A ordem processual vigente no contexto da era neoconstitucionalista

Resumo: O ensaio traz reflexões sobre o direito processual hodierno no contexto da era neoconstitucionalista, abordando algumas mudanças ocorridas no código de processo civil brasileiro no intuito de promover o acesso à ordem jurídica justa para a sociedade. Como exemplo principal, esse estudo enfatiza o instituto da tutela inibitória que visa prevenir a ocorrência de danos aos jurisdicionados.

Palavras-chave: processo – neoconstitucionalismo – tutela inibitória– acesso à justiça

Abstract: This research reflects on current procedural law in the context of the neoconstitutionalist age, discussing some Brazilian Civil Procedure Code’s change in order to promote access to the just legal order for society. As main example, this study emphasizes the injunctive’s institution relief aimed at preventing the occurrence of damages to the courts.

Keywords: procedure – neoconstitutionalism – injunctions prohibiting – access to justice

O direito processual brasileiro hoje conta com juristas que buscam aprimorar o ordenamento com técnicas processuais diferenciadas, a positivação de princípios fundamentais e outros instrumentos, tudo isso no intuito de proporcionar maior proteção aos jurisdicionados.

Esta mentalidade está atenta à realidade que vivemos e visa trazer benefícios à sociedade como um todo. Tal evolução é natural, necessária e, portanto, inevitável para a consecução do Acesso à Ordem Jurídica Justa, preocupando-se o processo com a presença de isonomia, estabilidade, equidade e segurança nas decisões administrativas e judiciais.

Nesta senda, torna-se mister destacar que a insegurança advinda de um sistema jurídico sem as características acima apontadas impacta a coletividade que vive sob o seu regime, sendo esta certamente uma das razões da cultura de litigância do nosso país. As pessoas veem, então, no Poder Judiciário a esperança de alcançar a tão desejada justiça e pacificação social que os demais poderes não conseguem lhes proporcionar em sua atuação ordinária, intervindo o direito processual como importante elemento de auxílio.

Como bem delineado pelo ilustre professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro[1] e utilizando-se como parâmetro o que de fato ocorreu na Europa, o Brasil não passou gradativamente pelas ondas renovatórias da justiça descritas por Mauro Capelletti e Brian Garth, sendo observada a importância do amplo acesso à justiça no país somente na década de 1980 (período de redemocratização), quando nossa sociedade passou a remediar e contornar as flagrantes desigualdades e injustiças existentes com a criação da atual Constituição (CF/1988) e demais leis infraconstitucionais, modernizando deste modo as normas jurídicas positivas no caminho da efetivação dos direitos fundamentais da sociedade (individuais e coletivos).

A ciência jurídica hodierna notadamente vem se ocupando da efetivação dos direitos fundamentais – as liberdades individuais, direitos sociais, direitos coletivos em geral (meio ambiente, consumidor, saúde), que são as garantias mínimas que anseia a sociedade para viver os ideais do bem comum e da paz social, atuando neste contexto o direito constitucional como diretriz para concretização destes direitos ao se integrar ativamente com os demais ramos do direito. Desta forma vem obtendo significativo êxito em seus objetivos.

E como a temática principal do presente ensaio é o direito processual, passemos a ponderar sobre este viés constitucionalizado que definitivamente foi incorporado ao novo Código de Processo Civil brasileiro.

Pois bem, sendo o Brasil um país de sistema jurídico típico da civil law, onde o processo normalmente é dirigido pelo juiz – que detém amplos poderes instrutórios ao longo do desenvolvimento do processo, as inovações trazidas pelo CPC/15 no direito brasileiro consolidaram a sua aproximação ao sistema jurídico da common law, sistema em que o processo é marcado por ser conduzido quase que exclusivamente pelas partes na instrução probatória, ficando o juiz como mero expectador e fiscalizador da marcha processual (a decisão final é geralmente proferida a partir dos elementos trazidos ao processo pelas partes).  

É perceptível que a nova legislação processual civil caminhou bem ao incorporar mais características da common law em seu conteúdo, merecendo destaque a maior liberdade na condução do processo pelas partes interessadas na lide e o robustecimento da observância aos precedentes judiciais pelos operadores do direito (notadamente os juízes e os tribunais).

Nota-se que ambos os sistemas jurídicos possuem características positivas e de grande valia para o alcance dos objetivos máximos do processo, e a evolução da ciência jurídica caminha no sentido de mesclar os sistemas jurídicos com o que cada um tem de melhor para concretizar tais objetivos.

O direito está vivendo a era do Neoconstitucionalismo, no qual todos os demais ramos devem obediência à Constituição, primando pela presença ostensiva dos direitos e garantias fundamentais em sua normas, e o direito processual não fugiu a esta tendência.

Se a Lei Maior não mais serve como mero norte interpretativo e sim como regra de observância obrigatória, o processo colaborativo é relevante forma de interpretar e aplicar o direito neste viés constitucionalizado, cabendo ilustrar tal constatação no novo Código de Processo Civil, quando os sujeitos do processo – autor, réu, juiz e auxiliares – têm a prerrogativa de participarem em contraditório efetivo ao longo de toda a marcha processual (com direito de ciência, manifestação e vedação às decisões-surpresa). Ora, estando os envolvidos gozando das garantias fundamentais do processo em todas as suas fases, lhes serão proporcionadas maiores chances de juntos construírem uma decisão justa e adequada à solução da controvérsia e que, de fato, consigam obter a pacificação do conflito.

Não é demais concluir que a qualidade da decisão obtida com a participação isonômica e não arbitrária dos sujeitos do processo certamente se elevará, e essa forma de desenvolvimento do processo atende aos ditames neoconstitucionais, salientando ser fator importante a união de elementos dos sistemas jurídicos da civil e common law – ao menos neste aspecto.

Esta maneira de se pensar e buscar o processo mostra a evolução do ordenamento jurídico, no sentido de realmente tutelar os valores mais importantes da sociedade contemporânea e efetivamente proteger os direitos e as garantias fundamentais.

 Neste campo de proteção efetiva algumas técnicas processuais diferenciadas ganham cada vez mais relevo porque buscam em seu conteúdo e alcance não mais permitirem sequer a violação aos direitos máximos da sociedade.

Pois bem, analisando rica doutrina de direito processual coletivo comparado[2], percebe-se que as técnicas processuais para proteção de direitos fundamentais em outros ordenamentos, seja na tutela dos direitos de caráter individual ou coletivo, não caminham mais na direção de resguardar direitos por meio de reparações e sanções – estas de caráter eminentemente indenizatório, mas sim em evitar a prática do ato irregular e/ou ilícito e o próprio dano que possa decorrer do referido ato.

A tutela inibitória, que é a técnica processual acima descrita, vem sendo delineada pela Comunidade Europeia por meio de diretivas[3] e recomendações[4] há vários anos, e tais regras devem ser incorporadas pelos países membros. Isso tudo em virtude da sua importância como instrumento adequado para a proteção de direitos dos cidadãos que vivem na União Europeia. 

A título de ilustração, no direito alemão, as tutelas de caráter inibitório são amplamente utilizadas pelas associações de classe na defesa dos respectivos grupos (Consumidores, Mercado de Capitais, Jurisdição Administrativa e da Previdência e Assistência Social), inexistindo instrumento de tutela positivado em âmbito coletivo para se perquirir indenizações e outros pedidos de caráter condenatório[5] para esses interesses. Esse fato torna evidente a preocupação maior deles em cuidar para que não haja lesão a direitos da coletividade do que em reparar danos, que decerto não ocorrem com a frequência que vemos no Brasil ante a existência ostensiva de tutelas de natureza preventiva. 

O código processual brasileiro já tinha previsto no código anterior a tutela específica da obrigação de fazer e não fazer e que corretamente foi repetida no atual código[6], ficando, desta maneira, expressa a possibilidade da concessão de tutela inibitória pelo juiz. Contudo, a tutela ressarcitória infelizmente ainda é a ferramenta mais utilizada pelos operadores do direito pátrio.

Novamente há de se destacar que tal circunstância decorre de não existirem organizações – principalmente públicas – suficientes para atuar coibindo a prática de abusos e ilícitos contra os cidadãos.  

Seguindo esta linha de pensamento, é relevante rever a noção clássica de responsabilidade civil em caráter reparatório (indenização equivalente ao dano causado) e punitivo (indenização como sanção ao ato ilícito/irregular) e que tem por escopo reequilibrar e retomar o status quo ante, que não mais será a melhor opção a escolher, de vez que inibir e evitar que o pretenso ofensor efetivamente pratique condutas indesejáveis e lesivas se torna o meio mais adequado pela proteção e segurança que proporciona aos jurisdicionados e também por ser forma menos onerosa de tutela.

É claro que isto não exclui o direito à reparação, um mecanismo justo, caso exista dano material e moral sofrido, e útil diante do caráter educativo e pedagógico que possui – tendo em vista a sua função de compelir o ofensor a ter conduta desejável nas relações jurídicas que mantém com os demais e desestimular a prática de condutas contrárias ao direito.

Importa comentar ainda, em se tratando de responsabilidade civil de caráter inibitório, da sua ocorrência até mesmo na ausência de dano, pois o que se busca nesta forma de responsabilização é a proteção e a tutela de direitos relevantes.

Como exemplo, basta enfatizar uma questão corriqueira do direito do consumidor, os típicos casos em que são colocados no mercado produtos defeituosos, vencidos, com objetos estranhos em seu interior; enfim, produtos inadequados ao fim a que se destinam. Mesmo que o produto não seja utilizado pelo destinatário final (dano efetivo), a conduta do fornecedor tem repercussão negativa na esfera jurídica dos consumidores reais e potenciais, sendo por tal razão possível a sua responsabilização.   

Ao longo do presente ensaio, foi possível perceber que o direito processual está cada vez mais atento às necessidades reais e correntes dos membros da sociedade em geral, aproximando-se cada vez mais da realidade no propósito de colaborar na efetivação dos direitos e das garantias fundamentais, o que definitivamente o afastou daquela ideia clássica de existir como mero instrumento do direito material.

Como bem salientou a professora Flávia Pereira Hill, em relevante obra de sua autoria, "o processualista é um eterno observador da realidade que o circunda, sendo-lhe, por isso, exigidas habilidades talvez pouco usuais para os juristas de outros ramos: uma aguçada percepção e um responsável espírito crítico”[7].

É justamente nesse trabalho de obervação para aproximação do direito positivo à vida dos cidadãos que todos os progressos comentados se sobrelevam e o direito processual nitidamente não se resume a um instrumento da lei material, mas sim verdadeiro meio de acesso à ordem jurídica justa (finalidade máxima do direito).