A preclusão e o Novo CPC

A palavra preclusão[1] provém do latim praeclusio, de precari (rogar, tolher e encerrar) entende-se o ato de encerrar ou de impedir que alguma coisa se faça ou prossiga. Continua informando o Vocabulário Jurídico Conciso de autoria de De Plácido e Silva que indica propriamente a perda de determinada faculdade processual civil em razão de: a) não exercício dela na ordem legal; b) haver realizado atividade incompatível com esse exercício; c) já ter sido validamente exercitada.

Representa em última análise a perda de exercício de ato processual que, por inércia, a parte não promove, no prazo legal ou judicial. Mas, uma vez verificada a justa causa o juiz assinará à parte novo prazo para a prática do ato.

O recém aprovado Código de Processo Civil brasileiro pelo Senado trouxe várias novidades e, nos exige a atualização para melhor compreender o substituto vindouro do Código Buzaid.

Observamos que há avanços e retrocessos. Mas, enfim, além de um rápido trâmite legislativo, o novo CPC foi resultado de um maior diálogo com o meio jurídico.

Apresenta-se como real novidade a Parte Geral do CPC de onde emerge a possibilidade de atuação, mas proativa dos advogados das partes em escolher, em paridade de condições e forças, os meios probatórios lícitos que darão desenvolvimento a fase instrutória.

É verdade que a versão final do CPC conferiu ao Estado-Juiz poderes para prorrogar prazos e inverter a ordem das provas[2] (em matérias disponíveis), a possibilidade de as partes atuarem para melhor aproveitamento da fase instrutória, a fim de que o julgador tivesse bons subsídios para proferir decisão de mérito sem que precise recorrer às malfadadas regras de julgamento do ônus da prova.

Os litigantes são mais capazes a estabelecer os reais pontos controvertidos e da melhor forma de produzir a prova sobre a controvérsia para que finalmente o agente político do Estado possa melhor proferir com quem está o direito.

A novidade é chamada de acordo[3] de procedimento o que vai reger, em certa medida, a forma de exercício de direitos e deveres processuais e dispor sobre o ônus que contra si recaiam.

É bom frisar que a eventual adaptação procedimental não é resultado de ato unilateral do juiz, e sim, como fruto de consenso entre as partes e o julgador mediante situações excepcionais.

A razão de ser do processo judicial, em seu procedimento em contraditório, onde se desenvolvem múltiplas relações entre o Estado-Juiz e as partes litigantes, pautados nos prazos estabelecidos em lei. Sendo relevante destacar a preclusão processual constante em todas as etapas como limitadora da atividade processual dos sujeitos envolvidos, trazendo lógica e ordem, além de celeridade processual.

Apesar do Estado ter subtraído dos seus cidadãos a possibilidade de se valer da justiça privada, impondo o monopólio para a utilização do processo judicial, impondo igualmente uma série de limitações à atividade dos litigantes, pautando o instrumento público da jurisdição para que possa ter de regular andamento, com ordem e rapidez, dentro dos prazos preestabelecidos retirando a marcha processual do arbítrio do Estado-juiz, representando deste modo indiscutível garantia dos jurisdicionados.

A preclusão deve ser compreendida como instituto que envolve a impossibilidade, por regra, a partir de determinado momento, serem suscitadas matérias no processo, tanto pelas partes como pelo juiz, visando à aceleração, a simplificação do procedimento.

Integra a preclusão, portanto, um ônus processual das partes ou um poder do juiz. A preclusão se relaciona com as decisões judiciais[4] (tanto interlocutórias como a final) e às faculdades conferidas às partes com tempo definido de exercício, atuando nos limites do processo.

Na Itália a preclusão foi sistematizada a partir dos estudos de Chiovenda quando se chegou a criticar o fato de ter destacado como fenômeno vinculado às atividades das partes – deduzindo que representaria a perda, extinção ou consumação da faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício.

A preclusão de questões para o juiz não conste expressamente na definição do instituto desenvolvido por Chiovenda (Cosa giudicata e preclusione in Revista Italiana per le scienze giuridice n. 11(1933); 3/53).

Analisando as obras carnelutiana há uma espécie de preclusão que é voltada para as partes, referente às faculdades para as partes, tanto é que para diferenciar a coisa julgada material da preclusão (ou seja, diferenciar coisa julgada[5] e questões julgadas).

Discorre detalhadamente sobre o que seja a preclusão de questões e sua ramificação interna, deixando transparecer que decisões interlocutórias[6] ou finais não impugnadas “transitam em julgado em sentido formal”, não podendo ser modificadas pelas partes e pelo julgador.

Cabe grifar que a preclusão opera como grande limitador para a atividade processual das partes sujeita à rigorosa sistemática de prazos e formas que se desenvolvem desde a fase postulatória, no rito de cognição, até a extinção definitiva da fase de execução do julgado mesmo porque, por outro lado, há matérias de ordem pública não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz.

O Código Buzaid apresenta rigidez na aplicação da técnica, à medida que a grande maioria das decisões judiciais e dos atos de impulsionamento estão submetidos à preclusão. As exceções seriam, respectivamente, os despachos de mero expediente e os prazos meramente dilatórios.

Há pois a incidência de preclusão sobre as decisões interlocutórias e as sentenças, doravante só cabendo conforme o art. 1.015 do Novo CPC o agravo de instrumento. Pois o novo codex subtraiu do sistema processual o agravo retido.

Também incide sobre os atos de impulsionamento processuais tais como a contestação, apresentação de documentos, quesitos, laudo pericial e de assistentes técnicos, rol de testemunha, impugnação à ata de audiência, ao cálculo de execução, dentre outros.

A preclusão acelera a marcha processual, moldando os julgamentos, preservando a sequência válida e lógica os atos processuais. A preclusão acelera a marcha processual, moldando os julgamentos, preservando a sequência válida e lógica dos atos processuais. A preclusão representa a maior limitação ao agir das partes no processo, impondo ordem e celeridade ao procedimento principalmente para se galgar com êxito a duração razoável do processo.

A técnica da preclusão emerge do fato de o instituto pode ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos célere, impondo uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade, em um dado estágio cultural.

Na versão originária do CPC/73 já disciplinava a diferença do regime preclusivo disposto para as partes e para o Estado-juiz, restringindo a aplicação da preclusão pelo juiz, especialmente ao passo em que autorizava ao magistrado voltar atrás em decisão já tomada (relativização da preclusão consumativa), quando se tratasse de matéria de ordem pública: como as condições da ação e pressupostos processuais, provas, nulidades absolutas e erro material.

Com as sucessivas reformas do CPC trataram de alargar o rol de matérias não sujeitas à preclusão para o juiz, agregando-se a prescrição. A principal novidade[7] é tratar a possibilidade de aplicação oficiosa da media ao disciplinar o julgamento da demanda com resolução do mérito. A decretação ex officio da prescrição fora encaminhada pela Lei 11.280, de 2006.

O novo CPC veio disciplinar que cabe ao juiz pronunciar, de ofício ou a requerimento da parte, não só a decadência (como historicamente se admitia), mas também agora a prescrição (antes só reconhecida quando expressamente requerida pelo demandado em preliminar contestacional.

Cumpre salientar que o tema prescricional, nos estritos limites da esfera laboral, não parece ser tão simples. Boa parte da doutrina trabalhista observa que não caberia aplicação subsidiária do art. 219, quinto parágrafo do CPC, já que a decretação da prescrição virá sempre em prol do empregador. Sendo uma vantagem vinculada à parte mais forte, o que colide com o impostergável princípio de proteção ao trabalhador.

Mas no âmbito do processo civil, a questão está pacificada, e as demais matérias não preclusivas são mantidas no novo codex (art. 487, II do NCPC).

Interessante é sublinhar a previsão do art. 278 do Novo CPC que informa que a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

O art. 293 do Novo CPC in litteris: “O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

No estudo das preclusões que atuam sobre o juiz, faz-se presente a regra da preclusividade, que muito bem pode ser confirmada com a omissão da parte prejudicada, diante de decisão gravosa, em interpor a competente recurso no prazo e na forma prevista pelo ordenamento.

Há ainda hipóteses em que a parte não possui mais viabilidade de ingressar com a medida recursal típica, mas pode ter a questão não preclusa revista, em face da mudança de posicionamento incrementada de ofício pelo próprio julgador.

Preclusão então como perda da faculdade da parte referente ao ato de recorrer, já que o juiz do reanalisar a decisão judicial incidental a qualquer tempo abre oportunidade para que a parte possa, em tese, apresentar mesmo fora do prazo recursal.

Há de se diferenciar a preclusão das partes ligada às faculdades da preclusão referente aos atos necessários ao desenvolvimento de fases do procedimento estabelecido por lei.

A preclusão mais gravosa é a decorrente de ato processual de recorrer, já a outra espécie de preclusão impõe a atitude da parte no sentido de impulsionar o feito da melhor maneira que possível, especialmente nas fases postulatória e instrutória, sob pena de ser enclausurada uma etapa e dando início à fase subsequente, uma vez expirado o prazo de duração da fase procedimental precedente (refere-se a preclusão decorrente de ato processual necessário no desenvolvimento do rito).

Concluímos, pois que a preclusão é fenômeno complexo sendo mesmo um fator estruturante do procedimento, se manifestando em diversas vertentes seja para os litigantes e interessados, seja par ao Estado-juiz.

Há cinco momentos peculiares de destacada participação da preclusão, a saber: a) preclusão da parte referente ao ato de recorrer da sentença; b) preclusão para parte referente ao ato de recorrer de decisão interlocutória de maior gravidade; c) preclusão da parte referente ao ato de recorrer de decisão de menor gravidade; d) preclusão para a parte referente aos atos destinados ao desenvolvimento do procedimento; e) preclusões para o Estado-juiz.

Em resumo: preclusão para apelação, para agravo de instrumento, preclusão para o juiz[8] sobre as questões já decididas onde não poderá voltar atrás.

Há modificação sobre a preclusão referente à decisão interlocutória de menor monta e, não houve grande alteração quando as demais preclusões.  A verdade é que o novo codex reduziu o tamanho da preclusão como técnica principalmente pela eliminação do agravo retido.

Inegavelmente a solução adotada pelo novo CPC muito se aproximou da construção já formatada no processo laboral. Simplificando o procedimento, sendo menos burocrático, onde se continua a pautar pela necessidade de apresentação junto ao juízo a quo de um protesto antipreclusivo.

A flexibilização procedimental é dada pela supressão do agravo retido. Reconhecendo ser vasta a atividade preclusiva referente aos atos de impulsionamento procedimental, o que são próprios da fase postulatória (como a contestação e réplica) e até atividades próprias da fase instrutória como requerimentos para produção de provas técnicas e orais).

É forçoso admitir que a fase instrutória é aquela não sujeita à imediata preclusão de provas técnicas e orais. Pois quando se cogita em prazo peremptório ou o prazo fatal o juiz não pode dilatar tal prazo, como ocorre com o prazo contestacional (que é de quinze dias úteis).

O objetivo do Novo CPC fora mesmo o de restringir a possibilidade de dilação de prazo à fase instrutória, já que o art. 139 do Novo CPC que cataloga os poderes do juiz particularmente o seu inciso VI, referindo-se inclusive à distribuição dinâmica do ônus da prova e eventual dilação de prazos.

O novo CPC veio facilitar a difícil diferenciação[9] do que seja prazo dilatório e peremptório na fase de conhecimento, a partir do momento que passa a admitir que todo prazo da instrução deva ser compreendido não mais como peremptório, já que poderá ser dilatado pelo juiz, o gestor do processo.

O Código Buzaid se destacou pelos prazos peremptórios e alguns prazos dilatórios[10] sem que descrevesse em quais hipóteses o julgador deveria aplicar um e outro. A jurisprudência pátria sendo cada vez mais contundente veio confirmar, como peremptórios, os específicos prazos fundamentais dentro do procedimento tais como os de contestações, exceções (doravante liminares de contestação tais como a reconvenção) e os recursos em geral.

O ato central de defesa bem como os recursos são onde ocorrem os verdadeiros atos peremptórios de que trata genericamente o CPC e, não são passíveis de prorrogação, mesmo havendo consenso das partes nesse sentido.

Não é admissível cogitar em relativização de preclusão posto sendo patente a intempestividade recursal revela a desídia ou o desinteresse da parte somada a preocupação com a efetividade processual e a própria presunção de correção da decisão mal embargada que acarreta a consolidação deste decisum, operando-se enfim a preclusão.

Considerando ainda que alguns magistrados consideram que a maioria dos prazos do CPC são peremptórios (inclusive os presentes na fase instrutória) inviabilizando qualquer discussão a respeito.

A jurisprudência pátria oscila em reconhecer os prazos dilatórios, na instrução sendo conhecidas as teses proeminentes do STJ de que o prazo do art. 421 (apresentação de quesitos), art. 464, terceiro parágrafo (que é prazo dilatório), mas outros importantes prazos do art. 407 (rol de testemunhas) e, especialmente o prazo do art. 433 (juntada de laudo de assistente técnico) sendo todos prazos peremptórios.

Consigna-se como contraditórias essas posições firmadas sem observar uma interpretação conjunta desses dispositivos que integram a fase instrutória, razão pela qual seguimos defendendo que devem ser reconhecidos todos esses prazos como dilatórios, mesmo porque existe um direito à produção de provas que seja feita em tempo razoável.

Para se alcançar no processo a maior possível certeza do direito a ser declarado as disposições processuais precisam passar no filtro de sua compatibilidade com os princípios e valores fundamentais pertinentes à espécie e reconhecidos em dado momento histórico.

É óbvio que o CPC/73 deve ser interpretado à luz do texto constitucional vigente, fato este já presente no primeiro artigo do novo CPC. A mitigação da aplicação da técnica preclusiva não significa que não haverá mais preclusões na fase instrutória.

Nelson Nery afirma que prazos próprios[11] são aqueles "fixados para o cumprimento do ato processual, cuja inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu, consequência essa que normalmente é a preclusão". Para o doutrinador paulista "prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação agravante para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz".

A diferença fundamental entre ambos está em que, nos prazos próprios, o descumprimento do ônus processual de praticar determinado ato implica consequências processuais típicas. Já os prazos impróprios não acarretam consequências processuais, mas disciplinares, conforme dispõem os artigos 194 e 198 do CPC/73 (aplicáveis, respectivamente, aos serventuários e aos juízes).

Afinal, o prazo quando dilatório, ou impróprio não é sinônimo de não preclusivo. Se o Estado-Juiz realmente não possui propriamente prazos para se manifestar nos autos, o mesmo, no entanto, pode não se dar com os litigantes, que mesmo diante de prazos dilatório precisam se manifestar, se não exatamente dentro do termo processual fixado, em momento razoavelmente próximo, sob pena, ocasionalmente, de o magistrado decretar a preclusão e, enfim, dar seguindo à marcha procedimental.

Nesse sentido, andou muito bem o Novo CPC[12] ao fixar majoritariamente o prazo de quinze dias úteis e, também ao proibir que juízes, sem anuência das partes, reduzir prazos peremptórios.

Em verdade, a duração de prazo, a toda evidência se projeta bem em defesa do direito constitucional e prioritário à prova a fim de se conseguir maior material probatório para se aproximar da verdade material quando da decisão sobre o mérito.

Desta forma, se coloca mais a favor da segurança jurídica, no sentido de fornecer maior certeza ao direito a ser declarado em sentença, do que a favor da efetividade processual.

A tendência é a de que a instrução se prolongue, o que justifica que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Novo CPC, incumbindo-lhe ao longo da instrução, dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade e certeza à tutela da pretensão e do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório (substancial) e a ampla defesa.

Concluímos que as alterações incrementadas são, em linhas gerais, realmente positivas, não excluindo a preclusão do sistema mesmo porque a preclusão consolidou-se como um dos centrais princípios processuais, mas sim diminuindo os seus préstimos em questões pontuais oportunas como: a) a supressão do agravo retido, deixando de ser preclusivas as decisões interlocutórias de menor gravidade; b) a diminuição do tamanho da preclusão na fase instrutória.