A nova figura jurídica da “empresa individual de responsabilidade limitada” no Brasil

Os empreendedores que desejavam iniciar a exploração de uma atividade empresarial no país, até o surgimento da Lei n° 12.441/2011, dispunham de duas opções: explorá-la individualmente como empresário individual ou constituir uma sociedade empresária. O empreendedor poderia, em regra, escolher entre a exploração individual ou coletiva da empresa, salvo nas hipóteses em que a natureza da atividade explorada exigia forma prevista em lei, conforme se verifica no caso de seguros, arrendamento mercantil e das instituições financeiras, que devem ser constituídas sob a forma de Sociedade Anônima.

A definição do empreendedor entre a exploração individual ou coletiva da empresa considerava, dentre outros fatores, o valor investido no negócio, a sua experiência ou conhecimento no ramo a ser explorado e a responsabilidade decorrente da exploração da atividade econômica. Muitas vezes o empreendedor detinha o capital necessário ao investimento e conhecia bem o ramo de atuação, mas, preferia constituir uma sociedade empresária da espécie Limitada para fugir dos riscos da responsabilidade ilimitada prevista para os empresários individuais no país.

Nesse contexto, muitos empreendedores buscavam no ordenamento jurídico brasileiro a proteção necessária aos riscos decorrentes da exploração de uma empresa no país, mediante a constituição de Sociedades Limitadas. Em razão do requisito da pluralidade de sócios, os empreendedores precisavam de pelo menos mais um sócio para a constituição da sociedade.

Referido sócio, que integrava o quadro societário apenas para atender ao requisito da pluralidade, detinha participação mínima no capital social e na grande maioria das vezes era mantido totalmente afastado dos negócios e da vida da sociedade, entretanto, os credores não lhe poupavam das responsabilidades decorrentes, quando os resultados da exploração da atividade econômica não atendiam as expectativas do sócio empreendedor.

Nessas sociedades pro forma, criadas exclusivamente para a obtenção do benefício da limitação da responsabilidade na exploração da empresa, era o sócio empreendedor que conduzia sozinho os negócios sociais, como um verdadeiro empresário individual revestido de Sociedade Limitada graças à participação do sócio engajado, muitas vezes um conhecido que prestava um favor ao sócio empreendedor, ou mesmo um membro da família, a própria sogra, um cunhado e até mesmo o cônjuge, ressalvada a restrição prevista no criticado art. 977 do Código Civil de 2002.

A constituição de Sociedade Limitada para a exploração da atividade econômica, por si só, não configura qualquer ilícito, não se podendo afirmar que as Sociedades Limitadas formadas por apenas dois sócios com divisão desproporcional do capital social caracterizem fraude ou abuso de direito. No caso, trata-se da utilização lícita, até que se prove o contrário, da proteção conferida pelo ordenamento jurídico ao patrimônio daqueles que se dedicam à exploração da atividade econômica geradora de riquezas, empregos e tributos, contribuindo para o desenvolvimento social, econômico e tecnológico do país.

Cumpre ressaltar que a proteção decorrente da limitação da responsabilidade dos sócios na Sociedade Limitada não é absoluta, pelo contrário, as possibilidades previstas no ordenamento jurídico brasileiro que permitem que os bens pessoais dos sócios e administradores das Sociedades Limitadas sejam atingidos são muitas a ponto de aproximar a regra da limitação a quase uma exceção. Nesse sentido, destaca-se o art. 135 do Código Tributário Nacional, o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, o art. 28 da Lei n° 8.884/1994, o art. 4° da Lei n° 9.605/1998, dentre outros. Se não bastasse, no âmbito do Direito do Trabalho, a jurisprudência trabalhista determina a responsabilidade pessoal dos sócios pelas dívidas trabalhistas da sociedade empresária, independentemente da comprovação de qualquer ilícito.   

Não se afasta, por óbvio, a possibilidade da criação de Sociedades Limitadas para a realização de fraudes redundantes em graves prejuízos aos credores, sendo que nesses casos cabe ao Direito a elaboração de mecanismos necessários à coibição desses ilícitos. Nesse contexto, destaca-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que surgiu na Inglaterra no caso Salomon x Salomon & Co., em 1897, onde é conhecida como disregard doctrine, foi desenvolvida na doutrina alemã, com destaque para a contribuição de Rolf Serick em obra de 1955. No Brasil, a disregard foi divulgada pelo jurista paranaense Rubens Requião em 1970, quando passou a ser destaque na jurisprudência pátria, sendo adotada expressamente na legislação brasileira pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990, com texto que deixou de traduzi-la de forma coerente aos seus preceitos originais. Atualmente, encontra-se prevista no art. 50 do Código Civil vigente para reger, em consonância com as razões que motivaram a sua criação, as relações jurídicas em geral.

Conforme se verifica, a busca da limitação de possíveis prejuízos decorrentes da exploração da atividade econômica no país, sempre presentes e inerentes ao desenvolvimento da atividade empresarial, motivou os empreendedores nacionais a optarem pela criação de Sociedades Limitadas pro forma, ou seja, pessoas jurídicas constituídas por apenas dois sócios onde apenas um deles participa ativamente do desenvolvimento da empresa, de forma que o outro sócio (conhecido como “laranja” ou, para ser mais técnico, “sócio cítrico”), desempenhava a função de mero coadjuvante, apenas emprestando o seu nome para o atendimento à formalidade legal.

Essa realidade verificada no âmbito empresarial brasileiro motivou a apresentação de sugestões doutrinárias para a limitação da responsabilidade do empresário individual no Brasil, a exemplo do que já se verificava em outros países. O Código Civil de 2002 perdeu uma grande oportunidade de trazer para o direito brasileiro a limitação da responsabilidade do empresário individual, a exemplo do que já ocorre em Portugal desde 1986, onde existe o E.I.R.L. (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada). No EIRL o empresário individual destaca uma parcela de seu patrimônio, destinando-o à exploração da atividade econômica. Essa parcela do seu patrimônio corresponde ao capital inicial do EIRL e equivale ao limite da sua responsabilidade.

A limitação da responsabilidade do empresário individual, além de Portugal, já existe na França, Itália e Alemanha. A Alemanha introduziu em seu sistema normativo a sociedade unipessoal em 1980, sendo seguida pela Itália. Em 1985 a França também aderiu a ideia da limitação da responsabilidade do empresário individual.

O Brasil aproximou-se de limitar a responsabilidade do empresário individual em 2006. O art. 69 da Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, previa no art. 69 o Empreendedor Individual de Responsabilidade Limitada, mas, o art. 69 foi objeto de veto do Presidente da República. O vetado dispositivo previa:

 “Art. 69.  Relativamente ao empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte nos termos desta Lei Complementar, aquele somente responderá pelas dívidas empresariais com os bens e direitos vinculados à atividade empresarial, exceto nos casos de desvio de finalidade, de confusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral.”

 As razões apontadas para o veto foram:

“Na relação tributária, que é o que interessa para o presente estudo, verifica-se, logo em uma primeira análise, a ocorrência de afronta ao texto constitucional. Com efeito, dispõe o art. 146, II, a, in fine, da Constituição Federal de 1988 que cabe à Lei Complementar ‘estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre (…) contribuintes’.

Ora, o Código Tributário Nacional, que regulou toda a matéria relativa à responsabilidade tributária (arts. 128 a 138), restou recepcionado com eficácia passiva de Lei Complementar, atendendo pois, ao comando acima transcrito. Não se pode, agora, por meio de norma que sequer tem como objeto principal dispor acerca de normas gerais em matéria tributária, alterar a disciplina já instituída pelo CTN. Tal pretensão afigura-se de todo inoportuna, podendo ser até coimada de inconstitucional.

Por fim, o argumento de que o desvio de finalidade e a confusão patrimonial são bastante para caracterizar a responsabilidade integral do empresário vai de encontro às circunstancias de fato que apontam para uma fiscalização da administração pública que não tem qualquer condição material de verificar a ocorrência de tais eventos. Hoje, quando há tal constatação, a mesma invariavelmente é tardia, tornando o trabalho ineficaz e os créditos perdidos. A situação torna-se pior quando o credor é particular, posto que não tem o mesmo acesso probatório e não pode exercer a auto-executoriedade típica dos atos emanados do poder público.

Os debates no Ministério da Fazenda levaram à conclusão de que é possível consagrar, por meio de adequadas alterações normativas, a responsabilidade limitada para o empresário individual. Entretanto, restou especial preocupação em relação à interação do dispositivo proposto no Projeto de Lei em análise com as normas relacionadas à responsabilidade do empresário, em especial aquelas atinentes às responsabilidades tributárias, trabalhistas, previdenciárias e frente ao consumidor, dentre outras, as quais deverão merecer análise mais profunda.

De fato, os contornos dados à responsabilização do empresário restaram dúbios, em vista das expressões ‘desvio de finalidade, de confusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral’.

Não se vislumbra óbices, todavia, a que o Governo aprofunde os estudos sobre o tema e, oportunamente, apresente uma proposta que contemple as alterações normativas adequadas para o fim desejado.” 

Frustrada a tentativa prevista na Lei Complementar n° 123/2006, finalmente foi atribuída a limitação da responsabilidade a quem exerce individualmente atividade empresarial no país. A Lei n° 12.441, de 11 de julho de 2011, altera o Código Civil de 2002, acrescentando o inciso VI ao art. 44 e o art. 980-A ao Livro II da Parte Especial, bem como altera o parágrafo único do art. 1.033 para instituir a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, nos seguintes termos:  

“LEI Nº 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011

Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.

Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 44.

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.

“LIVRO II

TÍTULO I-A DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE
LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º (VETADO).

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

“Art. 1.033.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.”

A análise da Lei n° 12.441/2011 permite constatar a criação de uma nova figura jurídica no país, a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, que nos termos da nova redação do art. 44, VI, do Código Civil de 2002, atribui à “EIRELI” a natureza de pessoa jurídica de direito privado, mesma categoria das associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos.

A Lei n° 12.441/2011 introduziu o Título I-A no Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominado “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”. O Título I do referido Livro trata “Do Empresário” e o Título II é denominado “Da Sociedade”, de forma que a nova figura jurídica  foi introduzida no referido diploma legal justamente entre o empresário individual e as sociedades.

Pelo texto legal, entende-se que as alternativas possíveis para a exploração da atividade empresarial no país, a partir da vigencia da Lei n° 12.441/2011, passam a ser três: empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade empresária. Como empresário individual, a responsabilidade permanece ilimitada, se o empreendedor deseja explorar sozinho a empresa e limitar os riscos decorrentes da exploração da atividade econômica, deve optar pela nova figura jurídica da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que será constituída, no que for cabível, de acordo com as regras previstas para a Sociedade Limitada, tendo o ato constitutivo arquivado na Junta Comercial especificando a opção adotada. 

Nos termos do recém criado art. 980-A do Código Civil de 2002, a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, que deverá encontrar-se totalmente integralizado e não poderá ser inferior a 100 salários mínimos vigentes no país no ato da constituição, correspondendo  referido valor, ou outro superior a ser adotado, o limite da responsabilidade do titular da EIRELI.

De acordo com o § 1º do referido dispositivo legal, o nome empresarial será constituído pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social, que nos termos do art. 1.158 do Código Civil de 2002, correspondem às espécies de nome empresarial que podem ser adotadas pela Sociedade Limitada. De acordo com as regras legais previstas, a firma social deve ser constituída exclusivamente pelo nome civil do titular da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada acrescido da expressão EIRELI e a denominação social será formada pelo elemento fantasia (expressão comum ou vulgar da língua nacional ou estrangeira) ou nome civil do titular da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a descrição do objeto social e a expressão EIRELI no final do nome empresarial.

O § 2º do art. 980-A restringe a participação da pessoa natural em EIRELI, estabelecendo que “a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.

Quanto à constituição, o § 3º do art. 980-A dispõe que a empresa individual de responsabilidade limitada poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram referida concentração. De acordo com referida previsão, a EIRELI pode resultar da dissolução parcial de uma Sociedade Limitada ou de qualquer outra modalidade societária, como se verifica nas hipóteses geradoras da unipessoalidade (apuração de haveres e pagamento aos herdeiros em caso de falecimento de sócio, exercício do direito de retirada, expulsão de sócio, cessão total de quotas).

Ressalta-se que a possibilidade da transformação de sociedade para empresário individual foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro mediante a inclusão do parágrafo único ao art. 1033 do Código Civil de 2002 pela Lei Complementar n° 128/2008, sendo referido parágrafo único novamente alterado pela Lei n° 10.441/2011 para se adequar à EIRELI, que lhe determinou a seguinte redação:

“Art. 1.033.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.”

A criação da EIRELI exige as adequações necessárias no âmbito do Registro Público de Empresas para a constituição e atos subsequentes a serem praticados pela Juntas Comerciais brasileiras, cabendo ao Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), nos termos da Lei n° 8.934/1994, a criação das Instruções Normativas pertinentes. No âmbito doutrinário e jurisprudencial, a nova figura jurídica ensejará a necessidade da interpretação de suas normas a fim de assegurar a sua existência para os fins que motivaram a sua criação, ressaltando que qualquer receio de fraude ou abuso de direito por meio da EIRELI não pode ser maior que o existente em relação às Sociedades Limitadas, cabendo aos aplicadores do Direito a utilização dos mecanismos jurídicos adequados para a coibição de atos ilícitos por meio da regra da limitação da responsabilidade.  

A nova figura jurídica criada pela Lei n° 12.441/2011 atende aos reclamos doutrinários há muito tempo lançados e se encontra em consonância com os anseios da classe empresarial brasileira, que diante da vulnerabilidade na exploração da empresa na forma individual, buscava na criação de Sociedades Limitadas pro forma, a relativa limitação dos riscos decorrentes da exploração da atividade econômica. O surgimento da EIRELI certamente motivará o surgimento de críticas, algumas já previstas, principalmente em relação à própria denominação, já que empresa, em sentido jurídico, corresponde à atividade econômica e apresenta caráter abstrato. De qualquer forma, a possibilidade da limitação da responsabilidade na exploração individual da atividade econômica no Brasil representa um avanço no âmbito do Direito Empresarial brasileiro.