A prescrição da falta grave na execução penal

Palavras-chaves: execução penal. falta disciplinar de natureza grave. prescrição. analogia. lei de execução penal.

Abstract: The work of this theme is on the criminal enforcement is initiated after the final judgment of conviction, when it will begin the execution of the sentence the convict will be submitted after trial. The sentenced has the duty to maintain good conduct prison, since they act in breach his duties, commits a disciplinary offense. The objective of this study is to analyze the criminal enforcement as a whole, but specifically discuss about the disciplinary offense of a serious nature, the consequences that it entails in criminal enforcement, if recognized, and address about the limitation period for calculating the same. There is no fixed deadline for prescription disciplinary offense of a serious nature, in the Law of Penal Execution, applying, by analogy, the lowest limitation period provided for in art. 109 of the Criminal Code, three years, or in some cases the judges have adopted the term of one (01) year, support the principles of reasonableness and proportionality.

Keywords: penal execution. disciplinary offense of a serious nature. prescription. analogy. law of criminal enforcement.Sumário: 1. Introdução. 2. Execução penal e o devido processo legal. 2.1. A execução penal. 2.2. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa. 3. Faltas disciplinares. 3.1. Comportamento carcerário. 3.2. Falta disciplinar de natureza grave 3.3. Procedimento administrativo e judicial. 4. Repercussão da falta grave na execução penal. 4.1. Progressão de regime. 4.2. Regressão de regime. 4.3. Perda dos dias remidos. 4.4. Livramento condicional. 5. Prescrição da falta grave. 6. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Lei de Execução Penal é autônoma e tem seus princípios próprios, porém, sendo um processo de natureza jurisdicional e administrativa, é também tratada pelo direito penal e processual penal. Tem como finalidade tornar efetiva a pretensão punitiva por parte do Estado.

Podemos dizer que, logo após transitado em julgado a sentença condenatória, surge a execução criminal. Por sua vez, o Estado tem o dever de agir de maneira cautelar e equilibrada para aplicação da devida sanção, levando em conta os princípios que regem a execução penal.

Há diferentes maneiras para o cumprimento da pena, tais como a pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos, ou a pena convertida em multa. No decorrer do trabalho iremos aprofundar sobre as formas de cumprimento da pena.

O poder judiciário e sistema prisional de forma administrativa trabalham juntos no cumprimento da pena. Enquanto o poder judiciário determina as questões pertinentes à execução da pena, o administrativo do sistema prisional é responsável por fazer valer o seu efetivo cumprimento.

Cabe salientar que é dever do poder judiciário fiscalizar a administração dos presídios e penitenciarias, uma vez que tal fator influencia, e muito, na disciplina do condenado.

Com relação ao condenado, cabe a ele ter disciplina no curso do cumprimento da pena. Se o sentenciado cometer falta disciplinar, caberá apuração da referida falta, através de procedimento administrativo. Sendo três os tipos de falta disciplinar: leve, média ou grave.

Após apurada a falta e se esta for reconhecida como grave, acarretará consequências ao sentenciado, tais como a regressão de regime, perda de dias remidos, interrupção do prazo para concessão de progressão de regime ou, até mesmo, não ser possível a concessão do livramento condicional ao sentenciado.

Certo que a falta disciplinar gera consequências ao sentenciado, não restam dúvidas de que se faz necessário a apuração da falta em tempo hábil. Porém, não há fixado na legislação o prazo prescricional da falta disciplinar de natureza grave, sendo necessário usar da analogia.

Diante desse parâmetro, o objetivo do presente trabalho é discutir sobre a falta de prazo prescricional fixado na legislação. Ademais, abordar sobre a analogia aplicada em alguns casos com a aplicação do prazo de 01 ano, tendo como base o decreto de indulto, levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

2 EXECUÇÃO PENAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

2.1 A EXECUÇÃO PENAL

De acordo com NUCCI a execução penal é definida como “a fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se efetivamente, a pena privativa de liberdade, pena restritiva de direito ou a multa.” (NUCCI, 2016, p. 993).

É por meio da execução penal que o Estado pune o violador da lei, sendo tal o detentor do juspuniendi, que conforme discorre Nucci: “É, primordialmente, um processo de natureza jurisdicional, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado, envolvendo, ainda, atividade administrativa.” (NUCCI, 2016, p. 994).

Assim, um dos objetivos da Lei de Execução Penal é efetivar o estabelecido na sentença condenatória, punindo então, aquele que comete infração penal. No entanto, cabe ressaltar que a Lei de Execução Penal tem como principal objetivo fazer a reintegração do condenado, pois a lei é de natureza reeducativa, conforme estabelecido em seu art.1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” (BRASIL, 2015, p. 1458).

Cabe ressaltar que é através da Execução Penal que o Estado se relaciona com o condenado, a fim de recuperá-lo para que assim, ele possa retornar ao convívio da sociedade.

Conforme aduz Renato Flávio Marcão:

“a execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar”. (MARCÃO, 2010, p. 31).

Assim sendo, a Lei de Execução Penal deve tratar o sentenciado não como apenas um criminoso e sim como um cidadão, o respeitando, uma vez que sua finalidade ultrapassa a mera aplicação o mero cumprimento da pena.

A recuperação do indivíduo é objetivo da LEP, pois ela dispõe de várias formas para realização da reintegração do sentenciado, tendo como exemplo o trabalho e estudo, dentre outras assistências.

2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

No âmbito da execução penal os princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser assegurados, uma vez que o condenado é amparado pelas garantias constitucionais, conforme disposto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Processo legal”. (BRASIL, 2015, p. 8).

A Lei de Execução Penal estabelece em seu art. 2º que: “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.” (BRASIL, 2015, p.1458).

Assim, pode-se concluir que o Estado na pretensão de punir o condenado, deve assegurar e preservar todos os direitos dele, observando as garantias constitucionais.

De acordo com Nucci, a execução penal:

“estabelece os princípios e as formas fundamentais de se regular o procedimento da execução, impondo garantias processuais penais típicas, como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, entre outras”. (NUCCI, 2016, p. 995).

Em se tratando de execução penal, devem ser garantidos ao sentenciado os princípios da ampla defesa e do contraditório. De acordo com Júlio Fabrini Mirabete, no que tange ao princípio do contraditório: “o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes.” (MIRABETE, 2004, p. 46).

Entretanto, com relação à ampla defesa, esta dispõe sobre a defesa realizada pelo advogado, defensor ou a autodefesa. Diante do exposto, os princípios da ampla defesa e do contraditório devem estar presentes na execução penal assim como está para o processo penal, uma vez que são garantias de suma importância da justiça.

Em se tratando da defesa, são partes de extrema importância o advogado, defensor público ou dativo e o Ministério Público. Ressalta-se a atuação do Ministério Público que atua auxiliando na fiscalização e na aplicação da lei, garantindo assim, os direitos do sentenciado.

Dessa forma, se verifica a importância de ser determinado vista dos autos ao Representante do Ministério Público, por parte do magistrado, para que o mesmo possa manifestar, pleiteando aquilo que achar pertinente.

É válido também ressaltar que a ausência do principio do contraditório e da ampla defesa pode induzir a erro o julgador, ocasionando decisões desfavoráveis ao sentenciado, podendo gerar assim nulidade no procedimento como demonstramos entendimento do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na decisão:

“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR SEM A OITIVA E JUSITIFICAÇÃO DO APENADO. NULIDADE. OCORRÊNCIA.É nulo o procedimento de apuração e reconhecimento de falta grave sem ter sido assegurado ao apenado o direito de ser ouvido e de justificar o ato por ele cometido, por ferir a ampla defesa e o contraditório garantidos pela Lei de Execução Penal.” (AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0016.13.005857-7/001 – COMARCA DE ALFENAS, Des.(a) Maria Luíza de Marilac, 09/09/2014). (BRASIL, 2014, p.1).

Assim, conclui-se que a execução penal tem o dever de assegurar a aplicação do contraditório e da ampla defesa, como princípios estabelecidos em nossa Carta Magna sob pena de não serem utilizados tais princípios no processo executório, tal processo poderá ser anulado.

3 FALTAS DISCIPLINARES

3.1 COMPORTAMENTO CARCERÁRIO

A Lei de Execução Penal, além de instituir direitos do condenado, também assegura deveres a serem seguidos e cumpridos por ele, conforme descrito nos artigos 38 e 39 da referida lei:

“Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena. (BRASIL, 2015, p. 1461).

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I – comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III – urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV – conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI – submissão à sanção disciplinar imposta;

VII – indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII – indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX – higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X – conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo”. (BRASIL, 2015, p. 1461).

Caso o sentenciado descumpra os deveres impostos e elencados pela LEP, cabe ao Estado apurar o provável cometimento da falta (art. 50, 51 e 52 LEP); instaurando. Tal apuração se dará através da instauração de procedimento interno realizado pela Unidade Prisional, que tem por objetivo apurar os fatos e aplicar sanção cabível prevista em lei. Só após conclusão do Procedimento Administrativo Disciplinar feito pela Penitenciaria será possível classificar a falta como leve, média ou grave.

As faltas consideradas leves e médias, ficam sob responsabilidade da unidade onde o sentenciado cumpre sua pena. Por se tratar de infrações mais repulsivas, trataremos com mais detalhes no próximo tópico a falta disciplinar de natureza grave, que provoca perda dos dias remidos, regressão de regime e interrupção do lapso temporal para novos regimes (exceto livramento condicional).

3.2 FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE

A decisão do juízo que reconhece o cometimento de falta disciplinar de natureza grave, regida pelo devido processo legal, consiste em atestar a falta de comprometimento do reeducando com o programa carcerário e que aquele condenado ainda não está pronto para ser reinserido na sociedade.

Considera-se falta grave no campo da pena privativa de liberdade, o disposto no art. 50 da Lei de Execução Penal:

“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II – fugir;

III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV – provocar acidente de trabalho;

V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei;

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer, aparelho telefônico, de radio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Parágrafo único. O disposto nesse artigo aplica-se no que couber ao preso provisório.” (BRASIL, 2015, p. 1462).

Quando o Réu é condenado à pena restritiva de direito, pena esta que é imposta ao réu em alternativa à pena privativa de liberdade (prisão), e descumpre algumas das restrições impostas, tal descumprimento é considerado falta grave conforme o disposto no art. 51 da LEP:

“Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:

I – descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;

II – retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;

III – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.” (BRASIL, 2015, p. 1462).

É importante ressaltar que mesmo o sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, comete falta disciplinar de natureza grave pela prática do fato caracterizado como crime doloso, conforme art. 52 da LEP:

“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. (BRASIL, 2015, p. 1462).

Neste mesmo sentido, ensina Renato Marcão:

“a prática, de fato previsto como crime doloso, constitui falta grave (art. 52, caput, primeira parte, da LEP), por revelar, entre outras coisas o elevado grau de desajustamento de seu autor aos padrões de conduta social e seu descaso com a disciplina a ser mantida no estabelecimento prisional, cujo dever também é sabedor.” (MARCÃO, 2009, p. 38).

Portanto, o sentenciado que pratica crime doloso será submetido a um julgamento aplicando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa e após tal julgamento caso seja considerado falta disciplinar de natureza grave será aplicado as devidas sanções.

Compete a União legislar com relação à falta grave, bem como o elencado no art. 50 da LEP, não sendo viável a criação por meio de resolução, decreto ou portaria de outras espécies de faltas graves, ou seja, somente a União pode incluir ou excluir as faltas graves. Os dispositivos responsáveis pelas faltas disciplinares de natureza grave contêm artigos com rol taxativo, não cabendo interpretações extensivas.

Diferente das faltas classificadas como de natureza leve e média, as quais possuem como consequência apenas a punição administrativa; a falta grave, caso seja reconhecida pelo juiz da execução penal, ocasiona regressão de regime, perda de até 1/3 dos dias remidos, interrupção do prazo para concessão de progressão de regime e a possibilidade da não concessão do livramento condicional, pois não atenderá o requisito subjetivo para obtenção do benefício de livramento condicional.

3.3 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL

Conforme descrito no item anterior, é sabido que, comete falta grave o sentenciado que não cumpre com o disposto nos artigos 50 e 51, da Lei de Execução Penal. Caso seja noticiada a falta disciplinar grave, conforme art. 59 da LEP: “Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Parágrafo único. A decisão será motivada.” (BRASIL, 2015, p. 1463).

Neste caso, a apuração da falta se dará após lavrado o boletim de ocorrência interno, onde irá constar os fatos. Logo após, será encaminhado á direção da unidade prisional, a qual poderá determinar a realização do procedimento administrativo para ser apurada a falta, através do Conselho Disciplinar.

O conselho é formado pelo diretor da unidade prisional, um assistente e um funcionário da diretoria de segurança. O sentenciado irá exercer o seu direito de defesa, prestando depoimento sobre os fatos, com a prerrogativa de estar acompanhado pelo advogado da unidade prisional ou de um advogado particular, se tiver.

Após apurada a falta disciplinar, o Conselho deverá remeter a decisão ao diretor geral da unidade, para que seja encaminhado o procedimento ao juiz da execução.

Existem questionamentos a respeito da elaboração do procedimento administrativo, pois na maioria das vezes é elaborado por agentes penitenciários, sem a presença de advogados. Isso traz certa dúvida com relação à veracidade do relatado no procedimento administrativo. Diante disso, entende-se que o procedimento fere os princípios do devido processo legal, podendo ser utilizado de maneira indevida pelos agentes do sistema prisional.

Elaborado o procedimento administrativo, o juízo da execução penal será comunicado. Será designada a “audiência de justificação”, onde o sentenciado poderá apresentar “justificativa” perante o que lhe foi imputado.

Na audiência de justificação, o sentenciado será ouvido e poderá apresentar sua defesa. O sentenciado estará na presença do juiz, do representante do ministério público e da defesa.

Encerrada a audiência de justificação, o juiz abrirá vista ao Ministério Público, para que esse possa oferecer parecer sobre a falta, e após, abrirá vista também à defesa, para oferecimento da defesa técnica, no prazo de 05 dias sucessivos, sendo os primeiros 05 dias para o Ministério Público e os outros 05 para a defesa. Após a juntada do parecer e da defesa técnica, o juiz fará a análise da falta, com base nas teses levantadas e, ainda, com base no que foi decidido no procedimento administrativo, assim como nas provas produzidas durante a audiência. O juiz poderá reconhecer ou não a falta grave.

Conforme já descrito, caso reconhecida a falta grave, o sentenciado sofrerá consequências na execução, como perda de até 1/3 dos dias remidos, indeferimento de indulto e comutação por não haver cumprimento do requisito subjetivo e, ainda, há interrupção do prazo para contagem de benefícios como progressão de regime e saídas temporárias. 

Verifica-se que a falta disciplinar do preso mesmo se for cometida de forma tentada será punida com sanção correspondente à falta consumada.

Cumpre salientar que mesmo se o procedimento interno reconheça a falta grave, o juiz da execução poderá desclassificar a conduta, fazendo assim, a diferença entre a esfera judicial e a administrativa. Verifica-se que o castigo seria a forma de punir administrativamente com a finalidade de aprendizado. Entretanto, a punição penal é uma sanção que interfere no cumprimento da pena, ou seja, no curso da execução.

Na Lei de Execução Penal, as esferas administrativa e judicial são independentes e autônomas entre si, não deixando a decisão proferida por um desses órgãos, interferir na decisão do outro, conforme aduz o art. 48 da LEP:

“Art. 48. Na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.

Parágrafo único. Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos artigos 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º desta Lei”. (BRASIL, 2015, p. 1462).

Porém, há disposições que podem anular uma decisão que tenha reconhecido falta grave, vista a fragilidade do procedimento administrativo, bem como a ausência de uma maior amplitude de provas no procedimento.

Neste caso, tem-se o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“a ausência de instauração de procedimento administrativo para apuração de falta grave, não obsta o reconhecimento desta pelo juízo, se devidamente realizada prévia audiência de justificação, com oitiva do sentenciado, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório. Não havendo prova segura de que o recuperando desobedeceu à ordem expressa de agente penitenciário, impossível reconhecer, em seu desfavor, a falta disciplinar de natureza grave, configurando injusta a aplicação da sanção penal.” (Agravo em Execução Penal 1.0439.07.065999-0/001, Des.(a) Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), 4ª CÂMARA CRIMINAL, Muriaé, Minas Gerais, 13/08/2014, p. 1).

Deve-se atentar ainda que, conforme estabelecido no art. 52 da LEP, não há necessidade de sentença condenatória transitada em julgado para o reconhecimento da falta disciplinar grave, ou seja, mesmo a notícia de prática de crime considerado doloso pelo sentenciado, poderá ser apurada, independente do resultado da ação penal.

Se o legislador quisesse que a falta grave fosse aplicada somente após a condenação irrecorrível, deixaria assim expresso, bem como no art. 86, do CP, que trata do benefício de livramento condicional, mas como o legislador não expressou nesse sentido, o juiz pode reconhecer a falta grave, aplicando a regressão do regime de cumprimento de pena, independentemente de sentença penal condenatória transitado em julgado.

4 REPERCUSSÃO DA FALTA GRAVE NA EXECUÇÃO PENAL

4.1 PROGRESSÃO DE REGIME

No que tange à progressão de regime, o cumprimento da pena do sentenciado é de forma progressiva, conforme estabelecido no art. 112 da Lei de Execução Penal:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.” (BRASIL, 2015, p. 1468).

Portanto, a progressão é feita do regime fechado para o semiaberto e do regime semiaberto para o aberto. É vedada a progressão direta do regime fechado para o aberto, a chamada progressão por saltos.

Alguns requisitos objetivos e subjetivos devem ser preenchidos para que o sentenciado seja beneficiado com a progressão de regime. Com relação ao requisito objetivo tem-se o cumprimento da fração de 1/6 para os casos de crime comum, 2/5 para os casos de crimes hediondos e 3/5 para os casos de crimes hediondos caso o sentenciado seja reincidente.

Já o requisito subjetivo, consiste em bom comportamento carcerário, que deverá ser atestado por meio de certidão emitida pelo Diretor da Unidade Prisional, onde o sentenciado esteja recolhido.

É de suma importância ressaltar que até o julgamento do HC 82.959/SP pelo Supremo Tribunal Federal não havia possibilidade de obtenção da progressão de regime aos sentenciados que cometeram crimes considerados hediondos. Nesse Habeas Corpus (HC 82.959/SP) o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90 no que tange à vedação da progressão de regime nos crimes hediondos. Em seguida, com advento da Lei 11.464/07, fora reconhecida a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo para os crimes praticados antes da entrada em vigor da referida lei. Já nos crimes praticados posteriormente, deve se adotado como requisito objetivo o cumprimento de 2/5 (réu primário) ou 3/5 (réu reincidente). 

Conforme entendimento pacificado do STF, caso reconhecido judicialmente à falta disciplinar, essa interrompe o lapso temporal para a concessão de progressão de regime e o prazo de progressão de regime deverá ser computado a partir da data da falta grave sobre a pena remanescente.

Assim, de acordo com o Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O PLEITO DE NOVA PROGRESSÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE 1/3 PREVISTA NO ART. 127 DA LEP. LIMITE DE REVOGAÇÃO DOS DIAS REMIDOS. NÃO EXTENSIVO AOS DEMAIS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA.1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prática de falta grave no decorrer da execução penal interrompe o prazo para concessão de progressão de regime, reiniciando-se, a partir do cometimento da infração disciplinar grave, a contagem do prazo para que o condenado possa pleitear novamente o referido benefício executório. Precedentes.” (HABEAS CORPUS 114.370-RS – RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI – Segunda Turma – 17/09/2013). (BRASIL, 2013, p. 1).

Diante do exposto, conclui-se que o cometimento de falta grave pelo sentenciado, faz com que seja dado reinicio a contagem do lapso temporal para a concessão da progressão regime. Por exemplo, um sentenciado que se encontra cumprindo pena no regime semiaberto, caso seja reconhecida a falta grave pelo juiz da vara de execuções penais, o regime de cumprimento de pena deste sentenciado é regredido para o fechado e este terá nova contagem para uma próxima progressão, progressão esta que se iniciará a partir da data do falta cometida e não do julgamento da referida falta.

4.2 REGRESSÃO DE REGIME

Uma consequência da prática da falta disciplinar é a regressão de regime. Por isso, é primordial que o sentenciado mantenha bom comportamento no curso da execução. É necessário que tal regressão seja justificada e fundamentada, conforme preceitua a Constituição Federal em seu art. 93, IX.

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” (BRASIL, 2015, p. 36).

Quando o sentenciado comete falta grave, seu regime de cumprimento é regredido, conforme estabelece a Lei de Execução Penal, em seu art. 118, incisos I e II:

“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111)”. (BRASIL, 2015, p. 1468).

Assim sendo, somente será determinada a regressão do regime pela prática de falta grave, após a realização da audiência de justificação, e o acolhimento da falta pelo juiz da execução, assegurado, o principio do contraditório e ampla defesa.

4.3 PERDA DOS DIAS REMIDOS

A remição de pena é a redução do tempo de pena privativa de liberdade em razão do trabalho ou estudo realizados pelo sentenciado. Nas palavras de Mirabete:

“pode-se definir a remição, nos termos da lei brasileira, como um direito do condenado em reduzir pelo trabalho prisional o tempo de duração da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto. Trata-se de um meio de abreviar ou extinguir parte da pena. Oferece-se ao preso um estímulo para corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da sanção para que possa passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade definitiva. Segundo Maria da Graça Morais Dias, trata-se de um instituto completo, “pois reeduca o delinquente, prepara-o para sua reincorporação à sociedade, proporciona-lhe meios para reabilitar-se diante de si mesmo e da sociedade, disciplina sua vontade, favorece a sua família e sobretudo abrevia a condenação, condicionando esta ao próprio esforço do apenado”. (MIRABETE, 2007, p. 517).

Reconhecida a falta disciplinar de natureza grave, o juiz da execução determina a perda de até 1/3 das penas remidas, conforme o art. 127 da LEP: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. (BRASIL, 2015, p. 1470).

Apurada a falta, o juiz poderá ou não determinar a perda dos dias remidos. É uma faculdade atribuída a ele, e não mais uma consequência automática do reconhecimento da falta grave.

4.4 LIVRAMENTO CONDICIONAL

O livramento condicional é a ultima etapa do sistema progressivo. De acordo com o art. 83 do Código Penal, desde que cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos, tem direito a concessão do livramento condicional, o sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos:

“Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; 

II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; 

IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;  

V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”. (BRASIL, 2015, p. 547-548).

O reconhecimento da falta natureza grave, não interrompe o prazo para o benefício do livramento condicional, diferente da progressão de regime e do indulto. Neste sentido, a súmula 441 do STJ prescreve: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.” (BRASIL, 2015, p. 2043).

Assim, mesmo que o sentenciado tenha cumprido o requisito objetivo (lapso temporal), caso tenha cometido falta disciplinar, não se cumprirá o requisito subjetivo, vez que o bom comportamento é analisado para o cumprimento do requisito subjetivo.

Destarte, mesmo que o sentenciado possua o requisito objetivo e tenha alcançado estágio para concessão do livramento condicional, não se deve deixar de analisar o requisito subjetivo para sua concessão.

5 PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE

Com relação à prescrição da falta grave, não há nenhuma previsão legal, sendo então adotado, até o ano de 2010, o menor prazo prescricional do artigo 109 do CP, qual seja, de dois anos, contido no inciso VI, conforme regra geral pelos Tribunais.

Com a alteração do inciso VI do artigo 109 do CP, pela Lei nº 12.234/2010, de dois para três anos, fez-se necessário analisar e repensar o prazo prescricional da falta grave, pois, tal situação prejudica o sentenciado.

Deste modo, a alteração feita pela Lei nº 12.234/2010 que ampliou o prazo prescricional, no qual acabou prejudicando o sentenciado, fez com que alguns juízes, adotassem, por analogia, o Decreto de Indulto 8.940/2016, art. 9º: “A declaração do indulto prevista neste Decreto fica condicionada à ausência da prática de infração disciplinar de natureza grave, nos doze meses anteriores à publicação deste Decreto.” (BRASIL, 2015, p.1).

Por sua vez, se para a obtenção de indulto é analisado os últimos 12 meses, porque não utilizar como parâmetro para prescrição da falta grave o lapso de 01 (um) ano, o que atenderia o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim sendo, o prazo prescricional para apuração da falta grave, é de 12 (doze) meses, ou seja, 01 (um) ano. Certo que, o prazo prescricional até então adotado pelos juízes era o contido no inciso VI do artigo 109 do CP.

Cabe ressaltar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (BRASIL, 2015, p. 143). 

Como não há dispositivos na legislação que trate do prazo prescricional na falta grave, deve-se buscar a previsão legal que melhor se adéqua, dentro do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, chegando-se, assim, ao prazo de prescrição de 01 (um) ano contido no Decreto Presidencial.

Importante se faz a menção à existência e aplicabilidade do princípio da razoabilidade que é reconhecida pela mais alta corte do país:

“A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS.

– A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.” (ADI 2667 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2002, DJ 12-03-2004 PP-00036 EMENT VOL-02143-02 PP-00275). (BRASIL, 2002, p. 1).

Portanto, fica evidente que a falta grave deve ser apurada de forma célere, diante das consequências que ele pode trazer para o sentenciado e, ainda, o objetivo precípuo da falta grave consiste na manutenção da ordem e a obediência no cumprimento da pena.

No entanto, levando em conta a inexistência de dispositivo, deve ser fixado o prazo mais benéfico para o sentenciado.

Neste sentido, caso o Estado não consiga apurar a falta disciplinar grave no prazo de um ano, tal responsabilidade não deve ser atribuída ao sentenciado, trazendo-lhe consequências que irá prejudicar o cumprimento da pena.

A jurisprudência adota por analogia o prazo do art.109, CP, inciso VI, tal entendimento é baseado no fato de que o Decreto Presidencial é ato privativo do Poder Executivo, conforme disposto no art. 84, XII da Carta Magna, enquanto a prescrição da pretensão punitiva é matéria de ordem pública atinente ao Direito Penal.

Neste sentido, tem-se a orientação jurisprudencial do Colendo STJ:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. PRAZO DE TRÊS ANOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

Diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar, deve-se utilizar o disposto no art. 109 do Código Penal, levando-se em consideração o menor lapso prescricional previsto, qual seja, três anos, para os fatos ocorridos na vigência da Lei n.º 12.234/2010, como na espécie. Precedentes desta Corte.
2. Ordem de habeas corpus denegada”. (STJ, 5ª Turma, HC 242314/MG, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz. Julgado em 26/06/2012; pub. DJe de 01.08.2012) (BRASIL, 2012, p. 1).

Sendo assim, observa-se que o entendimento com relação à prescrição da falta grave não é pacificado, por outro lado, a jurisprudência majoritária defende o prazo prescricional de 03 anos, adotando-se assim, por analogia, o inciso VI do art. 109 do CP. Entretanto, o prazo prescricional de 01 ano, conforme Decreto de Indulto é defendido por diversos juízos, alegando-se o fato de que o Decreto esclarece tem adicionado regras que melhor orientam o magistrado na aplicação de normas.

Cabe salientar que alguns doutrinadores entendem que é valida aplicação analógica com base no Decreto de Indulto, o que pode fazer com que haja uma significativa mudança no entendimento da corte. Vejamos o julgado abaixo: 

“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO – FALTA GRAVE – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 109 DO CÓDIGO PENAL.

– A partir de construção doutrinária e jurisprudencial, é de se reconhecer o instituto da prescrição das faltas disciplinares, reportando ao menor prazo constante do artigo 109 do Código Penal, de três anos, in casu, não havendo que se falar no prazo da Lei do Indulto.

– Diante da omissão legislativa, deve ser adotado o lapso de doze meses para se aferir a prescrição da falta grave, em analogia ao artigo 4º, do Decreto 7.648/2011 (Des. Corrêa Camargo).” (TJMG – Agravo em Execução Penal 1.0079.06.295043-5/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/10/2014, publicação da súmula em 04/11/2014) (BRASIL, 2014, p.1).

Por todo exposto, conclui-se que os defensores do prazo prescricional de um ano, levam em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. No mais, não há justificativa para que o Estado tenha um prazo longo para analisar e apurar a falta disciplinar de natureza grave.

Diante disso, é importante a apuração da falta no prazo mais célere possível, para que não ocorra prejuízo no cumprimento da pena pelo sentenciado. Por isso entende-se que deve ser utilizado o prazo prescricional de 1 ano adotado atualmente por uma corrente minoritária da jurisprudência.

6 CONCLUSÃO

No presente trabalho foram analisadas e demonstradas algumas divergências com relação à falta disciplinar de natureza grave e as consequências no cumprimento da pena.

Com base no conteúdo apresentado, abordou-se acerca da natureza jurídica e os principais objetivos da Lei que regula a Execução penal. Fora ainda discutido a respeito dos princípios do contraditório e a ampla defesa, estes inerentes ao devido processo legal, devendo ser respeitados tanto em âmbito judicial quanto no âmbito administrativo.

Não obstante, foram conceituadas de forma geral as faltas disciplinares, com ênfase na falta de natureza grave. Ademais, foi descrito o rito do procedimento administrativo/interno, o qual deve ser instaurado para apuração da falta grave. Posteriormente, foi abordado como é o rito do procedimento judicial, tal qual, audiência de justificação.

Considerando a falta de prazo prescricional disposto em lei, para a falta disciplinar de natureza grave, foi relatado e defendido o prazo de 01 (um) ano, adotado por alguns juízes, através de analogia, que seria o mais sensato, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; enquanto o novo prazo descrito no inciso VI, do art. 109 do CP, que é de três anos, mostra-se muito alargado e nada benefício para fins da LEP.

Portanto, a execução penal em relação à apuração da falta disciplinar de natureza traz uma falha. Há divergência de entendimento pela jurisprudência, além da falta de celeridade na apuração do processo administrativo. No mais, os princípios do contraditório e ampla defesa, ocasionalmente, não são garantidos ao sentenciado na fase de apuração da falta grave e o procedimento administrativo muitas vezes é falho, ocasionando consequências para o sentenciado.

Assim, é de suma importância a pacificação do prazo prescricional da falta disciplinar de natureza grave para a melhor manutenção da execução da pena, bem como respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

 

Referências
BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Decreto Lei. 4.657 nº. 2.848 de 07 de dezembro de 1940. In: Vade Mecum acadêmico forense. Obra coletiva de autoria da Ed. Saraiva. 20. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 547-548.
______. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), In: Vade Mecum acadêmico forense. Obra coletiva de autoria da Ed. Saraiva. 20. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 8-36.
______. Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro (1942). Decreto Lei. nº. 4.657 de 04 de setembro de 1942. In: Vade Mecum acadêmico forense. Obra coletiva de autoria da Ed. Saraiva. 20. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 143. 
______. Lei de Execução Penal (1984). Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984. In: Vade Mecum acadêmico forense. Obra coletiva de autoria da Ed. Saraiva. 20. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1458-1461-1462-1463-1468-1470.
______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. HC 114.370-RS, Relator (a) : Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 17/09/2013. Disponível em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24221660/habeas-corpus-hc-114370-rs-stf/inteiro-teor-111925029>. Acesso em: 04 setembro. 2017.
______. Supremo Tribunal Federal, ADI 2667MC, Relator(a): Min. Celso De Mello, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2002, DJ 12-03-2004. Disponível em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/773940/medida-cautelar-na-acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-mc-2667-df>. Acesso em: 19 setembro. 2017.
______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 441. A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. In: Vade Mecum acadêmico forense. Obra coletiva de autoria da Ed. Saraiva. 20. ed. atual. e ampl. São Paulo: SARAIVA, 2015, p. 2043.
______. Supremo Tribunal de Justiça, Habeas Corpus. HC 242314-MG, Relator (a) Min.ª Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/06/2012, DJe de 01.08.2012. Disponível em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22040453/habeas-corpus-hc-242314-mg-2012-0097661-7-stj/inteiro-teor-22040454>. Acesso em: 21 setembro. 2017.
______. Presidência da República. Decreto nº 8.940, de 22 de dezembro de 2016. Concede indulto natalino e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8940.htm>. Acesso em: 16 agosto. 2017.
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal, São Paulo, Saraiva, 7 ed., 2009, p. 38.
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. 8 ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 31.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça, Agravo em Execução Penal 1.0016.13.005857, Des.(a) Maria Luíza de Marilac, Alfenas, Minas Gerais, 09/09/2014. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Agravo+em+Execu%C3%A7%C3%A3o+Penal>. Acesso em: 04 setembro. 2017.
______. Tribunal de Justiça. Agravo em Execução Penal 1.0079.06.295043-5/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, 29/10/2014. Disponível em:<http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/203355664/agravo-em-execucao-penal-agepn-10231140290694001-mg/inteiro-teor-203355798>. Acesso em: 04 setembro. 2017.
______. Tribunal de Justiça. Agravo em Execução Penal 1.0439.07.065999-0/001, Des.(a) Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), 4ª CÂMARA CRIMINAL, Minas Gerais, Muriaé, 13/08/2014. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Agravo+em+Execu%C3%A7%C3%A3o+Penal>. Acesso em: 04 setembro. 2017.
MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal, 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 517.
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 46.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 993-994-995.