A propagação do Direito Livre na atualidade: O processo hermenêutico e os Métodos hermenêuticos como meio de realização da dignidade da pessoa humana

Resumo: A aplicação dos processos de hermenêutica exigem do jurista a dedicação à pesquisa de modo coerente e de conhecimento de grande parte das normas jurídicas, para que sua interpretação atenda às necessidades da situação sem ferir o ordenamento jurídico. Há quatro métodos de interpretação que são destaques em pesquisas, que serão explicados no presente artigo, dando ênfase ao Direito Livre. Várias discussões são propostas acerca do Direito Livre, devido a grande divergência de opiniões que há na interpretação de modus atuação na extração do sentido e alcance da norma jurídica. A corrente que traz à atualidade os princípios do Direito Livre é o uso Alternativo do Direito, que, a despeito de sua impressionante coerência na realização dos valores de justiça e dignidade humana, não recebe o reconhecimento merecido por muitos autores.

Palavras-chave: Interpretação Jurídica. Métodos de Interpretação Jurídica. Direito Livre.  Direito alternative

Sumário: Considerações preliminares; 2 Os métodos de interpretação jurídica; 2.1 Método Tradicional da Escola Exegese; 2.2 Método Histórico-Evolutivo; 2.3 Livre Investigação Científica do Direito; 2.4 Corrente do Direito Livre; 3 O Movimento Alternativo e a propagação do Direito Livre; Considerações finais; Referências

Considerações preliminares

No âmbito do Direito, há espaço para as mais variadas conclusões sobre determinado assunto, cabe ao juiz ou tribunal decidir, qual das interpretações apresentadas que mais se adequam a realizar a vontade constitucional.

A atividade de interpretar o Direito remete a revelar o alcance que tal norma possui, e o em qual sentido ela pode ser aplicada efetivando seu objetivo de criação.  Essa atividade traz a descoberta das expressões utilizadas pelo legislador certificando a constitucionalidade da interpretação.

Como exemplo, para esclarecer tal conceito, analisamos o artigo 196 da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Ao interpretar essa norma constitucional, observamos que seu alcance é universal, pois ele afirma que todos os cidadãos têm direito a saúde, e esta é de acesso universal; o sentido desse artigo presente na constituição brasileira é garantir o direito igualitário a saúde e afirmar a obrigação do Estado para com os indivíduos.

As normas jurídicas são elaboradas pelo legislador para suprir alguma necessidade de controle social. Estas estão expostas na Constituição, nos Códigos, são as normas escritas. Mas não há apenas essas normas que prezam por necessidade de interpretação. As normas costumeiras também estabelecem controle na sociedade e apesar de não serem escritas precisam de uma interpretação que explicite seu sentido e seu alcance.

Consoante Nader, em seu livro Introdução ao Estudo do Direito:

“Costuma-se afirmar que a lei é mais sábia do que o legislador pois, em sua generalidade, prevê mais situações do que o seu autor poderia pensar.[…] Desenvolve-se, atualmente, no âmbito doutrinário e dos tribunais, a interpretação conforme a constituição, segundo a qual sempre que a norma jurídica oferecer mais de um sentido e um deles for contrário à Lei Maior, apenas este será considerado inconstitucional” (2011, p. 265).

É em decorrência dessa postura de apoiar a hermenêutica na finalidade da norma (ou no seu sentido, mens legis), que se determina uma avaliação mais efetiva e eficaz do direito. Acaso houvesse a perquirição da mens legislatoris não haveria possibilidade de se vislumbrar no fenômeno jurídico a sua característica de fenômeno de adaptação social essencial para a promoção do progresso da humanidade. É por essa razão que se determina um processo de avaliação social que orienta a aplicação da norma jurídica de modo a compor os litígios e as situações levantadas ao aplicador do direito consoante os novos valores da sociedade e não tomando como base os valores sociais à época da elaboração do preceito normativo.

2 Os métodos de interpretação jurídica

Para fins de facilitar o entendimento e organizar o estudo, os métodos interpretativos mais pesquisados do Direito são divididos em: Método Tradicional da Escola da Exegese, Método Histórico-Evolutivo, A Livre Investigação Científica do Direito e a Corrente do Direito Livre.

Há essa diversificação devido à variedade de formas de interpretação, de elementos interpretativos, de grau de autonomia dos juizes, etc.

2.1 Método Tradicional da Escola Exegese

Para essa Escola francesa, do início do século XIX, o ordenamento jurídico é perfeito, ou seja, não possui lacunas. O intérprete não tem liberdade em seu trabalho, sendo submisso à letra da lei, ao meio gramatical e a lógica interna da norma jurídica.

É um método que despreza a organização política, econômica e social da sociedade, como se o legislador já tivesse inserido no ordenamento a solução para todos os casos que necessitassem a consideração dos costumes da sociedade.

A idéia norteadora do método Tradicional foi elaborada por F. Laurent:

“Se uma teoria não tem as suas raízes nos textos, nem no espírito da lei, deve ser rejeitada; ao contrário, será jurídica se expressa na letra da lei e nos trabalhos preparatório. Neste caso, deve ser aceita, não se recuando diante de alguma consequência” (apud Nader, 2011, p 281).

A principal função da Escola de Exegese era expor a vontade do legislador que fez a elaboração completa da lei.  Considerando a teoria acima expressa, resumem-se em três os postulados da Escola de Exegese: o dogmatismo Legal, a subordinação à vontade do Legislador e o Estado como Único Autor do Direito.

2.2 Método Histórico-Evolutivo

Criticava o método tradicional, acusando-o de imobilizar o Direito, impedindo a evolução do ordenamento jurídico.

Surgiu no final do século XIX, sistematizada pelo francês Saleilles, preocupando-se em atualizar os códigos por meio da observação da evolução de costumes de uma determinada sociedade. Esse método faz referência ao elemento sociológico, que analisa a forma como a sociedade vive determinada norma jurídica, para descobrir o conteúdo significativo desta.

“Segundo o método da evolução histórica de Salleiles, a interpretação da lei não deve ater-se apenas aos antecedentes legislativos e suas condições de nascimento, mas a lei deve ser adaptada às condições do meio social que lhe proporcionam nova vida. Quando se adapta a lei às modificações sociais ocasionadas no transcorrer do tempo, seu sentido evolui paralelamente à sociedade” (apud MELLO FILHO).

De uma interpretação atenta a atualidade e a realidade social onde deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e não abandoná-la, de modo a se proporcionar vida aos Códigos.

2.3 Livre Investigação Científica do Direito

Baseada na escola Tradicional, a Corrente da Livre Investigação Científica do Direito tenta recuperar aquilo que pregava a Escola de Exegese, no que diz respeito à interpretação com fidelidade a vontade do legislador.

Admitia a existência de lacunas no ordenamento jurídico que eram resolvidas pela analogia e pela análise de costumes. Com essa forma de solucionar os principais problemas da legislação, o intérprete não se condiciona a estudos acerca das fontes formais, há a liberdade de pesquisa do mesmo.

Essa escola surgiu na França, principiada por François Gény, no final do século XIX. Para esse pensador, o único objetivo da lei, é aquele que motivou sua criação, e com as mudanças no meio social, é função do intérprete adaptar a lei aos novos fatos sociais.

Para essa escola, o Direito dividia-se em duas categorias: o dado e o construído. Onde o primeiro trata do meio analisado pelo legislador, a observação de elementos econômicos, morais, científicos, culturais, políticos, históricos, etc; o segundo são os fins desses fatores.

A máxima “Além do Código Civil, mas através do Código Civil” (François Gény) sintetiza bem a margem de pensamento seguida por François Gény na elaboração da doutrina da escola de Livre Investigação Científica do Direito.

2.4 Corrente do Direito Livre

Entre os diversos métodos de interpretação do Direito, citados acima, o método destaque de maior abordagem no presente artigo é o do Direito Livre, que atualmente possui uma corrente chamada de Direito alternativo ou Uso alternativo do Direito, mas que levando em consideração o Direito brasileiro, a doutrina dessa corrente é utilizada apenas para preservar a dignidade da pessoa humana.

Expressa uma doutrina contrária a da Escola da Exegese, pois o intérprete é livre para suas pesquisas e não preso ao texto da lei, como estudado na Escola Tradicional. Difere da Escola de Livre Investigação do Direito por afastamento do legalismo proposto por François Gény.

Podemos dividir em três fases : a primeira ocorreu entre 1840 e 1900 e teve destaque devido as críticas apoiadas por diversos juristas à tese da plenitude hermética da ordem jurídica; e a defesa da diminuição da dependência da atividade do juiz em relação a lei. A segunda, há destaque para Eugen Ehrlich, jurista austríaco que intercede pela liberdade do juiz em caso de carência de norma escrita ou costumeira, em sua obra “Livre Determinação do Direito e Ciência Jurídica Livre”, 1903.

A terceira é considerada a fase clímax da Corrente do Direito Livre, iniciada por Hermann Kantorowicz, que apresentou-se com um pseudônimo de Gnaeus Flavius. O mesmo publicou a obra “A Luta pela Ciência do Direito” na qual faz uma comparação do Direito Livre com um “direito natural rejuvenescido”, como cita Paulo Nader. Para Kantorowicz, para o magistrado, deve importar a realização do que é justo, sendo essa justiça baseada ou não na lei.

3 O Movimento Alternativo e a propagação do Direito Livre

Retomando os princípios do Direito Livre, esse movimento traz uma visão acerca da interpretação do Direito buscando privilegiar o lado social, traz sempre um ideal de justiça baseado nos valores da sociedade.

“O episódio histórico responsável pelo surgimento do movimento Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante jornal denominado Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Maklouf, com a manchete JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno e Carvalho. Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento no mês de outubro de 1990, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e o livro Lições de Direito Alternativo 1, editora Acadêmica, os dois marcos históricos iniciais” (ANDRADE, 2011).

Um exemplo da importância da defesa das concepções do Movimento alternativo que foi divulgado na mídia há alguns anos atrás, quando o Código civil que estava em vigor era o de 1916 e não o de 2002; aconteceu com um Mestre em Direito e Juiz aposentado no Estado do Rio de Janeiro, Fernando Faria Miller, que fez uma análise bastante clara e comentada de um código:

“Vive-se hoje, em nosso país, uma realidade diversa daquela em que foi editado o Código Civil, no ano de 1916. Para exemplificar, observe-se a regra do art. 409 do aludido diploma: “Em falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: I- ao avô paterno, depois ao materno…” Ora, isto é um absurdo. É uma norma de cunho machista, hoje inaceitável, mesmo porque o mais importante não é definir se a criança ficará com o avô paterno ou o materno, mas o que será melhor para ela. O que deve orientar o juiz é o interesse da criança” (MILLER, 1994, p. 43).

      Se as melhores condições de vida para a criança estivessem sob a responsabilidade do avô materno, e o juiz fosse adepto do Direito alternativo, o mesmo iria contrariar a norma, com a finalidade de proteger a criança, dando a tutela ao avô materno.

É evidente a influencia do direito livre das amarras do código, da letra da lei. Nessa corrente, o direito é, na sua acepção moderna, principal meio de proteger a dignidade da pessoa humana, como supraprincípio propugnado à prevalência do respeito ao homem enquanto cidadão titular de direitos. A dignidade serve como parâmetro maior para a aplicação do direito, e da hermeneutica jurídica, mesmo que no caso concreto, o juiz decida de modo contrário à lei.

Considerações finais

Há um contingente muito grande de jovens, principalmente, que defendem a utilização do Direito alternativo como prioridade em relação ao Direito positivo.

O que ocorre é que ao priorizar esse Direito, colocando a vontade e os ideais do magistrado acima da lei, estaria infringindo a segurança jurídica que é extremamente necessária para o bom funcionamento do ordenamento jurídico.

Da mesma forma que o juiz e advogado Fernando Faria Miller, defende o uso do Direito Alternativo para usufruto de boa fé, há outros juizes que podem utilizar desse direito de má fé.

Portanto, por fins de segurança jurídica a Corrente do Direito Livre na atualidade, só é utilizada para preservar a dignidade da pessoa humana, como meio intrínseco de respeito ao homem e que por óbvio, se sujeita, no caso concreto a todos os meios de controle judicial cabiveis no ambito do processo de modo a preservar e a garantir o acesso à justiça como direito humano.

Informações Sobre os Autores

Jailton Macena de Araújo

Mestre em Ciências Jurídicas área de concentração Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraíba 2011 aprovado “com distinção”. Especialista em Direito Processual pela Universidade Anhanguera – UNIDERP 2010. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande 2007. Professor da Universidade Federal de Campina Grande. Advogado – Ordem dos Advogados do Brasil. Associado ao CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito e à SBPC – Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência. Tem experiência na área de Direito Público com ênfase em Direito Administrativo atuando principalmente nos seguintes temas: políticas públicas Constituição dignidade da pessoa humana direitos sociais e desenvolvimento socioeconmico.

Maria Marlene Aires Urquisa Neta