Resumo: Esta pesquisa aborda claramente o tema da cautelar de exibição e sua desobrigatoriedade de propor a ação principal no prazo legal, sem perda da eficácia da medida concedida. Ainda, antes de adentrar ao tema, pretende-se tecer algumas linhas quanto ao processo e a ação cautelar, bem como, especificamente sobre o instituto da exibição e suas variações e divergências doutrinárias, se posicionando quanto as questões suscitadas. Outrossim, o presente trabalho explanará sobre as inovações que estão prevista no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei n.º 166/2010), e sua incidência no tema proposto. Advogando no sentido que o prazo legal não vincula a cautelar de exibição, sendo mais favorável o incidente probatório.[1]

Palavras-chave: Medida cautelar –– exibição – natureza – proposição da ação principal – – desobrigatoriedade.

Abstract: This research clearly addresses the theme of the exhibition and its precautionary not required to propose the main action within the statutory period, without loss of effectiveness of the measure granted. Still, before entering to the theme, we intend to make a few lines about the process and the injunction, as well as specifically on the institution of view and their doctrinal differences and variations, positioning itself as the issues raised. Furthermore, this study explain about the innovations that are provided in the draft of the new Code of Civil Procedure (Draft Law n°. 166/2010), and its impact on the proposed theme. Arguing in the sense that the statutory period does not bind the precautionary view, more favorable evidence the incident.

Keywords: Precautionary Measure – display – nature – proposition of the main action — not required.

Sumário: 1. Introdução 2. Considerações gerais 2.1. Do processo cautelar 2. Da ação cautelar 2.3. Das medidas cautelares e seus aspectos  gerais 3. Da exibição 3.1. conceito 3.2 finalidade 3.3. Da natureza satisfativa  da exibição 3.4. Cabimento 3.5. Legitimidade 3.6. Procedimento 3.6.1. Em face da parte 3.6.2. Em face de terceiro 4. Da desobrigatoriedade da ação principal na ação cautelar de exibição preparatória 5. Conclusão 6.Referências.

1. INTRODUÇÃO

O tema proposto intriga todo o universo processual civil, apesar de não ser nenhuma figura jurídica nova, a exibição, a princípio, é tratada como uma das espécies de medida cautelar, podendo assumir, ainda, em alguns casos, a natureza de incidente probatório, ou de uma ação autônoma satisfativa. Pretende-se com o presente estudo demonstrar uma das peculiaridades da ação cautelar de exibição, construída e consolidada na doutrina e na jurisprudência pátria, que é a sua desobrigatoriedade de propor ação principal no prazo legal, mas que possui algumas variantes polêmicas.

Para analisar o instituto em questão é importante traçarmos o conceito de processo e ação cautelar, tecendo a respeito da natureza dessas figuras jurídicas, bem como os requisitos para concessão das medidas cautelares. Doravante, adentrando especificamente na figura da exibição, trabalhando seu conceito, finalidade, distinguindo de algumas outras cautelares, além de sua legitimidade, e brevemente, sobre seu procedimento, mormente tratando de sua natureza satisfativa.  Daí tratar-se-á efetivamente da desoneração de se ingressar com uma ação principal após a propositura da ação cautelar de exibição, e de algumas divergências existente no Tribunal Superior, fazendo uma análise de alguns de seus julgados.

Ademais, não esquecendo, contudo, de comentar os novos contornos da tutela cautelar até então traçados no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei n.º 166/2010) que tramita no Congresso Nacional.

Dito isso, é conveniente estudar a exibição, ora de natureza assecuratória, ora satisfativa, e a ausência de obrigação da ação principal, dirimindo as dúvidas existentes a esse respeito.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS
2.1. Do processo cautelar

O processo constitui uma categoria autônoma da relação jurídica de natureza instrumental pelo qual se busca atender a um direito material postulado. Diferencia-se do procedimento, pois este é uma sucessão de atos pelo qual o processo se desenvolve[1]. 

O processo de conhecimento e o processo de execução (atualmente constituem um processo sincrético) possuem uma natureza satisfativa, no primeiro a atividade preponderante é a cognição, a fim de declarar a existência ou inexistência do direito pleiteado[2]; o segundo a finalidade é a satisfação forçada do direito substancial.

Nesta senda, compre esclarecer que o processo cautelar se configura como um terceiro módulo processual, autônomo, que concentra tanto atividades de natureza cognitiva quanto executiva. Distingui-se do processo de conhecimento e de execução, mormente, pela sua máxima instrumentalidade, isto é, ele vai assegurar/garantir a satisfação de outro processo, Câmara salientou com brilhantismo “o processo cautelar é, pois, ‘instrumento do instrumento’, pois que se apresenta como instrumento de realização de outro processo, sendo este, por seu turno, instrumento de atuação do direito substancial”.[3]

Por oportuno, é mister aduzir que o processo cautelar, como previsto no anteprojeto do Novo CPC(Projeto de Lei n.º 166/2010), perderá sua autonomia, sendo prevista na parte geral junto com a antecipação de tutela, decisão tomada, para mim, acertadamente pelo legislador. Segundo José Sampaio, a retirada da autonomia não causará nenhum prejuízo, podendo ser concedida a cautelar tanto incidentalmente na ação principal, como antecedente[4].

A tutela cautelar, em verdade, ou melhor, as tutelas de urgência de uma maneira geral, serão unidas em um único título do CPC, inclusive os procedimentos cautelares típicos deixarão de existir, passando simplesmente a ter uma previsão em um dispositivo genérico do diploma, que tratará tanto da tutela antecipada quanto da tutela cautelar. Percebe que o poder de cautela do juiz será ampliado, pois agora ele poderá também conceder tutela de urgência satisfativa, mas ainda de forma excepcional.

Nota-se que o legislador já vinha caminhando neste sentido quando na reforma do CPC que ocorreu em 2002, a lei 10.444/2002 inseriu o §7° no art. 273 do CPC, dispondo esta norma a respeito da fungibilidade a ser aplicada entre as tutelas de urgência.

Por oportuno, entendo que o legislador pecou quando extinguiu as cautelares nominadas no Projeto de Lei n.º 166/2010, pois deveria ter mantido algumas medidas cautelares típicas em virtude de sua complexidade, e de seu maior uso na prática forense.

2.2. Da ação cautelar

Antes de se iniciar os estudos sobre o instituto jurídico da exibição, cumpre tecer algumas linhas a respeito da ação cautelar. Torna-se imprescindível tratar dessa questão ante a dificuldade e imperícia do uso da expressão “ação cautelar”.

Malgrado, o estudo jurídico exija uso de uma técnica que lhe é peculiar, é comum na pratica forense o uso atécnico de alguns termos, cuja ação cautelar se inclui. Ocorre que não se pode confundir “medida cautelar” com “ação cautelar”. As ações em verdade constituem no direito subjetivo público de provocar o Estado-juiz[5]. Neste sentido, a ação cautelar consiste no exercício de provocar o Estado-juiz a uma prestação da tutela jurisdicional cautelar[6], isto é, para que em sede cognição sumária, possa assegurar a satisfação do direito substancial discutido em outro processo.

No tocante as medidas cautelares, é necessária uma exposição mais detalhada, esmiuçada, para uma ampla compreensão do tema discutido, tratando-as sob seus aspectos gerais, o que se fará adiante.

2.3. Das medidas cautelares e seus aspectos gerais

O festejado Ernane Fidélis conceitua como sendo as medidas jurisdicionais pelas quais se quer garantir a plena realização do direito da parte[7], sendo, a exibição espécie do gênero medida cautelar. Ademais, aduz em sábias palavras Elpídio Donizetti que a “medida cautelar é o provimento jurisdicional, dado em resposta ao pedido imediato formulado pelo requerente”[8].

Portanto, o que se deve ter em mente é que as medidas cautelares são provimentos judiciais com o objetivo de garantir a efetividade do direito discutido em outro processo, evitando assim os efeitos deletérios do tempo, bem como danos irreparáveis (ou de difícil reparação) ao direito substancial do demandante.

Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, a tutela cautelar poderá recair sobre qualquer elemento do processo, seja coisa, pessoas ou até mesmo prova[9]. Com a devida vênia, não entendo que a ação cautelar deva incidir sobre as provas, uma vez que estas é utilizada pelo juiz  apenas como elemento da formação de seu convencimento sobre a tutela discutida, e não garante o resultado útil do processo, típico das tutelas cautelares. É mister a elucidação aqui proposta para a análise do objeto do presente estudo, pois como se verá, a exibição, assim como a produção antecipada de prova, possui a finalidade de garantir o convencimento do magistrado.

Para a concessão das medidas cautelares é necessário que se preencha os requistos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Embora haja na doutrina tradicional uma discussão a respeito se esses requisitos pertenceriam as condições da ação ou ao mérito da ação cautelar. Sem maiores divagações, importa saber que este estudo segue a corrente que entende como mérito das ações cautelares, devendo o juiz em caso de inexistência de um dessas indeferir o pedido com julgamento do mérito.

 Consiste o fumus boni iuris,isto é a fumaça do bom direito e a verossimilhança das alegações, assim como o periculum in mora, requisitos também da tutela antecipada, porém, nas cautelares deverá ter um tratamento distinto, com menos rigor do que o exigido na antecipação de tutela para sua concessão. A tutela cautelar só deverá ser deferida quando existir uma probabilidade de certeza do direito pleiteado.

Quanto ao periculum in mora aduz o renomado Cássio Scarpinella, in verbis:

“[…] o perigo na demora da prestação jurisdicional, a compreensão de que, em alguns casos, impõe-se a pronta atuação do Estado-juiz para evitar que o tempo inerente à prestação da tutela jurisdicional seja obstáculo à fruição plena do direito que se afirma na iminência de ser lesionado”[10].

Doravante, não há consenso na doutrina a respeito das classificações das figuras jurídicas existentes no ordenamento jurídico pátrio, e com as medidas cautelares não poderia ser diferente. Assim, sem digressões, para o presente estudo adotamos a lustrosa classificação adotada por Câmara que as ordenam de três formas: quanto a tipicidade (típicas e atípicas), momento de proposição (antecedentes e incidentes) e quanto à finalidade (garantia da cognição e garantia da execução)[11].

Concernente à tipicidade, as medidas cautelares seriam típicas, ou nominadas para outros autores, quando descritas no direito positivo, e atípicas ou inominadas quando não descriminadas no ordenamento jurídico. A classificação, talvez, mais importante para compreensão deste trabalho é quanto ao momento, podendo ser antecedentes, quando propostas antes do processo principal, e incidentes no curso do processo principal.

 Ouso a dizer que após a introdução do art. 273,§7 do CPC as cautelas preparatórias perderam mais seu espaço, pois é mais favorável e mais eficiente a sua proposição incidental, até por questões de economia e celeridade processual.

 A respeito da finalidade, as medidas cautelares de garantia da cognição se destinam a assegurar a atividade de um processo de conhecimento, e de garantia da execução quando possuem a finalidade de garantir a efetividade de um processo executivo[12].

Além disso, deve-se caracterizar as medidas cautelares, que ouso, permissa vênia , transcrever as lições do respeitável doutrinador Alexandre Câmara: “São as seguintes as características das medidas cautelares: instrumentalidade hipotética, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibilidade”[13].

São instrumentais hipoteticamente, pois são concedidas com base num juízo de probabilidade, tendo como característica básica e fundamental o acautelamento de outro processo[14]. Embora Câmara adote como característica a temporariedade, com o rigor da técnica, aqui destoou de suas renomadas lições, e prefiro adotar como provisórias as medidas cautelares, isto é, existente até que outro ato sucessivo as sobrevenha.[15] Por conseguinte, revogáveis e modificáveis pois a qualquer instante o juiz, por serem concedidas em sede de cognição sumária, desaparecendo os requisitos que fundamentam sua concessão, pode revogar a medida cautelar concedida, ou até mesmo modificá-las. Quanto à fungibilidade, tais medidas podem ser substituídas a qualquer instante seja de ofício ou por requerimento das partes[16].

Ainda, deve-se edificar a eficácia temporal e sua consequência quando concedidas as medidas cautelares. A priori, o art. 808 conjugado com o art.806 ambos do CPC, determinam que a cautelar deferida, perderá sua eficácia se não proposta a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da concessão, lê-se execução, da medida cautelar seja em sede de liminar ou de sentença[17]. Por ora resta ter em mente estes preceitos, porquanto, mais a diante esses ensinamentos serão objeto de uma cognição mais profunda.

Outra inovação prevista no anteprojeto do Novo CPC(Projeto de Lei n.º 166/2010), diz respeito à estabilização dos efeitos da medida cautelar deferida, desde que não haja contestação. Ocorre nesta hipótese que se não contestada a medida liminar, o juiz extinguirá o processo, e conservará a eficácia desta decisão até a sentença de mérito da ação principal. Ou seja, a liminar não impugnada só poderá ser modificada ou revogada na decisão de mérito do processo principal, ou em processo em que se queria discutir os efeitos da estabilização[18].

Ainda em outro dispositivo do novo Codex, diz que não mais será revogadas ou modificadas as medidas cautelares concedidas, quando seus pedidos forem incontroversos. Em verdade o legislador criou uma nova tutela de urgência a chamada tutela de evidência.

3. DA EXIBIÇÃO

Feita as devidas considerações, é salutar expor a respeito do nosso objeto de estudo que é a ação cautelar de exibição, assim como as peculiaridades deste instituto jurídico.

3.1. Conceito

A terminologia exibir, no seu sentido jurídico adotado pelo ordenamento, nada mais é que mostrar, expor, apresentar coisa móvel (ou imóvel), documento ou escrituração comercial[19].

Na lição de Ernane Fidélis:

“Não é raro acontecer de ser a pessoa possível titular de um direito, mas com necessidade de averiguação prévia da coisa, para atestá-lo, o que pode ser traduzido em simples suspeita ou em incerteza objetiva, ou seja, o agente está ciente do fato, mas é incapaz de demonstrá-lo”[20].

Continua o renomado autor: A exibição não serve apenas como demonstrativo do direito de propriedade, mas poderá ser também por fundamento qualquer interesse da pessoa na definição de seus direitos e obrigações[21].

Desta feita, a ação de exibição conceitua-se como o exercício de direito subjetivo, pelo qual o requerente pleiteia a obtenção da coisa ou documento a fim de tomar conhecimento de seu conteúdo[22]

A ação de exibição , na exegese do artigo 844 do CPC, consiste na medida cuja ação proposta de forma preparatória possui a finalidade de exibir em juízo coisa ou documento, para assegurar a efetividade de um processo principal.

3.2. Finalidade

É mister esclarecermos a finalidade da ação de exibição, e distingui-la de outras medidas cautelares, como é o caso da busca e apreensão, sequestro, e a  produção antecipada de prova.

Preleciona o ilustríssimo Humberto Theodoro: “Não visa a ação de exibição a privar o demandado da posse do bem exibido, mas apenas a propiciar ao promovente o contato físico direto, visual, sobre a coisa.”[23]

Nota-se que a exibição não tem a pretensão de tomar a coisa/documento diferentemente das medidas cautelares de busca e apreensão cautelar e do sequestro que são medidas de apreensão. A busca e apreensão, segundo Theodoro, “É uma medida residual, manejável naqueles casos em que não seja cabível nem o arresto nem o sequestro”[24]; a segunda, ainda nas linhas do renomado autor, nada mais é que medida cautelar que apreende o objeto do litígio para garantir a frutuosidade de outro processo[25].

Já a produção antecipada de prova é a medida acautelatória que busca não produzir a prova, e sim, garantir a sua futura produção.[26]Embora entenda que a produção antecipada de prova não tenha natureza cautelar, mas isso é tema para outro estudo.

3.3. Da natureza satisfativa da exibição

A ação de exibição é tratada no nosso ordenamento jurídico sob três perspectivas distintas, pois a depender do caso e a finalidade com que proposta, ela pode assumir tanto natureza satisfativa, quanto assecuratória[27] .Nas palavras de Bueno é na verdade mais uma espécie cautelar que não possui característica exclusiva que é a instrumentalidade qualificada, em que as partes podem se valer para realizar sua pretensão material[28].

Nesta senda, peço vênia para transcrever os ensinamentos de Elpídio Donizette que de forma fulgurante distingue as três perspectivas da exibição:

“a) a exibição como objeto de ação autônoma, denominada “ação exibitória”: essa ação não serve de instrumento a outro processo, ao contrário, destina-se a satisfazer direito material, consagrado em lei ou em contrato. […]

b) a exibição como incidente da fase probatória: não se trata de ação, nem principal nem cautelar, mas sim de incidente, de atividade instrutória decorrente do dever que tem as partes de cooperar com a justiça na busca da verdade. Tal incidente é regulado de forma detalhada nos arts. 355 a 363. […]

c) a exibição como ação cautelar preparatória: serve essa medida cautelar de instrumento a processo futuro, que dependendo do que foi verificado na exibição, pode ser instaurado pela parte requerente.[…]”[29]

Desta forma, deve-se salientar que a exibição pode avocar formas diferentes de ação de natureza distintas. Assumindo natureza de ação autônoma satisfativa quando o autor apenas leva a juízo sua pretensão de direito subjetivo, sem a finalidade de propor processo posterior, haja vista este já se constituir a ação satisfativa.

Ainda, percebe-se que não há exibição incidental, o que, em verdade, ocorre é a produção de prova documental que quando suscitada no bojo de outro processo dará ensejo há um incidente processual quando em face da outra parte,ou a processo incidente quando proposta contra terceiros.[30]

A terceira perspectiva e a mais crucial para o presente trabalho é a ação de exibição que, no sentido dos ensinamentos alhures,a doutrina entende que a forma antecipatória à ação principal, possui natureza cautelar, dando maior segurança  ao autor quanto a existência de seu direito material, servindo para evitar risco de uma ação mal proposta ou instruída de forma insuficiente[31].

Entretanto, cumpre salientar que quando aduzido a respeito dos elementos objetivos que recai a tutela cautelar, criticamos a incidência destas às provas. Nesta senda, em respeito a harmonia doutrina que preza este trabalho, a ação de exibição não consistirá em uma medida cautelar, haja vista que assegura apenas o convencimento do juiz, e não o fim útil do processo.[32] Ou seja, data vênia, não haveria três possibilidades de se intentar com uma ação de exibição, apenas duas, a autônoma e a incidental, pois, a antecipatória a qual a doutrina dominante defende ser assecuratória, nada mais é que autônoma satisfativa. Desse modo a exibição visará a preservação da prova.[33]

Profere o brilhante Marinoni:

“Está claro que a medida em questão não possui natureza cautelar. Não se destina ela a proteger a tutela de algum direito, nem sequer objetiva assegurar situação jurídica tutelável. Tal como ocorre com a medida de exibição, a função da asseguração de prova é simplesmente a de proteger direitos processuais (a ação e a defesa). São medidas, então, que se relacionam com a eficácia do processo e não, pelo menos diretamente, com a proteção de interesses materiais.”[34]

Ainda, para Ernane Fidélis em lição extremada, a exibição nem sequer reclamaria o periculum in mora,afastando ainda mais a cautelaridade desde instituo,verbis:

 “A exibição dispensa o requisito do periculum in mora, já que o interesse da parte vai-se limitar a ter a coisa ou documento para exame, sem referência imediata com processo de conhecimento a se instaurar, razão pela qual há também a dispensa de o autor indicar a lide futura e seu fundamento na inicial, conforme se exige para a medida cautelar em geral.”[35]

De mais a mais, há uma parte minoritária da doutrina que entende ser cabível a exibição cautelar apenas como forma de antecipar a produção de prova,isto é, somente com efeitos probatórios, entendimento aqui não compartilhado. Para estes doutrinadores o rol das hipóteses de produção antecipada de prova é taxativo, não sendo previsto a produção antecipação de prova documental, sendo, in casu, a exibição cautelar o instituto jurídico cabível, como exibitória probatória antecipada[36].

3.4. Cabimento

As hipóteses de cabimento da ação de exibição autônoma estão elencadas no artigo 844 do CPC, salvo a exibição incidental como já disposta em norma própria:

“Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

I – de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua;

II – de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III – da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.”

A doutrina diverge, a saber, se este rol contido no art. 844 do CPC é taxativo ou meramente exemplificativo. Os que defendem as hipóteses com rol taxativo acreditam que as eventualidades não contidas no rol do art. 844 do CPC, devem ser concedidas em sede de ad perptuam rei memoriam[37].  Por outro lado, e com a adoção para critérios deste estudo, a outra parte da doutrina advoga nos sentido que são hipóteses exemplificativas, seguindo este mesmo raciocínio aduz Alexandra Câmara:

“O legislador, em todo o Livro III do Código de Processo Civil, optou por elaborar normas baseadas num desafortunado sistema casuístico. As críticas dirigidas a este sistema só se aplacam com a afirmação de que tais enumerações encontradas nas normas referidas são meramente exemplificativas. Assim, por exemplo, são exemplificativas as normas que estabelecem os casos de cabimento do arresto e do seqüestro, como já se viu quando do estudo destas duas medidas cautelares. Por coerência exegética, parece-nos que a única conclusão adequada para a interpretação do art. 844 do Código de Processo Civil é no sentido de afirmar a natureza exemplificativa da enumeração nele contida. Admite-se, assim, com base no referido art. 844, a exibição de coisa imóvel.”[38]

Nesta esteira, cumpre apenas esclarecer que dentre as hipóteses estão previstas a exibição de coisa móvel (ou imóvel), bem como documentos próprios ou comum, em poder de co-interessados, sócio, condômino, credor ou devedor e etc; e a escrituração parcial por inteiro  (ou parcialmente), esta última, peculiarmente, para muitos autores seria apenas hipótese de natureza satisfativa[39].

3.5. Legitimidade

Não poderíamos deixar de falar da legitimatio ad causam para propositura das espécies de ação de exibição. Brevemente traçaremos certas linhas a fim de nos posicionarmos em relação algumas divergências existentes a respeito da legitimidade da exibição.

Desde logo, cumpre esclarecer que em relação à ação de exibição satisfativa, não há óbices para sua compreensão, pois, como já se pode imaginar, no polo ativo figurará o sujeito que se afirma titular de um direito à exibição da coisa ou documento, o polo passivo será composto por aquele que guarda consigo a coisa ou documento a que se quer exibir[40].

Na exibição incidental probatória figurará como legitimado ativo aquela parte do processo principal que deseja obter a prova, incluindo terceiros intervenientes, podendo ser proposto em face da outra parte ou até mesmo terceiros particulares[41].

É na a ação de exibição autônoma, prevista nos artigos 844 e 845 do CPC, que se depositam as dificuldades. A doutrina majoritária entende que se aplicam as regras da exibição incidental, salvo a legitimidade ativa para terceiros, por óbvio, com perdão da tautologia, pois se um terceiro demanda exibição cautelar preparatória, ele não é terceiro e sim parte, que busca garantir a efetividade de seu direito material.

Por outro lado há doutrinadores, aos quais nos filiamos, que aduzem também inexistir legitimidade passiva para terceiros, lê-se terceiros aqui como aqueles que não compõem o polo passivo da ação principal. Neste caso a doutrina que defende a ilegitimidade de terceiros acredita que deveria ser proposta em sede de exibição incidental, outros doutrinadores, aduzem que intentada a ação preparatória de exibição em face de terceiro, dispensa a necessidade da exibição incidental[42].

A respeito da legitimidade, é pertinente se fazer mais um adendo. Primordialmente, entende-se que o autor da exibição não precisa ter necessariamente um direito real sobre a coisa a ser exibida, exigindo-se a existência de um direito material para que se impusesse a apresentação do objeto[43]. Demais disso, há que se levantar que nenhum indivíduo é obrigado a produzir prova contra si, nos termos do inciso II, do art.5°da Carta Maior. Dito isso, deve-se perquirir que ao exibir a coisa, mesmo que a ele não pertença, não estaria o sujeito produzindo prova em seu desfavor?

Magistralmente, à luz desta discussão, Marinoni explana: “Desse modo, vê-se que não existe um direito da parte de não produzir provas que venham em seu prejuízo no processo civil. Somente quando se tratar de proteção contra autoincriminação é que, originalmente, sevê restrição ao dever de cooperação”[44].

3.6. Procedimento

Será feita uma exposição abreviada do procedimento da exibição, claro, sem omitir os pontos relevantes a respeito das normas que o regulam. Destarte, incumbe informar que o art.845 do CPC manda que sejam aplicadas o disposto nos arts. 355 a 363 e 381 e 382 do CPC, as quais tratam das normas atinentes a exibição em face de uma das partes e de terceiros, respectivamente.

3.6.1. Em face da parte

A peça inicial da ação de exibição contra a parte deve respeitar o contido no art. 801 do CPC, bem como os requisitos previstos nos arts 282 e283 do mesmo diploma, ainda, conjugado com o previsto no art. 356 do Codex; deve conter a completa individualização da coisa ou do documento, o motivo pelo qual se propõe a exibição, e as circunstâncias que leva o requerente a crer que a coisa ou documento está em poder do réu.

O réu é citado para no prazo de 5(cinco) dias apresentar defesa pode assumir diferentes posturas sobre as quais se pretende discorrer individualmente. Pode exibir em juízo a coisa ou documento, podendo ser juntada aos autos ou depositada judicialmente[45]. Pode silenciar-se, sendo revel, gerando os efeitos da confissão ficta nos termos do art. 803 do CPC, mormente, aplicando-se a sanção do art. 359, I do diploma mencionado, verbis:

“Art. 359.  Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II – se a recusa for havida por ilegítima.”

Averba Cássio Scarpinella Bueno:

“De acordo com o art. 359, I, o magistrado admitirá como verdadeiros os fatos que, com o documento ou a coisa, o autor pretendia provar se o réu não efetuar a exibição ou não alegar que não os possui. Também, em consonância com o art, 359, II, se a recusa de exibir for considerada ilegítima.”[46]

 E por fim, na hipótese do réu contestar o pedido e se recusar a exibir o que está sendo pleiteado. Ao ser apresentada a defesa deverá o juiz determinar a produção de provas para ambas as partes, inclusive designando audiência de instrução e julgamento se considerar necessário. Ainda, o réu ao contestar, recusando-se , será escusado da exibição nas hipóteses previstas no art. 363 do CPC. Caso a recusa seja parcial do documento, será exibida apenas a parte livre. Além disso, é enumerado no art. 358 do CPC os casos que o réu não pode se eximir de exibir o documento ou coisa, como, quando tiver obrigação legal, se tiver contudo como das partes e para constituir prova, esta última apenas para exibição incidente[47].

3.6.2. Em face de terceiro

Reiteram-se os mesmos procedimentos iniciais quando proposta contra parte. Outrossim, o terceiro, já tratado em lições alhures, poderá apresentar também 3 posturas: reconhecer o direito de exibir da outra parte, cumprindo no prazo de 5 (cinco) dias, em caos de descumprimento o juízo expedirá o mandado de busca e apreensão, sob pena de desobediência em recusa do réu; silente será revel, e a lide julgada de forma antecipada; além de apresentar defesa, cabendo ao juiz instruir o processo e julgar procedente (cabendo as mesmas regras de cumprimento em caso de reconhecimento do direito) ou improcedente[48].

4. DA DESOBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PRINCIPAL NA AÇÃO DE EXIBIÇÃO

A regra geral em caso de propositura da ação cautelar antecipatória, como dito em linhas acima, é a oposição da ação principal no prazo de trinta dias, consoante artigo 806 do CPC sob a sanção de a medida cautelar perder sua eficácia. Neste sentido, é preciso clarear sobre está norma de obrigatoriedade da ação principal em face da ação de exibição, e a sua dispensabilidade.

Ocorre que há doutrinadores que dividem a cessação da eficácia da medida cautelar em naturais e anômalas. As naturais decorrem do próprio exaurimento da medida cautelar, as anômalas seriam por razão de revogação, modificação, não ajuizamento da ação principal no prazo legal, e ou não execução dentro do prazo previsto em lei o a própria extinção do processo principal[49].

Interessa-nos tecer a respeito da forma anômala de cessação que é o não ajuizamento da ação principal no prazo de trinta dias. Prazo, pelo CPC vigente, é contado a partir da efetivação da medida cautelar.

Com a fixação deste prazo, o legislador tentou evitar que o autor da ação cautelar preparatória entrasse em zona de conforto, e por sua torpeza fizesse com que a medida acautelatória fosse perpetuada. Elpídio Donizette em magistral ensinamento afirma: “Visa a fixação desse prazo evitar que o requerente, usufruindo dos efeitos da medida cautelar, se desinteresse pela solução do conflito; visa evitar a perpetuidade da restrição.”[50].

Entrementes, como toda regra há exceções. Em primeira instância, deve-se aduzir que como exposto em linhas alhures a exibição em nenhuma das hipóteses tratadas pelo CPC possui natureza cautelar, afastando, desde já, a incidência do artigo 806 do Código de Processo Civil.

Outro argumento que justifica a dispensa da obrigatoriedade da ação principal quando proposta a exibição preparatória, e que a doutrina e a jurisprudência pacificaram, é que o prazo de trinta dias apenas vincula as ações cautelares antecedentes que restringe ou constringe algo, não se aplicando, então, às outras espécies acautelatórias quando instauradas de forma preparatória.

A este respeito averba com toda sua genialidade Humberto Theodoro:

“O prazo extintivo de eficácia refere-se naturalmente àquelas medidas de caráter restritivo de direitos ou de constrição de bens, pois nos provimentos meramente conservativos (justificações, protestos, interpelações e notificações) e nos de antecipação de provas (vistoria, e inquirições ad perpetuam rei memoriam) não tem, como é óbvio, nenhuma influência o prazo do art. 806. Em tais casos, o fato provado ou a pretensão resguardada ou conservada não desaparecem nem se tornam inócuos pelo simples fato de não ser a ação proposta nos trinta dias seguintes à realizada da medida preventiva”[51] [52].

A exibição, assim como a produção antecipada de prova, não tem como finalidade a restrição de direitos, nem constrição de coisa ou documento. Portanto, em razão do objetivo deste prazo que é evitar a perpetuidade e o desinteresse, o art. 806 do CPC c/c com o 808, I do mesmo diploma, que tratam respectivamente do prazo para proposição da ação principal e da perda de eficácia da medida cautelar se não proposta, não se aplicam à exibição, pois, neste caso, o prazo não atinge seus objetivos[53].

Obviamente, que advogamos ainda que mesmo passado o prazo de trinta dias, não haverá óbices para que a parte proponha a ação principal, com base no conteúdo exibido, pois, malgrado a medida de exibição tenha assumido natureza satisfativa, na ação principal será utilizadas as informações colhidas no processo anterior de exibição, que fez coisa julgada, para fundamentar a posterior ação principal.

Dito isso, analogamente, para ilustrar, seria o mesmo que um autor ingressar com uma ação de obrigação de fazer para retirar seu nome do cadastro de proteção de crédito, e depois dada uma sentença procedente e transitada em julgado, utilizasse desta sentença como argumento/prova para uma posterior ação de indenização por danos morais pelo cadastramento indevido.

Nesse diapasão, convém elucidar que mesmo  proposta a ação de exibição antecedente a ação principal, não há que se falar em medida cautelar, pois proposta ou não a ação principal a ação exibitória terá natureza satisfativa.  Salienta-se, que não sendo proposta a outra ação, não há que se falar em cessar a eficácia da decisão que deferiu a exibição, pois a sentença procedente na medida exibitória, não assegura efetivação de direito material, tendo em vista que o direito substancia  ivera sido concedido, isto é, satisfeito .  Adota esse mesmo ensinamento o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – EXIBIÇÃO JUDICIAL DE DOCUMENTOS – ARTS. 801, III e 844/CPC – Em princípio, as medidas cautelares estão vinculadas a uma ação principal, ou a ser proposta ou já em curso (art. 800/CPC). Todavia, a jurisprudência, sensível aos fatos da vida, que são mais ricos que a previsão dos legisladores, tem reconhecido, em certas situações, a natureza satisfativa das cautelares, como na espécie, em que a cautelar de exibição exaure-se em si mesma, com a simples apresentação dos documentos. A medida cautelar de cunho administrativo e voluntário que objetiva a colheita de prova para potencial e futura utilização não obriga a propositura da ação principal, não sendo obrigatório, portanto, que dela conste a indicação da lide e seu fundamento. Recurso especial não conhecido”. (STJ – Resp 104356 – ES – 4ª T. – Rel. Min. César Asfor Rocha – DJU 17.04.2000 – p. 00067)

No entanto, na hipótese de concedida liminar na ação de exibição, pelo aludido neste estudo, não se pode falar em prazo para propor a ação principal a partir da efetivação da medida deferida. Entende o STJ pela cessação dos efeitos, se não proposta a ação principal:

“Processo civil. Recurso especial. Ação cautelar. Liminar concedida. Falta de propositura da ação principal. Conseqüência. Ineficácia do provimento liminar.

Na medida cautelar com liminar deferida, a falta de propositura da ação principal no prazo legal implica apenas a ineficácia do provimento liminar e não a extinção do processo cautelar. Precedente da Segunda Seção.

Recurso a que se dá provimento.” (Embargos de divergência em resp nº 327.438 – df (2004/0015834-5) ministro Francisco Peçanha Martins – 3ª Turma – STJ)

Entrementes, andou mal nosso Egrégio Tribunal Superior, se concedida a liminar na ação exibitória e não proposto a ação no prazo previsto em lei, em verdade que o juiz não poderia cassar a liminar e extinguir o processo, visto que a exibição em qualquer das hipóteses se reveste de natureza satisfativa. Não se aplicando o prazo previsto no artigo 806 do CPC.

Em outro julgado pronunciou o STJ:

“MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL ANTES DA SENTENÇA – PERDA DE OBJETO DA CAUTELAR – EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART.267, INCISO IV, DO CPC) – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Ao propor a ação principal antes da sentença na medida cautelar de exibição de documentos, além de demonstrar que tais documentos não eram imprescindíveis para a propositura da ação de conhecimento, a parte passa a dispor do direito de requerer a exibição de tais documentos na forma dos artigos 355 e seguintes do CPC , tornando-se sem utilidade e eficácia a cautelar preparatória.

II – A cautelar preparatória não possui autonomia para se perpetuar se a parte propõe a ação principal e nela lhe é facultado, por simples requerimento, pleitear a exibição de todos os documentos que entender necessários para o deslinde da causa, sejam os que anteriormente requereu na cautelar, ou novos documentos. Resta configurada a carência de ação, por perda de objeto.

III – Correto o entendimento de extinção da cautelar, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, sem apreciação do mérito, pois não há razão para a existência de duas ações com semelhante objeto, prevalecendo a ação principal.

IV – Recurso especial a que se nega provimento.”

(STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 629127 DF 2004/0018964-8 – Relator:Ministro Massami Uyeda)

Nesta ótica equivocadamente julgou o STJ, se o requerente pretende tomar conhecimento de certo documento ou coisa, ou a exibição destas é imprescindível para o feito principal, e ele ingressa com a ação principal concomitante a exibitória autônoma, não se pode concluir que o demandante não necessita do conteúdo do documento ou coisa. Por menos ainda, não se deve cogitar que a ação exibitória perca seu objeto. E sendo proposta uma ação de cognição ou execução, cabe ao autor das ações suscitar a exibição como incidente probatório.

5. Conclusão

Tratou-se no presente trabalho de um tema que embora esteja remansoso na doutrina ainda possui certas variantes polêmicas, inclusive, que já foi objeto de embargos de divergência afim de que o STJ pacificasse sua jurisprudência.

Por oportuno, foi definida a ação de exibição satisfativa, cuja função que é de assegurar as informações contidas em qualquer coisa ou documento, a preservação de uma prova e do convencimento do juiz, além de exposto seu procedimento, não possuindo natureza cautelar, porquanto, entende-se que a tutela acautelatória não se aplica às provas. Assim, adota-se no presente estudo que as provas apenas asseguram direitos processuais e não materiais.

Ainda, no mérito pudemos ratificar que não há qualquer obrigatoriedade de propor a ação principal, após a ação de exibição, além de ter comentado alguns posicionamentos adotados pelo STJ, sendo abordado as mudanças prevista Projeto de Lei n.º 166/2010, referente à tutela cautelar.

Informações Sobre o Autor

Henrique Antônio Brito Santana

Acadêmico de Direito na Faculdade Jorge Amado/BA