A penalidade de advertência na nova Lei de Tóxicos à luz do Direito Processual Constitucional

I. Constituição e Processo. Direitos Fundamentais e Processo Constitucional.

As questões relativas às garantias dos direitos fundamentais têm prendido, em proporção cada vez maior, a atenção do constitucionalismo processual contemporâneo, daí porque a existência de um Estado Democrático de Direito, segundo princípios estabelecidos pelo processo constitucional, vem fazendo sobressair a necessidade de separação das funções estatais de soberania. É que na chamada “separação de poderes”, a qual impõe o respeito a mecanismos de controles recíprocos, estão fixadas as bases das garantias constitucionais do processo que, de sua vez, se prestam a consolidar os direitos da pessoa humana, enumerados e reconhecidos na Constituição.

Partindo dessa consideração e atuando no interesse precípuo de resguardar a liberdade individual contra o arbítrio de um governante onipotente, o legislador constituinte de 1988, ao elaborar a Carta da República, houve por bem guardar respeito à clássica tripartição de poderes – em verdade, funções estatais -, o que fez separando as funções do Estado: distribuiu-as entre órgãos autônomos e independentes (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os quais proclamou independentes e harmônicos entre si – Artigo 2º CF/88) e atribuiu a cada um deles uma função predominante hábil a caracterizá-los como detentores de parcela da soberania estatal (1).

Não bastava, porém, o reconhecimento constitucional da separação das funções estatais. Tampouco se mostrara suficiente à realização do Estado Democrático, ou do Estado Constitucional de Direito, o reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais. Era mister possibilitar o real exercício de direitos e liberdades proclamados em textos constitucionais, o que já se fazia ver por força de movimento internacional caracterizado pela preocupação com a pessoa humana. Não mais se admitia demora no atendimento da necessidade de existência de garantias asseguradoras da efetividade de livre exercício dos direitos fundamentais porquanto, como afirma José Alfredo de Oliveira Baracho, “as liberdades adquirem maior valor quando existem garantias que as tornam eficazes” (2).

A concepção de que não bastava estabelecer normas consagradoras de direitos fundamentais e de que se mostrara insuficiente instituí-las para afirmar valores que deveriam incidir sobre a totalidade do ordenamento jurídico criou condições propícias para que nas constituições do século XX se materializassem as garantias constitucionais, meios destinados a tornar efetivas e exeqüíveis aquelas normas. Verificou-se, desde então, fenômeno consistente na irradiação dos efeitos dos direitos fundamentais sobre toda a ordem jurídica.

A essa altura, vale lembrar os ensinamentos do professor Luiz Guilherme Marinoni, quando discorre sobre a eficácia dos direitos fundamentais: “As normas consagradoras de direitos fundamentais afirmam valores, os quais incidem sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servem para iluminar as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. Nesse sentido, é possível dizer que tais normas implicam em (sic) uma valoração de ordem objetiva”. Mais adiante, prossegue afirmando que “uma das mais importantes conseqüências da dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais”(3), direitos esses que, ainda segundo o renomado autor, não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, pois que valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade.

Restou assentado, por fim, que a pessoa jurídica estatal fica obrigada a proteger os direitos fundamentais.

II. Processo Constitucional e Processo Penal.

No âmbito do processo penal, seguindo a esteira do movimento constitucional que internacionalmente houvera tomado corpo, estabeleceu o legislador constituinte brasileiro, a partir da Magna Carta de 1988, modelo constitucional que instituiu um sistema de amplas garantias individuais.

Tomando por base perspectiva teórica diametralmente oposta à que estabelecera o Código de Processo Penal, legislação codificada que se pautava pelo princípio da culpabilidade e da periculosidade do agente, os legisladores constituintes instituíram mudança radical, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tivesse reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado (Art. 5º, LVII, CF/88).

Não só. Dá-nos conta Eugênio Pacelli de Oliveira de que não mais se admitia fosse o processo conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal. Transmudara-o a assembléia constituinte em instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado, passando-se a falar, desde então, em devido processo penal constitucional (4).

Pois bem, sob a atual perspectiva do sistema constitucional positivo e certos de que as interpretações de uma norma ordinária não podem desconhecer o conteúdo normativo do direito fundamental, passamos ao exame de disposições relativas ao delito de uso de substâncias entorpecentes, com especial enfoque para a penalidade de advertência prevista no Inciso I do Artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006.

III. Direitos e Garantias Fundamentais e a Nova Lei de Tóxicos. Uso de Substâncias Entorpecentes.

A Nova Lei de Tóxicos – Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006 – é a mais recente manifestação do Poder Legislativo na luta contra velho problema social que, apesar de combatido pelo Estado, subsiste e vem no curso do tempo assumindo novos contornos. Trata-se de questão crucial a ser resolvida, tendo em conta  o grave e permanente perigo coletivo gerado pelo uso indevido ou abusivo de substância entorpecente.

Antiga, tanto quanto a questão concernente às drogas, é a certeza da necessidade de se voltar o ordenamento jurídico para o controle social do uso de substância entorpecente. Nesse intuito, diversos foram os instrumentos legislativos editados, podendo-se citar, a exemplo, as Leis n.º 5.726/71, n.º 6.368/76 e n.º 10.409/02. Nenhuma delas, todavia, logrou conceder, quer aos indivíduos-usuários, quer à comunidade, a esperada proteção. Falharam no objetivo comum de reprimir a prática do consumo de substância, natural ou sintética, que, introduzida no organismo vivo, demonstra capacidade para modificar uma ou mais de suas funções, em especial aquelas que atuam sobre o sistema nervoso central, modificando ações mentais e alterando o comportamento das pessoas(5).

Com efeito, a legislação de combate às drogas que vigeu em nosso país não apresentou resultados positivos em sua aplicação prática. Não se mostraram eficazes as medidas repressivas instituídas nos diplomas legais editados ao longo do tempo. Tampouco a fiscalização e repressão ao tráfico constituíram, por si sós, mecanismos bastantes a diminuir a disponibilidade de drogas para uso ilícito no mercado. A par da ausência de efetividade dos tradicionais mecanismos do modelo retributivo de justiça na peleja contra o consumo de drogas, a realidade da vida moderna expunha à vista a urgência na busca de controles e garantias que assegurassem, de modo eficaz, o direito individual inafastável da pessoa de manter íntegra sua dignidade (Art. 1º, III, CF/88), a qual é de regra perdida pela ação avassaladora que física e psiquicamente provocam aquelas substâncias no organismo humano. Revelara-se igualmente necessário garantir, e com eficiência, condições que propiciassem pacífica convivência entre os membros da coletividade, até porque o direito social de bem-estar, constituindo um dos objetivos primordiais da República Federativa do Brasil (Art. 3º, IV, CF/88), deve ser objeto de proteção de todo Estado.

IV – A Consagração da Justiça Restaurativa pela Nova Lei de Tóxicos quanto ao Delito de Uso de Substância Entorpecente.

O reconhecimento da ineficácia do sistema punitivo que vinha sendo adotado em nosso país deu ensejo a radical mudança de foco na análise das problemáticas surgidas em decorrência do uso de substância entorpecente. A mudança de perspectiva permitiu a busca de vias alternativas, encontrando-se na chamada “Justiça Restaurativa” o meio para atingir o objetivo até então frustrado de atender às necessidades do usuário: tirá-lo do vício e a ele garantir a possibilidade real de autodeterminação consciente e responsável de sua própria vida, o que é inequívoca expressão de defesa do princípio da dignidade humana, tal qual consagrado no Inciso III do Artigo 1º da Constituição de 1988.

Assim, por força de exigência social feita ao legislador para que o Estado atendesse ao dever de colocar à disposição da sociedade meios e instrumentos capazes de conferir efetiva proteção à pessoa humana em seu bem-estar físico e psíquico, veio a lume, em 23 de agosto de 2006, a Nova Lei de Tóxicos – Lei n.º 11.343 -, que revoluciona o sistema processual-penal brasileiro.

A lógica da mudança está no fato de haver se tornado pública e notória a relevância jurídica da conduta do usuário. Mostrou-se potencialmente lesivo seu proceder. À possibilidade concreta de que sua esfera de interesse individual, no que respeita à recuperação de sua saúde, fosse atingida, acrescentou-se a força potencial de que ofensa também houvesse ao interesse público e coletivo. Tornara-se imperativo admitir que alto risco de lesão há no agir de quem se entrega ao uso de substância entorpecente causadora de dependência física ou psíquica. A juridicidade do interesse coletivo se revelara pelo grave abalo da paz social que decorre do desequilíbrio provocado pela conduta do usuário no grupo de sua convivência (lar, trabalho ou escola). Quanto ao interesse público, denotara-o a circunstância de que, estabelecido o vício, a chaga de início aberta passa a atormentar a sociedade, quer pela diminuição da força produtiva de seus componentes, pois a vítima da droga nada produz; quer pela sobrecarga de trabalho que impõe ao corpo social, compelido a custear despesas havidas pelo sistema público de saúde com o tratamento de toxicômanos, pelo que projeta reflexos negativos no campo da seguridade social; quer, ainda, pelo aumento de criminalidade.

Todo o contexto da vida moderna rendeu ensejo à edição do novo ato legislativo. Surgiu ele já com o estigma de estabelecer importante diferencial no combate ao uso de drogas, o que fez ao introduzir diversas inovações no ordenamento jurídico brasileiro.

É de ser citado, no processo de mudança estabelecido pela Lei n.º 11.343/2006, o interesse manifesto de buscar para usuários e dependentes de drogas a adequada prevenção, atenção e reinserção social. Preocupado em prevenir, dispôs o legislador de maneira a evitar os graves danos causados pelo delito de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, e, ao fazê-lo, acolheu princípios que à chamada Justiça Restaurativa são peculiares. Já para o crime de tráfico foi mantido o clássico modelo sistêmico retributivo, estabelecendo-se, por tal modo, clara distinção entre usuários e traficantes.

Note-se que o benefício da aplicação da justiça restaurativa está em que ela se dá segundo metodologia ampla, interdisciplinar, que ultrapassa o campo de atuação meramente jurídico para, no intuito de torná-la eficaz, alcançar enfoque psicossocial. Seria, segundo ensinamento de Damásio E. de Jesus, a justiça que traz como essência a resolução dos problemas de forma colaborativa(6). Fala-se, então, em processo judicial participativo, dada a relevância conferida à solução dialogada da lide.

Interessa observar que o diálogo, no que respeita ao ilícito tipificado no Artigo 28 da Lei Antitóxicos (“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”), não se faz exatamente pelo envolvimento das pessoas e comunidades enredadas no conflito, uma vez que, em termos concretos, não são elas levadas para o centro da lide. Em se tratando de conduta lesiva a interesse jurídico protegido pelo Estado com adequação típica expressa naquele dispositivo legal e vindo a ser aplicada pena de advertência (“Art. 28. (…):I – advertência sobre os efeitos das drogas;”), ocorrerá a troca de idéias com vista à solução do problema quando da aplicação pelo juiz da causa da penalidade de admoestação. Nessa fase do procedimento, para o fim de execução da pena, deverão ser trazidos ao processo penal estudiosos de diversas áreas de conhecimento que, pela troca de opiniões e idéias, haverão de fornecer aos sentenciados informações científicas e imparciais sobre as drogas. A esses profissionais de várias disciplinas caberá o dever de conduzir os sentenciados à formação de conceitos, de modo que lhes seja possível cultivar valores de auto-realização, auto-estima e senso de responsabilidade, condição indispensável para que a pessoa humana possa lançar mão do atributo de racionalidade de que é dotada.

A solução multidisciplinar estabelecida na lei, e que constitui decorrência lógica dos princípios nela estabelecidos, nada mais é que mecanismo destinado a dotá-la de plena eficácia. Afinal, o congregamento de pessoas de diversas áreas de conhecimento para, juntas, em trabalho abrangente, darem ao usuário indispensável ajuda, fazendo-o entender suas dificuldades, ensinando-o a enfrentá-las e a resistir à tentação de não consumir a droga, tudo como condição necessária ao retorno à vida normal, representa pressuposto de eficiência do trabalho de prevenção sistematizado na Lei Antitóxicos.

Levar, à fase de execução do processo penal, profissionais de áreas do saber diversas da área jurídica decorre da percepção do legislador de que a omissão no agir de forma preventiva constitui causa primeira do insucesso no combate às drogas. O caráter de novo aí existente expressa clara e inequívoca opção do Poder Legislativo pela defesa do corpo social, tanto quanto a expressa toda a gama de novidades trazidas na sistematização do trabalho de prevenção, conforme disposições dos Títulos II e III, e de medidas preventivas indicadas no Artigo 3º, Inciso I, e no Artigo 5º, Incisos I a IV.

V – Artigo 28 da Lei n.º 11.343/06. Abolitio Criminis Não Configurada. Despenalização. Exclusão de Penas Privativas de Liberdade.

Tratando, ainda, das novidades incorporadas ao sistema jurídico brasileiro pela Nova Lei de Tóxicos, cremos de importância ressaltar não ter nenhuma delas implicado rejeição de adequação típica ao uso pessoal de entorpecentes.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, afirmou ser de natureza incriminadora a regra do Artigo 28. Entendeu a Suprema Corte não ter havido abolitio criminis para a conduta ali tipificada, mas sim, a despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. No julgamento do RE 430105 QO/RJ, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, restou assentado, também, não ser o Artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais óbice para a criação de crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção porque aquele dispositivo apenas estabeleceria critério para a distinção entre crime e contravenção, não impossibilitando que lei ordinária superveniente adotasse requisitos gerais outros de diferenciação ou que escolhesse, para determinado delito, pena diversa da privação ou restrição de liberdade (7).

Com acerto agiu o legislador ordinário. O fato, inquestionavelmente notório, do uso de drogas haver adquirido proporções alarmantes no mundo em geral, e no Brasil em particular, com efeitos devastadores para o usuário, para a família e para toda a sociedade, constitui elemento legitimador da opção feita pelo Poder Legislativo Brasileiro. E de outro modo não poderia ser, afinal, o usuário de substância entorpecente afeta, a um só tempo, três níveis distintos de interesse: o individual, relacionado à recuperação de sua saúde; o coletivo, pelo interesse no restabelecimento da paz no lar, no trabalho, na escola, em todo o grupo social de sua convivência; e o público, eis que o uso de entorpecentes influencia a eficiência da pessoa nas atividades laborativas e escolares.

VI – Lei Antitóxicos. Uso de Substância Entorpecente. Justiça Restaurativa. Processo Penal. Processo Colaborativo. Pena de Advertência. Necessidade de Consenso de Profissionais para Solução da Lide.

Ora, não tendo encontrado guarida no sistema punitivo tradicional a busca da melhor solução para o problema gerado pelo uso pessoal e indevido de drogas, fez-se indispensável o recurso a práticas restaurativas, o que tornou indispensável a participação no processo penal de profissionais com capacidade para fomentá-las.

Assim, observados os pressupostos mínimos de admissibilidade e dado início a procedimento penal para apuração daquela prática criminosa, é de se atentar para a necessidade de observância de condição outra, inafastável, a qual constitui pressuposto de eficiência do trabalho de prevenção sistematizado pela lei nova e que consiste no congregamento de profissionais de várias áreas de conhecimento. Diversa não é a conclusão a que se pode chegar pelo exame das disposições expressas nos Títulos II e III da Lei n.º 11.343/06.

Definitivamente, o trabalho multidisciplinar e a capacidade de cooperação entre pessoas pensantes e atuantes de várias disciplinas foram erigidos à condição de pressupostos de eficácia da norma penal. Ação nova essa que está perfeitamente conforme a posicionamento defendido pelos maiores especialistas e estudiosos dos problemas relativos ao uso indevido ou abusivo de droga e para quem o melhor combate é a prevenção.

Registre-se que no princípio de prevenção há de encontrar o intérprete da norma penal a justificativa da definição, dentre as penalidades aplicáveis ao usuário, de pena de advertência sobre os efeitos das drogas. A sanção assim imposta pelo Estado tem por objetivo influenciar o não uso, do que se pode concluir, a contrario sensu, ter o legislador, ao estabelecer a penalidade de advertência, adotado como premissa básica o fato de que as pessoas menos suscetíveis ao consumo de drogas são aquelas que têm, entre outros fatores, informações corretas e fidedignas sobre o uso de substâncias entorpecentes.

VII – Conclusão. Palestras de Advertência. Atividade Multidisciplinar de Competência do Poder Executivo.

Enfim, com base no ordenado conjunto de idéias que vimos desenvolvendo, cremos devam os Magistrados tomar nova postura. O trabalho de elaboração racional do direito, na permanente busca de um resultado constitucionalmente satisfatório, deles exige o reconhecimento da impertinência de ficar restrito ao Poder Judiciário o inter procedimental do cumprimento da pena de advertência. É mister intimem à ação o Poder Executivo.

Instaurado procedimento penal para apuração da existência de crime de uso de drogas (Art. 48) e havendo decisão judicial que imponha, isolada ou cumulativamente, a penalidade prevista no inciso I do Artigo 28 – advertência sobre os efeitos da droga – haverá o órgão julgador de provocar a ação do Estado que, no exercício de suas funções executivas, atendendo a dever de proteção aos direitos fundamentais, está obrigado a materializar as garantias constitucionais pela adoção de meios destinados a tornar efetivas e exeqüíveis as normas instituídas pelo Poder Legislativo.

Cabe ao Poder Executivo, por meio da Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD, promover palestras de advertência a pequenos grupos de sentenciados, eis que, considerando sua estrutura administrativa, melhor aparelhado está para realizar o encontro de profissionais da área de medicina, psicologia, sociologia, administração, além de outras, aos quais será dada a incumbência de passar aos usuários informações que sejam adequadas a seu nível de compreensão, vocabulário, hábitos, interesses, dificuldades e indagações.

A realização, pelo SENAD, por meio de abordagem multidisciplinar, das palestras de advertência previstas na Lei Antitóxicos, ocorrerá, no âmbito do Distrito Federal, sob intermediação da recém-criada Secretaria Psicossocial Judiciária – SEPSI que, em sua organização, conta com o Serviço de Atendimento a Usuários de Substâncias Químicas – SERUQ, órgão administrativo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, conforme dispõe a Portaria GPR n.º 272, de 30 de abril de 2007. E uma vez feita a comunicação ao juiz da causa da realização da palestra, dará o magistrado por concluído o procedimento penal. Vale consignar a possibilidade de chamamento da Administração Pública Distrital ou Estadual, caso contem com órgãos especificamente voltados a ações de prevenção ao uso indevido de substâncias entorpecentes.

Acreditamos ser esse o caminho a trilhar se perseguida a finalidade de atender, em sua completude, o ideal de integração de estratégias e de articulação conjunta dos órgãos do Estado. Cremos, ainda, que por tal modo garantir-se-á plena observância ao princípio da dignidade humana, comando genérico e reitor de todo o Direito Penal.

 

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Informações Sobre o Autor

Diva Lucy de Faria Pereira Ibiapina

Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal

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