes, privilegiando os outros dois o lado “externo” do contrato, a sua integração na ordem econômica e na ordem jurídica global”, na qual resulta de uma construção dogmática dirigida a uma exclusiva realização da justiça, afastando considerações de eficiência, noção que também é pacífica de inúmeras teses sobre a sua concepção. Assim, se coloca a questão de saber, em primeiro lugar, se o direito dos contratos pode ser considerado uma moldura dentro da qual os acordos voluntariamente alcançados entre as partes podem, se as partes quiserem, ser convertidos em acordos vinculados a execução forçada, ou seja, de compreender estes mecanismos ou instrumentos conferidos aos sujeitos jurídicos do ponto de vista dos reais objetivos que presidem à sua utilização. Por outro lado, se indaga até que ponto as partes se orientam em razão da aplicabilidade de um ou de outro conjunto das normas legais que estruturam o regime de cada contrato (VASCONCELOS, 1995, p.279).

No processo de criação de cada contrato, os respectivos intervenientes envolvem-se numa realização que traduz tipicamente uma específica operação econômica e jurídica. Quando se analisa a relação do contrato com o mercado, está, pois, em jogo uma certa constituição econômica que estabelece os pressupostos estruturais deste que regula o seu modo de funcionamento. Onde a validade do contrato “está estritamente ligada ao advento de uma fase de desenvolvimento da economia de mercado, caracterizada, principalmente, pela expansão dos mercados e das atividades distributivas, traduzidas em uma pontencialização da iniciativa econômica privada e da autonomia contratual” (SERRAVALLE, 2006, p. 292). A observância do contrato como um operador social e econômico pode ser vista em ROPPO, p. 7 e ss. onde faz uma distinção entre “contrato-operação econômica” e “contrato-conceito jurídico”.

Este é o motivo determinante da importância da compreensão das funções essenciais do contrato como modo de realização do conjunto de interesses e finalidades dos respectivos sujeitos, isto porque “diferentes referências sistemáticas do agir contratual geram diferentes expectativas contratuais, mesmo perante conteúdos de prestação nominalmente idênticos” (KÖNDGEN apud RIBEIRO, 1999, nota 14, p. 16). Nessa perspectiva o contrato deve corresponder às funções a que ele é chamado a desenvolver e que emergem do sistema jurídico, unilateralmente e dinamicamente reconstruído.

Assim, o poder de desencadear efeitos jurídicos pela conclusão de acordos entre sujeitos justifica-se e se explica em razão das necessidades que eles têm, para proverem à satisfação dos seus interesses pessoais, profissionais e etc, de realizar negócios jurídicos de conteúdo e natureza muito variados, é por isso, a função de cada um deles desempenha e os caracteriza própria e distintamente, sendo também em razão dela esboçado o respectivo regime jurídico (DINIZ, 2006, p. 85).

A designação ou classificação dada ao contrato pode ser juridicamente inexacta, daí a apreciá-lo intrinsecamente e não extrinsecamente, pelo que se lhe chamou. Entretanto, chamo atenção para a importância da designação, pois é a partir dela que o jurista passará analisar o contrato, pois como adverte o GONÇALVES (2011, p. 39) o “contrato origina-se de ato volitivo e por isso requer sempre uma interpretação”. O VASCONCELOS (1995, p. 60) alertando para a necessidade do reconhecimento da tipicidade do contrato mesmo antes da sua recepção na lei e conseqüente criação do tipo legal, pois “a função da tipificação é, pois de simplificar o processo da contratação, de equilibrar o conteúdo dos contratos através do direito do tipo e de acordo com os critérios de justiça do sistema, e de integrar as estipulações das partes do modo como o contrato é usual e tipicamente celebrado” (TERCIER apud VASCONCELOS, 2004, p. 90), e pretendendo fundamentá-la num sentido que lhe é inerente, o que significa que é regido por regras, que não lhes são exteriores, mas antes lhes são próprias e privativas, que constituem a sua normatividade. As disposições sobre a interpretação dos negócios jurídicos são verdadeiras regras jurídicas, com uma natureza lógico jurídica e lógico valorativa e, com uma exigência absoluta de aplicação, não podendo mesmo ser afastadas pelas partes para desvirtuar a natureza dos contratos alterando-lhes a sua face jurídica (AQUINO, 2006, p. 72).

A colocação destas questões pressupõe a possibilidade do discurso jurídico dar conta desta realidade, o que não é um dado adquirido. Em que medida pode o intérprete aplicador do direito, com os instrumentos dogmáticos tradicionais, aderir eficazmente, perante cada situação concreta, à compreensão dos objetivos que, por parte dos respectivos sujeitos, presidiu à utilização daquele contrato?

Estão aqui em causa os dois pólos fundamentais em que a juridificação assenta: por um lado, o reconhecimento da autonomia privada e por outro, a estruturação tipológica das condutas sociais em que se manifesta o exercício dessa autonomia. Assim, a força obrigatória do contrato esta fundamentada, não no dogma da autonomia privada, mas no direito objetivo, que tem de ser observado segundo a utilidade social, boa-fé e em conformidade com a justiça contratual.

Está-se numa lógica, orientada para a compreensão da função concreta e da função típica dos contratos no quadro do sistema de interações sociais e do modo como a dogmática civilista permite ou dificulta essa compreensão que não é isenta de obstáculos (VASCONCELOS, 1995, p. 280).

No domínio contratual, especificamente, foi, desde muito cedo, pelo menos empiricamente, percebida a função essencial desempenhada pela juridificação de diversas categorias de pactos e acordos. Isto não impediu, entretanto, que se manifestasse uma permanente e obstinada desconsideração dogmática das razões funcionais da vinculatividade contratual em favor do progressivo empolamento daquilo que foi tomado como a sua única razão geradora. O acordo de vontades de vários sujeitos tendente à produção de certo efeito jurídico que nele se unifica e o produz, por vinculação daquelas vontades. RIBEIRO (1999, p. 13-14) afirma que a “radical redução ao elemento declarativo, sujeito a um tratamento puramente dogmático, esta compreensão, não só ignora as conexões “externas” do contrato, a sua inserção no “mundo da vida”, como, o próprio plano “interno” da comunicação entre as partes”. Sendo as partes encaradas apenas como “abstratos sujeitos de declarações cuja eficácia é imputável ao poder da vontade individual em auto-obrigar-se”.

Mas qual a função que o contrato de Fiança desempenha no mercado, no direito ou mesmo na economia? Sendo certo que a fiança desempenha a ideia de garantir a obrigação, o seu cumprimento, ou seja, o próprio pagamento e nesta expectativa ocasiona a segurança no trato negocial das relações juridicas, isto ocorre porque a segurança jurídica nas relações envolve o conhecimento e a calculabilidade nos resultados pretendidos e atribuídos. Assim, os contratantes procuram a segurança jurídicas das relações na possibilidade genericamente de conhecer e prever exatamente as consequencias de seus atos perante a adimplemento e o inadimplemento do contrato.

2. A caracterização da Fiança

A fiança é uma espécie de caução, está dividida em real e pessoal. A real considerada como um direito real e está disicplina como hipoteca, penhor ou anticrese. A pessoal é um direito obrigacional, que pode ser tanto uma fiança como um aval. a) fidejussória ou pessoal: tem o credor título assinado por outrem que lhe assegure que, se o devedor não cumprir sua obrigação, ele a satisfará (fiança ou aval); ou b) real: consiste em o devedor, ou alguém por ele, destinar um bem para garantir o cumprimento da obrigação, não cumprida a obrigação o bem será executado. Não proporciona ao credor o direito de usar e gozar da coisa gravada e tampouco de usufruir de seus frutos e produtos. Fica para o credor uma situação cômoda, pois poderá executar o bem quando o devedor não pagar a dívida (AQUINO, 2009, p. 223).

A fiança situa-se dentre os negócios juridicos de garantia, ou seja, é uma forma de caucionar a obrigação pactuada no negócio (MARTINS, 2010,  p. 305), podendo ser pessoal ou fidejussória que tanto pode ser livremente pactuada pelas partes (fiança convencional – art. 818 a 839, CC), quanto resultar de imposição legal (fiança legal – art. 495, CC) e quando for determinada por ordem judicial (art. 835, CPC – fiança judicial). Rizzardo (2012, p. 994) demonstra que são modaldiades de fiança além das mencionadas, a fiscal (art. 4, inc. II, Lei 6.830/80), Bancária (art. 9, inc. II, Lei 6.830/80 –

A Lei de Execuções Fiscais confere, à fiança bancária, os mesmos efeitos da penhora (Lei 6.830/80, art. 9º, II e §3º) e a criminal (Lei nº 12.403/2011).

O entendimento jurisprudencial do STJ acerca da caução:

“A caução é uma garantia que tanto pode ser real como  pessoal. A caução pessoal é também conhecida como fiança. A fiança, prestada no próprio contrato, está aperfeiçoada, configurando título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, III, do Código de Processo Civil, dispensada, desse modo, a exigência da assinatura das duas testemunhas, a que se refere o inciso II do mesmo artigo”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 135475 / SP ; Rel. Min.Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 24-08-1998).

Na fiança surge as seguintes figuras: o credor, o devedor e o fiador. Daí a seguinte significação: por meio dela, uma pessoa (fiador) se obriga a pagar a outra (credor) o que esta deve uma terceira pessoa (devdor). Agora quando o fiador for uma insituição financeira estaremos perante a fiança bancária que constitui na comlexidade dos atos que as insttiuições bancárias praticam e que são destinados a conceder crédito a terceira pessoa não contratante. Por ela, com, efeito o banco não se converte em credor, e se constitui mero devedor subsidiário, para reforçar o creédito do devedor principal, sendo também considerado um serviço bancário, uma vez que o prestador realiza;o assuminido a posição de simples mediador da aquisição de crédito, em favor da pessoa a quem afiançou (BARREIRA, 1977, v. 37, p. 74). 

A fiança bancária tem a mesma natureza jurídica que a fiança civil, assim, ela parte do pressuposto que seja ofertada por terceiro, já que ela se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação de outrem. Desta forma, ela impõe com condição a existência de três pessoas: o credor, o devedor-afiançado, ou executado, e o banco-fiador, ou garante. Assim é incabível, “a prestação de fiança bancária, para garantia do processo de execução fiscal, pelo próprio devedor “ (REsp 183.648/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, 2ª Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 01/07/2002 p. 277).

A definição de fiança convencional ou contratual está contida no art. 818 do CC como aquele pelo qual “uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devdor, caso este não a cumpra”. Segundo Franco (p. 197) “para a maioria da doutrina é um negócio de garantia, pelo qual uma pessoa obriga-se, perante o credor, a satisfazer o débito de outrem, caso este não o faça. Obriga-se portanto, por fato de terceiro”. Larenz (1959, p. 447) entende que “mediante o contato de fiança se obriga o fiador defronte do credor de um terceiro a responder pelo cumprimento da obrigação desse terceiro”, portanto o “fiador não assume como própria a obrigação do devedor principal, obriga-se porém a pagar ao credor em vontade do crédito que tem ontra o devedor principal”. Pontes de Miranda (1984, p. 91) diverge de tal fundamentação ao afirmar que “o fiador vincula-se, não só sujeita, ou subordina-se a execução, o seu patrimônio. A dívida é pessoal. A execução em seu patrimônio resulta de ter havido a exigência, conforme os princípios. O fiador não promete pagar se o devedor principal não paga, nem promete pagar em lugar do devedor principal. Promete o  adimplemento pelo devedor principal”.

Neste passo, passam a existir duas obrigações, uma entre o afiançado e credor (obrigação principal) e outra entre credor e fiador (acessória) (TELLES, 1991, p. 24).

A fiança é um negócio jurídico consensual pois que gera efeitos a partir do momento que há o acordo de vontade entre as partes. Dizem-se contratos consensuais aqueles que se formam exclusivamente pelo acordo de vontades. É claro que todo contrato pressupõe o consentimento. Diz-se consensual o contrato para cuja celebração a lei não exige senão o acordo das partes. Com isto frisamos que não deixa de sê-lo em razão de haverem as partes voluntariamente adotado forma escrita ou instrumento público, para a sua realização, por uma razão de sua particular conveniência. Somente quando a lei impõe, na sua formação, algo externo e material, além da necessária declaração de vontade, é que tal ocorre. Assim, consensuais são aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento. No caso da fiança o requisito de ser escrito confirma a consensualidade e a sua solenidade, pois a sua existência por estar no próprio corpo do princial ou em dcomento em apartado, bastando que seja dada a garantia por escrito, não se exigindo a formalidade especial para a sua comprovação, mas apenas os pecualiares ao seu teor jurídico, ou seja, deve ser expresso e inequivoco (GONÇALVES, 2011, p. 560).

A fiança é negócio jurídico bilateral na sua formação, por existir a exteriorização de duas declarações de vontades por coincidentes sobre o objeto ou bem jurídico tutelado, ou seja, deve existir o consentimento mútuo ou acordo de vontades. Podem existir varias pessoas no pólo ativo e no passivo, sem que o negócio jurídico deixe de ser bilateral (art. 829, CC), pois a há existência de duas declarações contrapostas, mas será bilateral simples e não sinalagmático,  pois apenas uma das partes aufere vantagens, enquanto a outra arca com os ônus.

No entanto em relação aos direitos e deveres das partes, quanto à presença de sinalagma ou quanto aos efeitos a fiança é unilateral, pois, em regra, apenas um dos contratantes assume deveres em face do outro. Há duas vontades, a fiador e a do afiançado, mas de concurso de vontades surgem deveres apenas para o fiador, em caso de inadimplemento do afiançado. Mas, para Bevilaqua (1941, p. 243) a fiança seria um contrato bilateral imperfeito, porque, se o fiador vier a pagar o valor da fiança, fica sub-rogado nos direito do credor primitivo, tendo ação contra o devedor para ser reembolsado daquilo que por causa dele despendeu, contudo, tal direito resulta apenas da imposição legal.

O contrato de fiança é uma garantia pessoa (fidejussória), em que todo o patrimônio do fiador garante o pagamento da dívida do afiançado. É certo que pode ser limitada, quando as partes ajustam a abrangência da fiança, tais como data (a prazo certo) e valor mínimo da obrigação garantida; é possível a inclusão de outras cláusulas de segurança para o fiador, como beneficio de ordem, que é a possibilidade de, em caso de execução contra o fiador, poder ele indicar à penhora bens do devedor principal, para, só depois de esgotado o patrimônio deste, ter o fiador que honrar o compromisso e a imposição de garantias extras.

O fiador, nesta concepção, não assume a dívida alheia, compromete-se por fato próprio, uma vez que se comprometeu com uma prestação pessoal, a de que o garantido pagará. Se este não paga, viola a promessa feita (Franco, p. 197), sendo considerado como um negócio jurídico acessório, pois têm a sua existência subordinada a do negócio jurídico principal. Seguem o destino do principal. Nulo este, inexistente será o negócio acessório, visto que a causa da sua existência não existe, sendo que a recíproca não é verdadeira. Isto pode ser depreendido do art. 824 do CC que a fiança desaparece  se a obrigação for nula, exceto se a nulidade resultar apenas de incapcidade pessaol do devedor.

Será também subsidiário, pois o fiador somente poderá ser cobrado pela garantia se o devedor principal tiver sido cobrando primeiramente, pois o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota (art. 831, do CC).

Questão importante e controvertida é em relação sacrifício patrimonial das partes, uma vez que nessa classificação leva-se em conta a vantagem ou o objetivo visado pelas partes. No entanto, o contrato fiança poderá ser classificado como oneroso e gratuito, pois segundo MARTINS (2010, p. 306-307) a fiança, em regra, é gratuita, embora na atividade empresarial, o fiador aufira vantagens pecuniárias em troca da garantia dada, o que o tornaria o contrato de fiança oneroso, isto porque se o contrato principal é oneroso e o acessório segue o princial (art. 92, CC), logo o acessórioa seria também oneroso. Inicialmente esta ideia não deve ser o argumento para transforma o contrato de fiança em oneroso, mas a imposição de apresentação de garantias extras (denominadas contragarantias) que as instituição bancárias exigem do contratante, que tem a função de reembolso dos valores eventualmente pagos à conta e por causa da fiança, bem como ao pagamento de uma remuneração pelo serviço prestado  (BARREIRA, 1977, v. 37, p. 74). 

Não admite interpretação extensiva no contrato de fiança, pois em regra presume-se um favor, mesmo no caso de contragarantias, ficando adstrito aos termos do contrato que anuiu, na forma da súmula do 214 do STJ que dispõe “o fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. Esta limitação na interpretação deve ocorrer dentro dos parametros existens no proprioinstrumento que concede a fiança, assim, a fiança pode se a uma soma fixa ou um objeto determinado, ou sem qualquer restrição, que neste caso compreende os acessórios da dívida todoas as obrigações que se derivarem da obrigação afiançada (art. 822, CC) (BEVILAQUA, 1941, p. 247).

3. Conclusão

As relações econômicas necessitam de segurança e uma das formas de se ter segurança é a possibilidade de existência, validade e eficácia da garantia. Nesse espectro a fiança exerce papel acautelatório importante.