A necessária efetivação dos direitos e garantias fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Resumo: Este artigo faz uma análise da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a sua relação com os direitos do cidadão. Para tanto, faz-se um panorama acerca do Direito Constitucional, bem como da História das Constituições no Brasil. Tudo isso para que os direitos e garantias fundamentais – mais especificamente os direitos e garantias individuais e coletivos e os direitos sociais – sejam explicitados como integrantes da Constituição, mas ainda como uma conquista a ser efetivada.

Palavras-chave: Constituição, constitucionalismo, neo-constitucionalismo, (re)democratização, direitos e garantias fundamentais, direitos e garantias individuais e coletivos, direitos sociais, direitos, gerações.

Sumário: Introdução. Direito Constitucional – Constitucionalismo. Constituição – Conceito. Constituições Brasileiras na História do Direito. (Re)democratização. Constituição de 1988. Constituição de 1988 – ontem e hoje. Considerações finais – o constitucionalismo amanhã.

Esse ramo do Direito [Direito Constitucional] está presente em todos os demais, norteando os interesses do Estado e das pessoas que formam seu povo. Nenhuma carreira jurídica pode cortar seus vínculos com o ordenamento jurídico maior, sob pena de se perderem os mais elevados anseios da espécie humana e de se corromper a eficiência da representatividade democrática legalmente constituída. Muito mais do que alicerce aos profissionais da ciência jurídica, o Direito Constitucional é a voz da cidadania. (João Antonio Wiegerinck, 2009)

Introdução:

Inicialmente será explicitada a origem do Constitucionalismo. Logo após, trabalha-se com alguns conceitos acerca do que é uma Constituição.

Após, analisa-se a (re)democratização e demonstra-se a importância dos direitos sociais e dos direitos e garantias fundamentais no contexto da Constituição de 1988, na formação dos pilares de uma nova era.

Direito Constitucional – Constitucionalismo:

Em amplo sentido, deve-se observar que o constitucionalismo moderno advém das Constituições – escritas e rígidas – dos Estados Unidos da América (1787) e da França (1791).

Por sua vez, o direito constitucional brasileiro terá direta influência de duas fortes vertentes: as idéias liberais norte-americanas, com seu formato constitucional já bem tecido, e a Carta Imperial de 1824, com traços do constitucionalismo português.

Os “movimentos constitucionais” – nos dizeres de Canotilho (1993) – tratam, basicamente, de dois períodos: o antigo e o moderno. Sobre o constitucionalismo moderno, na perspectiva de Canotilho, perceba-se que ele é:

“…o movimento político, social e cultural que, sobretudo, a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político”. (Canotilho, p. 52)

Anteriormente concebido como um sistema único, autônomo e auto-suficiente, o dogmatismo jurídico, oriundo do positivismo, é o grande ditador. O Estado é a única instância capaz de ser, simultaneamente, legítima e legitimadora do Direito.

Nesse contexto, o juiz apenas revela as verdades que estão expressas na lei, independentemente de serem justas ou não – o critério de justiça não possui, neste enfoque, aproximação com o ordenamento. Sob tal aspecto cabem duas relações: a aproximação com o pensar da Escola da Exegese, nascida na França – onde apenas era válido o que estivesse posto na lei, não cabendo ao juiz tomar quaisquer outras decisões que estivessem díspares com o código e, muito menos, interpretações do mesmo. Em segundo lugar, vale fazer referência à obra “Teoria Pura do Direito” (1976), de Hans Kelsen – para quem o ordenamento jurídico não possuía lacunas, ou seja, tudo era previsto, capaz de ser resolvido, previamente estabelecido e, principalmente, amparado pelo ordenamento jurídico.

Mas, na segunda metade do século XX, o positivismo jurídico não comportava mais este Direito. É diante de tal situação que surge o que Barroso (2001) vai designar como Neo-Constitucionalismo, Constitucionalismo Pós-Moderno ou Pós-Positivismo. Na verdade, esta situação não refletirá a desconstrução total com o que imperava até então, mas ela será uma espécie de superação – no sentido de uma nova perspectiva – onde a ética (e, por conseguinte, a justiça e a moral) ganha a oportunidade de aproximação com o Direito – o que é uma novidade, diante da perspectiva anterior, de extremado cunho positivista.

O novo olhar que incide sobre o antigo constitucionalismo – agora chamado de neoconstitucionalismo –, explicita que “[…] O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais” (Agra, 2008, p. 31, grifo meu).

Constituição – Conceito:

Moraes (2005) esclarece que a Constituição, “lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação” (p. 79).

Mores continua com sua explicação, afirmando que

“Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas” (p. 83).

Dos autores que bem versam acerca da Constituição, Lassalle (1933) demonstra que, em âmbito geral, respostas pontuais sobre a Constituição de determinado país estão longe de serem esclarecedoras. A essência constitucional comumente é substituída por meras descrições de como se formam e do que fazem as Constituições – sem que haja o esclarecimento do que as mesmas são, de fato.

Neste sentido, Lassalle incute uma nova perspectiva ao conceito de Constituição, pois, agora, torna-se claro que há distinção entre o que pode vir a ser uma Constituição e o que não pode ser considerado dentro desse parâmetro. Em outras palavras, só será válido o olhar capaz de expressar a Constituição universalmente – indiferentemente da pátria que a mesma venha a descrever. Na busca por saber o que é a Constituição, Lassalle ensina um método eficaz: toma-se algo que não se sabe o conceito comparativamente com algo que lhe seja semelhante. As diferenças que se apresentarem serão de suma importância para a descoberta conceitual.

A Constituição, nos moldes do neoconstitucionalismo, adquire características específicas. Entre elas, pode-se dizer, primeiramente, que a Constituição está no cerne do sistema, com relevância hierárquica suprema. Assim, uma Constituição ocupa a hierarquia do sistema normativo, sendo nela que o juiz encontra maior respaldo – não único, pois a mesma caminha de mãos dadas com a jurisprudência dos tribunais. Pode-se, assertivamente, dizer que a Constituição possui leis que são consideradas como obrigatórias. Além disso, é importante esclarecer que a Constituição e a lei precisam estar uma ao encontro da outra, sem antinomias.

Constituições Brasileiras na História do Direito:

No âmbito da História do Direito é importante que se estude – ainda que brevemente – as Constituições brasileiras, uma vez que essas são as leis superiores do país. Ao todo, são sete as Constituições brasileiras presentes na história do país:

– a Constituição do Império de 1824,

– a Constituição Republicana de 1891,

– a Constituição de 1934,

– a Constituição de 1937,

– a Constituição de 1946,

– a Constituição de 1967,

– a Constituição de 1988 – a ser tratada à parte.

Constituição de 1824: é a primeira Constituição brasileira e ficou imortalizada na História do país porque não foi democrática. D. Pedro I dissolveu a Assembléia Constituinte e outorgou o texto constitucional, criado por uma comissão de notáveis. Nessa Constituição, tinha-se a monarquia como a forma de governo – onde, por conseguinte, haveria o caráter hereditário. Importante que seja lembrado: além dos três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – D. Pedro I criou um quarto poder: o Moderador. Esse era um poder autoritário que conferia a D. Pedro I poderes como chefe supremo da nação. Essa Constituição esteve em vigor por 69 anos.

Constituição de 1891: tem-se neste ano a primeira Constituição Republicana da História do Brasil. Marechal Deodoro da Fonseca – presidente – indicou, para a elaboração do texto final, o jurista Rui Barbosa. Nesta Constituição volta-se a ser apenas os três poderes, excluindo-se o quarto – o Moderador.

Constituição de 1934: os legisladores constituintes inovaram por meio da criação dos direitos sociais no Brasil. A comissão elaboradora do projeto (Comissão do Itamaraty) utilizou como fonte de inspiração para o texto constitucional a Constituição alemã de Weimar (1919) e a Constituição da Espanha (1931) e, para reconhecer os direitos dos trabalhadores, tomou-se por base a Constituição mexicana (1917).

Constituição de 1937: foi imposta por Getúlio Vargas e esse período da história brasileira ficou conhecido como o Estado Novo (1937-1945). Getúlio Vargas era o único titular do poder constituinte[1]. Esta Constituição possuía embasamento em idéias fascistas e foi elaborada sob a inspiração da Carta ditatorial polonesa (1935) – assim ficando conhecida como “Polaca”.

Constituição de 1946: em 1945, Getúlio Vargas renunciou. A seguir, José Linhares (1945-1946) – presidente do Supremo Tribunal Federal – assumiu a presidência da República e convocaram-se eleições. Após as eleições diretas, o general Eurico Gaspar Dutra assumiu a presidência do Brasil e deu-se início à elaboração da nova Constituição, promulgada em 1946. Esta Constituição foi fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização que se instauravam no Brasil.

A Constituição de 1967: o presidente Castelo Branco convocou quatro juristas para elaborarem uma nova Constituição. O Congresso Nacional, anteriormente fechado, foi convocado para analisar, deliberar e aprovar o projeto de Constituição. Contudo, houve a Emenda Constitucional nº 1/69. Como a Emenda Constitucional mudou a Constituição de 1967, diz-se que ela se tratou de uma nova Constituição. Em 1969, sob o governo Médici, houve uma nova Constituição, imposta pelo regime militar.

(Re)democratização:

Por todos os fatos ocorridos no palco da História, observou-se plenamente que o modelo político-econômico do regime militar não logrou êxitos. Dessa forma, coube ao povo clamar pela (re)democratização do país, aspirando que a ditadura militar fosse banida – regime que estava instaurado no país desde 1964.

Será sob esse pano de fundo que se elencam os atores da peça principal, uma vez que neste contexto nasce a campanha em favor das eleições diretas para a presidência da República – Campanha Diretas Já!, a ser aludida posteriormente. Tem-se na eleição de Tancredo Neves para a presidência a transição governamental que é o marco de rompimento com a ditadura: passa-se de um regime militar para um governo civil. É, dessa forma, estabelecida a (re)democratização no Brasil.

Contudo, o episódio da (re)democratização brasileira, ao contrário das expectativas, é decepcionante em vários aspectos e não consegue ser tão eficaz quanto se pensava que seria. Nas palavras de Carvalho (2002):

“Houve frustração com os governantes posteriores à democratização. A partir do terceiro ano do governo Sarney, o desencanto começou a crescer, pois ficara claro que a democratização não resolveria automaticamente os problemas do dia-a-dia que mais afligiam o grosso da população” (p. 203).

Diante dessa situação o povo anseia por cidadania – reconhecida não como caridade ou doação do Estado, mas como uma conquista adquirida pela sociedade. Na verdade, objetiva-se que a (re)democratização do país faça com que caiam por terra os instrumentos jurídicos em vigor durante o período da ditadura. Para tanto, é preciso que a Constituição, lei maior do ordenamento jurídico fosse repensada. Assim, a (re)democratização só poderia estar completa com a promulgação de uma nova Constituição: a Constituição de 1988.

Constituição de 1988:

“[..] A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central” (BARROSO, p. 32).

Foi no governo de Ernesto Geisel que a redemocratização brasileira começou a ser vislumbrada. Com a revogação do AI-5 – realizada pelo Congresso Nacional, sob a aprovação da Emenda Constitucional nº 11/1978 – os cidadãos não sofreriam mais a privação de seus direitos políticos.

Em 1984, o Movimento Diretas Já! buscou resgatar as eleições diretas para Presidente da República. Apesar de milhões de pessoas manifestarem-se a seu favor em comícios nas praças e ruas, não houve êxito. Eis que ocorreram as eleições indiretas na seleção de um Presidente civil. Dois candidatos concorrem à Presidência no Colégio Eleitoral: Tancredo Neves e Paulo Maluf. Tancredo ganha a eleição, mas não toma posse de seu cargo: acaba por falecer. Assume a presidência o vice-presidente em exercício, José Sarney (1985).

Em novembro de 1986, parlamentares foram eleitos para integrar a Assembléia Nacional Constituinte. O objetivo? Elaborar a nova Constituição – projeto que começou a ser trabalhado em Fevereiro de 1987.

Em 5 de Outubro de 1988 a Constituição Federal foi promulgada. Nasce, nesse momento, a Constituição Cidadã. Dentre as particularidades que estão contidas na Constituição de 1988, pode-se observar que:

1) A República Federativa do Brasil possui como pilares fundamentadores: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

2) Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou direitamente, mediante referendo, plebiscito ou iniciativa popular.

3) O Poder Judiciário voltou a ganhar independência, com autonomia funcional, administrativa e financeira, bem como as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio.

4) O Ministério Público é uma instituição Permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

5) O advogado é indispensável à administração  da justiça, sendo inviolável por atos e manifestações no exercício da profissão.

A Constituição Cidadã determina que a República Federativa do Brasil caracteriza-se como um Estado Democrático de Direito, ou seja, possui normas democráticas livres – em outras palavras, eleições livres, das quais o povo participa e elege o seu representante. Esse Estado Democrático possui fundamentos de soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político.

Constituição de 1988 – ontem e hoje:

Como se acabou de observar, os direitos políticos ganharam uma importância inovadora. A Constituição de 1988 constitui-se como a mais liberal e democrática que o país já teve, além de possuir a garantia dos direitos do cidadão como sua preocupação central. Todavia, como já se pôde aludir, a democracia política – nascida da (re)democratização – não solucionou todos os problemas que do país – tais como saúde, educação e os oriundos da área social como um todo.

No corpo da Constituição Federal, mais especificamente em seu Título II, estão os direitos e garantias fundamentais, subdivididos em cinco capítulos ou espécies.  São eles: 1) os direitos e garantias individuais e coletivos, 2) os direitos sociais, 3) os direitos de nacionalidade, 4) os direitos políticos e 5) os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos[2].

Ressalte-se que os direitos e garantias individuais e coletivos (respectivos ao artigo 5º da Constituição Federal) não podem ser utilizados para práticas abusivas, proteção a atividades ilícitas ou como escusa para o afastamento da responsabilidade civil e/ou penal. Assim, o artigo 5º da Constituição Federal enuncia como direitos individuais e coletivos: o direito à vida, à liberdade, à intimidade e privacidade, o direito de locomoção, de propriedade, inviolabilidade de domicílio, inviolabilidade de correspondência, direito de certidão, liberdade de profissão, direito de reunião, direito de associação, direito de opinião, direito de expressão, direito à honra, direito à imagem, direito de informação, direito de informação jornalística, direito de informação pública direito de resposta, direito de petição, devido processo legal, presunção de inocência, inafastabilidade de jurisdição, juiz natural, pressupostos constitucionais para a privação da liberdade, garantia constitucional do júri, previsão de extradição, proibição da prisão civil e proibição de tortura.

Os direitos sociais – que já estavam no foco da Constituição –, por sua vez, são ampliados. Constituem-se, então, como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados[3].

Cabe salientar-se que os direitos e garantias fundamentais não se constituem como ilimitados. Assim, os direitos fundamentais são, metaforicamente, a balança que busca o equilíbrio entre ação do Estado e indivíduo. Para que se entenda melhor, atente-se às seguintes palavras:

“…os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito”. (LAVIÉ apud MORAES, 2009, p. 33)

Apesar da subdivisão presente no Título II da Constituição Federal – as cinco subdivisões recém aludidas dentro dos direitos e garantias fundamentais –, a doutrina atual esboça a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações[4] (e há quem afirme de quarta, quinta e sexta). Doutrinariamente, então, configuram-se como:

 – Direitos Fundamentais de Primeira Geração: os direitos e garantias individuais (do indivíduo perante o Estado) e políticos clássicos – como as liberdades públicas.

 – Direitos Fundamentais de Segunda Geração: os direitos sociais, econômicos e culturais;

 – Direitos Fundamentais de Terceira Geração: os direitos de solidariedade ou fraternidade – que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, saudável, qualidade de vida, progresso, paz e autodeterminação dos povos.

De acordo com Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1995), os Direitos Fundamentais de Primeira Geração são os direitos de liberdade; os de Segunda Geração são os direitos de igualdade e, por fim, os de Terceira Geração são os direitos de fraternidade. Assim, para o autor, completa-se o lema da Revolução Francesa “liberdade, igualdade, fraternidade”.

Para Alexandre de Moraes, futuramente, o constitucionalismo precisará avançar rumo aos ideais de solidariedade e de fraternidade dos Direitos Fundamentais de Terceira Geração. Observe-se as palavras de Moraes:

“… para garantir maior efetividade aos direitos sociais, a Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos fundamentais da República – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais –, criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído no âmbito do Poder Executivo Federal, para vigorar até 2010, e tendo por objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, devendo a aplicação de seus recursos direcionar-se às ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida” (p. 197).

Considerações finais – o constitucionalismo amanhã:

Constata-se, assim, que os direitos e garantias fundamentais estão todos previstos na Constituição Federal, da mesma maneira que há previsões doutrinárias acerca de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações. Contudo, a efetivação de tais direitos é uma questão que, certamente, deve ser considerada.

Assim, deve-se permanentemente questionar até que ponto os fundamentos do Estado Democrático – tais como a cidadania e a dignidade da pessoa humana (ou seja, o acesso às condições mínimas de uma vida digna com moradia, alimento, vestimentas, educação e saúde) – são, fora do texto constitucional, respeitados.

Quantos indivíduos no país possuem tais direitos? Quais cidadãos, de fato, são respeitados nesse âmbito quando se sabe que as maiores dificuldades do país concentram-se na área social, ou seja, estão ligadas às desigualdades sociais – diga-se de passagem, existentes desde a formação do país?!

Será que apenas os Direitos Fundamentais de Terceira Geração – os direitos de solidariedade e fraternidade – e de Quarta Geração – que são aqueles relacionados ao biodireito como, por exemplo, os direitos de eugenia, reprodução assistida e identidade sexual – são conquistas a serem adquiridas pelas gerações futuras ou direitos e garantias individuais, direitos sociais, econômicos e culturais sequer ainda são uma realidade fora do texto constitucional?

Pensando-se em tudo isso se constata o quão árdua é a tarefa de efetivar direitos de terceira geração quando, na verdade, sequer os fundamentos do Estado Democrático como a própria dignidade da pessoa humana são realidades.

Contrariando-se discursos parcos que afirmam a desatualização da Constituição de 1988, precisa-se dar um basta na eterna procura por novos direitos e fazer-se cumprir aqueles já previstos. Talvez se faça necessária a atualização de Códigos – como o penal, por exemplo –, mas é essencial que a Constituição seja capaz de atribuir ao povo a sua peculiaridade de cidadania.

Informações Sobre o Autor

Lilian Gonçalves de Andrade

Acadêmica de Direito na FURG/RS