A prova pericial na determinação do dano e da responsabilidade civil no descumprimento dos contratos entre os particulares e a administração pública

Resumo: Busca-se, neste artigo, demonstrar que a ocorrência de dano nos contratos firmados entre a Administração Pública e os particulares gera a obrigação de reparação em face da responsabilização civil ocasionada pelo descumprimento do contrato ou de algumas de suas cláusulas, de forma que se houver a ocorrência de dano, este terá que ser comprovado pela produção de prova pericial, podendo resultar em responsabilização civil para recomposição do dano emergente, aquilo que efetivamente se perdeu, e o lucro cessante, aquilo que efetivamente se deixou de lucrar.

Palavras-chave: Contratos. Inadimplemento. Responsabilidade Civil. Reparação do Dano. Prova Pericial.

Abstract: This article, search is demonstrating, that the occurrence to damage in contracts done between the Public Administration  and the particulars  it do the obligation  to reparation in the face of civil liability caused by failure contract  or some of its clauses, so that it the occurrence of damage, this will have to be proved  by production of expert evidence,may result in civil  liability to rebuilding of material damage, what is effectively lost, and loss of profits that are actually to profit.

Keywords: Contract, Default, Civil Liability, Reparations and Expert Evidence.

Sumário:   1. Introdução. 2. Do Incumprimento dos Contratos. 3. A Responsabilidade Civil no Inadimplemento. 4. O Dano e sua Reparação. 5. A Prova Pericial. 6.Considerações Finais. Referência bibliográficas.

1. Introdução

A Administração Pública para realizar suas atividades precípuas, muitas vezes, o faz por meio de agentes contratados para exercê-las, de forma a atender os anseios da coletividade e as situações emergenciais ou emergentes que se apresentam no decorrer da administração. Ocorre, que em determinados casos se verifica o descumprimento do contrato por parte dos agentes contratados, ou mesmo da Administração Pública, seja por descumprimento da totalidade do contrato ou de alguma de suas cláusulas, implicando na paralisação de serviços, não entrega da obra no prazo estabelecido contratualmente, entre outros mecanismos que acarretam problemas para a administração, bem como para a coletividade.

O descumprimento das bases contratuais pode implicar na responsabilização civil do agente contratado para a realização de uma obra ou atividade, caracterizada como pública e que tenha sido mediada por meio de um contrato válido, o que pode resultar, em razão do descumprimento, a reparação do dano ocasionado pelo evento danoso em face do descumprimento contratual.

Para que se possa caracterizar a responsabilidade civil o contrato deve apresentar-se como válido, isto é, deve ter sido firmado atendendo todos os preceitos legais, de forma que o não atendimento à prescrição legal não implicará na criação de direitos para as partes contratantes, ou seja, Administração Pública e agentes contratados, sejam eles públicos ou particulares.

Assim, conforme prescreve o artigo 104 do Código Civil pátrio, um contrato só terá validade se for celebrado por agente capaz, o objeto a ser contratado deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, e, ainda, para a sua formalização o contrato deve obedecer a forma que esteja prescrita pela lei, isto é, não pode ser proibida pela mesma.

O incumprimento contratual pode resultar em perdas e danos para a parte que sofreu com o evento danoso, de forma que a parte que o der causa terá o dever de fazer a reparação do dano ocasionado pelo descumprimento contratual, implicando que a caracterização do dano é condição essencial para que se tenha a responsabilização subjetiva ou objetiva, de maneira que aquele que pleiteia a responsabilização não tiver sofrido dano de qualquer espécie, não terá direito a nenhuma indenização.

Para que a responsabilidade civil fique demonstrada há necessidade de que o evento danoso tenha sido provocado por ação ou omissão do agente, de forma que o agente causador do dano tenha causado o evento danoso com culpa ou dolo, devendo existir uma relação de causa e efeito entre o evento danoso e o dano ocasionado.

A demonstração pericial dos danos causado gera obrigações ao contratante que provocou os danos, que poderá ser responsabilizado pelos danos causados à parte. 

Por isto, a comprovação dos danos causados à parte é de extrema importância para que se possa definir a sua extensão, proporcionando elementos fundamentais ao julgador para a solução de um litígio.

2. Do incumprimento dos contratos

O contrato é negócio jurídico bilateral e por ter esta forma de bilateralidade exige para a sua formalização o consentimento das partes, pressupondo, ainda, a necessidade de estar em conformidade com a ordem legal, de forma que se não houver respeito a esta legalidade não pode resultar na criação de direitos para as partes, tratando-se de acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.[1]

O contrato, assim, é peça jurídica que dá constituição a determinada espécie de negócio jurídico, que depende para a sua formação da vontade das partes, de forma que é ato que regulamenta interesses privados, apresentado-se como uma norma que é estabelecida pelas partes, sendo uma auto-regulamentação de interesses particulares que é reconhecido pela ordem jurídica, que proporciona força criativa para estabelecimento dos contratos ou extinguir direitos patrimoniais.[2]  

Na Roma antiga a celebração dos contratos era realizada sem grandes dificuldades e embaraços, muito embora houvesse um rigor formal para a sua formalização.[3]

Posteriormente houve a generalização do contrato, em razão do desenvolvimento das atividades sociais, de forma que na vida moderna o contrato é visto como fator que proporciona a subsistência de toda a gente, resultando que se ele não existisse haveria a regressão do indivíduo e a atividade do homem estaria limitada aos momentos primários.[4]

O contrato, assim, possui função econômica, mas também, apresenta uma função educativa, pois aproxima os homens reduzindo as suas diferenças, vez que quando duas pessoas formalizam um contrato, mesmo que não se estimem, respeitam-se, além de possuir a função social de proporcionar uma afirmação maior da individualidade humana, de forma que há uma espécie de projeção da personalidade de quem contrata, onde o contratante tem consciência dos seus direitos e deveres em sua concepção abstrata.[5]

O contrato por ser um negócio jurídico, requer para que seja válido, respeito aos requisitos expressos no artigo 104 do Código Civil que prescreve que o negócio jurídico só será válido se for celebrado por agente capaz, devendo o objeto a ser negociado, por sua vez, ser lícito, possível, determinado ou determinável, além de que para a sua formalização o contrato deve obedecer a forma que esteja prescrita pela lei ou não seja proibida pela mesma. Assim, para que um contrato seja válido deve apresentar requisitos subjetivos, objetivo e formais.[6]

Em relação à capacidade dos contratantes, mecanismos inseridos no Código Civil definem que para contratar as pessoas tem que atender os ditames dos artigos 3º e 4º que se referem à capacidade dos contratantes para o exercício dos atos da vida civil, sob pena dos contratos serem nulos ou poderem ser anulados, em razão do que estabelece o artigo 120 em sua primeira parte, o artigo 166, inciso I e o artigo 171, inciso I.[7]

Com relação ao objeto ser ele lícito significa que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes, sendo, portanto, ilícitos e inválidos os negócios que favoreçam à prostituição, a compra e venda de coisa roubada, os jogos de azar.[8]

A possibilidade do objeto está relacionada com a suscetibilidade de realização, de forma que possa existir a possibilidade física ou jurídica de realização do negócio, isto é, a realização do negócio não pode contrariar leis físico-naturais, ir além das forças humanas ou pela inexistência do objeto.[9]

A determinabilidade do objeto relaciona-se com a certeza, porque a obrigação do devedor deve ser incidente sobre um objeto determinado, de forma que se o objeto for indeterminável o contrato será inválido, assim como seria pela ausência completa do objeto.[10]

Em princípio os contratos são celebrados pelo livre arbítrio das partes, porém, o requisito da validade formal implica que quando a lei impõe uma determinada forma para a execução do contrato, esta forma deve ser seguida sob pena de inexistência do contrato. [11]

Assim, se os requisitos de validade não forem observados, o contrato será anulado, porque ele é ineficaz, ou seja, não produzirá os efeitos que ele proclama.

O contrato, por outro lado, é designado como sendo um negócio jurídico que, em razão de um ordenamento jurídico e de ato de autonomia privada, tem como pressuposto criar, modificar ou extinguir determinada relação jurídica inter-partes, de modo que para que possa existir, ter validade e ser eficaz, deve ser estabelecido por prévio acordo de vontades, mesmo que sua execução possa se dar contra a vontade de quem tenha se obrigado, não se tratando, porém de execução contra a vontade do devedor, mas de respeito à vontade inicial que tenha sido inadimplida.[12]

O contrato, na visão de Venosa, desempenha importantíssima função social, nascendo para em determinado momento ser extinto em prazo mais ou menos longo, de forma que ao contrair uma obrigação engendrando um contrato as partes almejam, desde o início, a possibilidade de que o contrato seja findado, mesmo que não se determine a priori um prazo para o cumprimento e, sendo assim, quando o vínculo contratual atinge a sua finalidade o contrato se desfaz. [13]

Os contratos podem ser extintos pelo seu cumprimento ou pelo seu não cumprimento, de forma que a extinção por inadimplemento poderá ocorrer quando não houver o cumprimento da obrigação nele expressa, de maneira que o inadimplemento da obrigação se dará quando a parte não cumprir de forma voluntária ou involuntariamente as cláusulas contratuais estabelecidas no contrato firmado, que não contenha vícios de qualquer espécie. [14]

No mesmo sentido, ensina venosa, que o termo extinção deve ser utilizado para aqueles contratos que tiveram vida normal e por qualquer razão vieram a ser extintos, seja porque o contrato foi cumprido na sua integralidade, seja porque o vínculo extinguiu-se a meio caminho de seu cumprimento, de forma que o contrato, ao contrário das obrigações, será dissolvido por motivos que lhe são próprios, podendo incluir várias obrigações, de forma que extintas as obrigações, resolvido estará o contrato, implicando, desta forma, que sua extinção se dará face à sua completa execução.[15]

Uma vez o contrato descumprido, pode resultar em prejuízos para a parte atingida pelo inadimplemento, porém, para que seja configurada a responsabilidade há necessidade da presença dos seguintes requisitos:

a) é imprescindível que exista vínculo obrigacional entre as partes contratantes;

b) deve existir o inadimplemento parcial ou total do negócio, por um ou por ambos os contratantes, ou ainda, por terceiro;

c) há que se ter uma relação de causalidade entre o dano ocasionado pelo descumprimento do contrato e a sua inexecução, seja em relação à obrigação principal ou em relação à obrigação acessória;

d) deve existir a mora.[16]

 O vínculo contratual pode ser extinto por motivo que possa vir a surgir depois da formação do contrato, que normalmente consiste em seu inadimplemento, estando presente aí a resolução, que é um instituto que leva à desconstituição da obrigação em razão da presença de fato superveniente que aparece após a celebração do contrato, de forma que acarreta a extinção da relação contratual estabelecida entre as partes.[17]

A autorização da resolução de um contrato, sem indenização, possui respaldo legal, quando sucede o caso fortuito ou em caso de força maior, onde aparece uma causa superveniente ao contrato inviabilizando o seu cumprimento, impedindo o cumprimento total ou parcial do negócio jurídico estabelecido, não se confundindo, no entanto, a impossibilidade superveniente com a simples dificuldade de cumprimento, devendo a impossibilidade ser examinada no caso concreto, sendo que sua ocorrência ficará caracterizada no momento no qual o contrato já não pode mais ser cumprido.[18]

Para Coelho caso fortuito e de força maior são sinônimos, assim utiliza-se de caso fortuito para tratar das duas assertivas, frisando que caso fortuito é todo evento que desencadeia danos que ocorre sem qualquer culpa de alguém, de forma que o evento é inevitável em razão de sua imprevisibilidade, a chamada inevitabilidade cognoscitiva, em função da incapacidade humana de obstar seus efeitos danosos, caracterizada como inevitabilidade material, ou em razão da falta de racionalidade econômica para impedir sua ocorrência, identificada como inevitabilidade econômica.[19]

No caso de não cumprimento por ato involuntário da parte, que pode ocorrer por fatores alheios à vontade da mesma, como por exemplo, a superveniência de caso fortuito ou força maior, a impossibilidade de cumprimento em razão do surgimento de uma situação imprevisível, a quebra da base objetiva existente quando da contratação ou a onerosidade excessiva, resultando na isenção do ressarcimento das perdas e danos para quem descumpriu o contrato.[20]

O não cumprimento dos contratos pode se dar, também, por ato voluntário, ou seja por culpa da parte, o que implicará em sua resolução por perdas e danos.

Acerca da culpa da parte, tem-se os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho:

“Culpa, enquanto conceito de direito civil, compreende tanto as ações negligentes, imprudentes e imperitas (chamadas de culpa simples), como as intencionais (chamadas de dolo). Se o devedor simplesmente se esqueceu de pagar a obrigação, é culpado pelo inadimplemento em razão de sua negligência. Ele deixou de fazer os controles ou adotar providências que o ajudassem a lembrar do vencimento da obrigação. Não tinha (nunca teve) a intenção de não pagar. Não lhe faltava o dinheiro no banco e não tinha interesse nenhum em descumprir a obrigação. A falta de controle ou de memória, porém, é suficiente para caracterizar o inadimplemento culposo. Sofre, por conseguintes, esse devedor as mesmas conseqüências que sofreria caso tivesse deixado de cumprir a obrigação por dolo (isto é, intencionalmente): deve os encargos da mora. [21]

Para Silvio Rodrigues no ato culposo o intuito de causar prejuízo não existe, porém o prejuízo ocasionado para a parte decorre de um comportamento negligente ou imprudente da pessoa que causou o prejuízo, que é contrário ao comportamento doloso do agente, que mesmo antevendo que a sua ação vai causar dano, prossegue de forma deliberada, com o intuito de alcançar o resultado danoso.[22]

3. Responsabilidade civil contratual

A responsabilidade civil contratual é tratada como sendo a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do sujeito passivo em razão de ter sofrido prejuízo causado por este, e assim sendo, a responsabilidade civil constitui-se como vínculo obrigacional que é decorrente de ato ilícito do devedor ou de fato jurídico que o envolva, sendo classificada como obrigação não negocial, cujo fundamento não é o negócio jurídico, mas sim ato ilícito ou fato jurídico.[23]

Para Cretella Jr. a responsabilidade civil tem como finalidade precípua a pretensão de reprimir o dano privado, de maneira a se restabelecer o equilíbrio individual que fora perturbado, e assim sendo, a responsabilidade civil é decorrente da ação ou omissão, seja ela dolosa ou culposa do agente, que tem como conseqüência a produção de um determinado prejuízo para alguém.[24]

Stoco afirma que “a responsabilidade envolve, antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém”.[25]

A principal função da responsabilidade civil é a de se fazer a compensação dos danos sofridos pelo sujeito ativo, de forma que se tais danos forem exclusivamente patrimoniais a indenização equivalente será em razão dos danos sofridos, implicando assim que o agente que sofreu o efeito danoso não enriquece com o pagamento da indenização, porém, se os danos forem extrapatrimoniais, o valor da indenização não será equivalente ao valor dos danos sofridos, de maneira que o credor enriquece com o cumprimento da obrigação de indenizar.[26]   

Assim, a responsabilização civil por danos materiais visa eliminar os efeitos patrimoniais nocivos que foram produzidos pelo evento danoso, obedecendo de modo genérico ao regime privatístico, caracterizando-se pelo dever do restabelecimento da situação no estado anterior ao que se encontrava ou, na impossibilidade desta, indenizar as perdas e danos, o que abrange os danos emergentes e os lucros cessantes.[27] 

Para Venosa o primeiro requisito para o dever de indenizar é a ocorrência de uma conduta antijurídica, ou seja, o agente responsável deve praticar uma conduta contra o Direito. O segundo requisito é a imputabilidade, isto é, a responsabilidade civil somente irá ocorrer se puder ser imputada a um agente, ainda que terceiro responda por essa conduta, não existindo dever de indenização quando a falha de conduta decorrer de caso fortuito ou de força maior.[28]

A regra geral da responsabilidade civil está expressa no art. 186 do Código Civil que delimita:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.[29]

Como se vê, o código expressa que ocorrerá ato ilícito, podendo resultar na responsabilidade de reparação do dano, toda vez que houver uma ação, ou uma omissão do agente de forma voluntária, seja por negligência ou por imprudência por ele praticada.

Para que surja a responsabilidade civil, de acordo com o artigo 186 do Código Civil pátrio, os seguintes pressupostos devem estar presentes:

a) que haja ação ou omissão do agente;

b) que exista culpa do agente que praticou ou deixou de praticar determinado ato;

c) que exista uma relação de causalidade entre a ação ou omissão e a culpa do agente;

d) que a ação ou omissão tenha provocado um dano à vítima. [30]

Venosa, explica que a responsabilidade contratual nasce quando há o descumprimento de um contrato ou de alguma das suas cláusulas, podendo o descumprimento ser total ou parcial. Porém, para que a responsabilidade contratual exista há necessidade da existência de um contrato, devendo-se examinar em cada caso concreto se houve a intenção de contratar, mesmo porque a inexistência de contrato não inibe, em princípio, o dever de indenizar. Também se faz necessário que o contrato seja válido, pois, o contrato nulo não gera direitos e obrigações e, sendo assim, o dever de indenizar liga-se à responsabilidade extracontratual. Por outro lado, o descumprimento da obrigação deve surgir do contrato e esse descumprimento deve ocasionar prejuízo ao outro contratante, de forma que se não existir prejuízo não há que se falar em perdas e danos, porém, pode a parte interessada pedir a rescisão contratual.[31]    

Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro pressupostos básicos comuns:

a) o dano ocasionado pelo agente causador deve ser certo, podendo, porém, ser ele material, como também moral;

b) existência indispensável de uma relação de causalidade, a chamada causal connexion, laço ou relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano ocasionado;

c) a força maior e a exclusiva culpa da vítima têm, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa e efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) as autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de retirada de responsabilidade.[32] 

A responsabilidade civil pode ser subjetiva e objetiva. Na subjetiva o sujeito passivo da obrigação pratica ato ilícito e este ato ilícito praticado será a razão da sua responsabilização. Na objetiva o sujeito passivo só pratica ato ou atos lícitos, porém, se verifica em relação a ele o fato jurídico que a lei descreve como ensejador da responsabilidade. Assim, quem responde subjetivamente fez algo que não deveria ser feito e quem responde objetivamente fez só aquilo que deveria fazer.[33]

A culpa, na teoria clássica, também chamada de teoria da culpa ou subjetiva, era fundamento da responsabilidade, pressupondo a culpa como fundamento da responsabilidade civil, de maneira que não existindo culpa, não há que se falar em responsabilidade, sendo assim, a responsabilidade subjetiva se baseia na idéia de culpa, de forma que a prova da culpa passa a ser pressuposto necessário do dano a ser indenizado, implicando que a responsabilidade do causador do dano somente estará configurada se agiu com dolo ou culpa. A responsabilidade objetiva, por sua vez, não exige que seja provada a culpa do agente para que exista a obrigação de reparação do dano, pois em alguns casos ela é presumida e em outros é prescindível porque a responsabilidade se funda no risco.[34]

No dizer de Stoco a culpa pode se dar por ação ou omissão sendo revelada através da imprudência, negligência e imperícia. A imprudência é vista como o comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo. A negligência fica caracterizada quando o agente se omite deixando de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo. A imperícia é tratada como a atuação profissional sem que o autor tenha o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano.[35] 

Um sujeito pode ser responsabilizado subjetivamente desde que aconteça a convergência dos seguintes fatores:

a) haja conduta culposa do devedor da indenização por negligência, imprudência ou imperícia (culpa simples) ou mesmo à intenção (dolo) do sujeito causador do dano;

b) tenha havido dano patrimonial ou extrapatrimonial ao credor;

c) exista uma relação de causalidade entre a conduta culposa do devedor e o dano sofrido pelo credor.[36]

O fundamento para a imputação da responsabilidade subjetiva ao culpado por um evento danoso é a noção da vontade, de forma que a ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita ou mesmo a intenção de causar dano correspondem à conduta diversa daquela que é juridicamente exigível, de maneira que essa conduta diferente pressupõe a vontade consciente ou inconsciente do sujeito que praticou o dano, sendo assim, o devedor que agiu como não deveria agir, praticou a ação por ato de sua vontade. [37]

Assim sendo, a responsabilidade civil subjetiva cumpre função sancionatória, pois, a obrigação de indenizar representa a punição do sujeito passivo pela prática do ato ilícito, de forma que ao se sancionar o ato ilícito há um desestimulo para a sua prática.

Para a caracterização da responsabilidade objetiva, no entanto, basta que estejam presentes os seguintes parâmetros:

a) que exista um dano patrimonial ou extrapatrimonial que tenha sido suportado pelo credor;

b) que haja uma relação de causalidade entre a conduta do devedor, estando ela descrita em lei, e o dano sofrido pelo credor.[38]

A imputação da obrigação de indenizar os danos para quem agiu exatamente como deveria ter agido, tem como fundamento a socialização dos custos, ou seja, quando o sujeito ocupa posição econômica que lhe permite socializar os custos da sua atividade entre os beneficiários dela, encontrando-se, para tanto, nessa posição, entre outros, os empresários, o Estado e as agências de seguro social.[39]

Desta forma, a responsabilidade civil objetiva cumpre a função de socialização dos custos, onde os agentes que exercem determinadas atividades podem distribuir entre os beneficiários de tais atividades às repercussões econômicas dos acidentes que, porventura, venham a ser ocasionados, mesmos que esses agentes não tenham culpa pela ocorrência dos acidentes, de maneira que ao tratar a indenização como custo da atividade estimula-se a prevenção dos acidentes ou prejuízos como medida de racionalidade econômica.

O artigo 927 do Código Civil expressa sobre a responsabilidade de quem comete dano:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”[40]

Pelo caput do artigo 927 do Código Civil se identifica que em regra geral, a responsabilidade é subjetiva, de forma que, em princípio, ninguém será responsável por danos que não tenham sido cometidos por ato ilícito, isto é, por sua conduta culposa ou dolosa. Já o parágrafo único do referido artigo, trata da responsabilidade objetiva, que é caracterizada como regra especial, que cabe sempre que a lei expressamente assim estabelecer ou, ainda, quando o devedor da obrigação de indenizar vier a ocupar posição econômica que lhe possa permitir socializar, entre os beneficiários da atividade econômica, os custos da qual explora.[41]

Stoco ensina que o Código Civil de 2002 embora tenha adotado e mantido a culpa como pressuposto da responsabilidade civil, que é aquela em que se exige que a conduta do autor tenha um qualificativo ligado ao elemento subjetivo interno da pessoa, no entanto, admite a responsabilidade independente de culpa – a responsabilidade objetiva – que é aquela em que a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem, conforme expressa o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.[42]

Com relação à responsabilidade civil do Estado, ela é objetiva, sendo expressa no artigo 43 do Código Civil:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

A responsabilidade objetiva do Estado se encontra expressa, também, na Constituição Federal, em seu artigo 37, parágrafo 6º:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

& 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”[43]

Verifica-se, assim, que a responsabilidade do Estado é sempre objetiva, respondendo pelos danos causados por seus agentes, podendo, no entanto, exercer o seu direito de regresso contra os agentes causadores do dano, caso os mesmos tenham agido com culpa ou dolo.

3. O dano e sua reparação

O dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil se constitui como requisito da obrigação de indenizar, de forma que no âmbito civil, ato ilícito pode existir sem a ocorrência de dano, não nascendo, neste caso, o dever de indenização, sendo assim, só a conduta que venha a contrariar a norma jurídica preexistente, caracterizada pela conduta antijurídica, não é suficiente para a ocorrência da obrigação de indenizar. Para que exista o pressuposto da obrigação de reparação há que existir o dano como circunstância elementar da obrigação da reparação. [44]

Para que o dano seja civilmente punido deve decorrer de um ato ilícito, isto é, de que o ato seja contrário a um dever jurídico, sendo necessária a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação, a violação da ordem jurídica, a imputabilidade e a penetração na esfera de outrem.[45]

A ocorrência de danos é elemento comum a qualquer espécie ou subespécie de responsabilidade civil, de forma que tanto na responsabilidade civil objetiva como também na subjetiva não haverá o vínculo obrigacional se o agente não tiver sofrido o dano, de maneira que se não existir a ocorrência de dano haverá a caracterização da hipótese de exclusão da responsabilização.[46] 

Assim sendo, a existência de dano é caracterizada como sendo condição essencial para que se tenha a responsabilização subjetiva ou objetiva, de maneira que aquele que pleiteia a responsabilização não tiver sofrido dano de qualquer espécie, não terá direito a nenhuma indenização.[47]

Deve-se considerar dano tão-somente a repercussão judicial imediata de um determinado fato, ou de forma contrária, o prejuízo consumado e definitivo, que é a última conseqüência da cadeia causal, devendo-se concluir, portanto, que a noção de dano está relacionada ao prejuízo consumado. Assim o dano é estabelecido mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que possivelmente existiria caso o dano não tivesse sido ocasionado, de forma que o dano é medido pela diferença entre o que existia antes da provocação do dano e o que existe após a produção do mesmo.[48]

Para que um dano seja indenizável não é o bastante que seja um dano econômico, é fundamental que se traduza em um dano jurídico, isto é, faz-se necessário que a integridade do bem jurídico afetado esteja protegido pelo sistema jurídico, garantindo-o como um direito do indivíduo.[49]  

Os danos sofridos pela vítima ou pelas vítimas podem ser de ordem material ou pessoal, patrimonial ou extrapatrimonial, direito ou indireto, individual ou coletivo e intencional ou acidental. Um evento danoso pode provocar danos materiais atingindo as coisas da vítima ou das vítimas, inclusive os bens incorpóreos, como a marca, a clientela, acarretando a diminuição do seu valor ou sua completa inutilização, como também, pode atingir a integridade física ou moral da pessoa ou das pessoas provocando-lhe dor que é merecedora de compensação, ou, ainda, causar-lhes a morte, podendo tal evento ser provocado de forma deliberada pela intenção do agente de causá-lo, caracterizando o dolo, ou, ainda, pode ser produzido sem que haja a intenção de sua produção, caracterizando a culpa por imprudência, negligência ou imperícia, como também, pode ocorrer pela ausência de culpa, considerando-se em tais casos como evento danoso inevitável.[50]

A culpa é fator preponderante que pode influir no valor da indenização, porém, se houver expressiva desproporção entre a culpa do sujeito passivo da obrigação de indenizar e o dano ocasionado, poderá o juiz reduzir de forma equitativa o valor da indenização, é o que expressa o artigo 944 do Código Civil:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.[51]    

Por outro lado, se a vítima tiver concorrido de forma culposa para o acontecimento danoso, a indenização a ser paga pelo sujeito passivo será estimada levando-se em consideração a gravidade da culpa da vítima em comparação com a culpa do autor do dano, é o que se extrai do artigo 945 do Código Civil:

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.[52]  

Sobre isto, Coelho explica que a influência de culpa do devedor no valor da indenização é recente no direito brasileiro, sendo que no código anterior o grau de culpa era irrelevante para quaisquer efeitos de responsabilização civil, de forma que a obrigação de indenizar não dependia de avaliação da extensão dos danos, se eram levíssimos ou extremamente gravosos. No atual código sempre que ocorrer pouca culpa do devedor, em função da dimensão dos danos, o juiz terá a possibilidade de fixar uma menor indenização, de maneira que sendo baixo o grau de culpa do devedor e elevado o valor dos danos o juiz poderá reduzir de forma equitativa o valor da indenização, distribuindo-se, assim, por equidade, os danos entre a vítima e o responsável causador dos danos.[53]

Duas são as formas de se fazer o ressarcimento do dano: a reparação natural ou específica ou a indenização pecuniária. A reparação específica se constitui na melhor forma de restauração, porém, será esta impossível se o fato danoso resultar na destruição da coisa, aplicando-se, então, a indenização pecuniária em razão das dificuldades de se por em prática a reparação natural pela impossibilidade de se restabelecer a rigor a situação que existia anterior ao evento danoso. [54]

O caput do artigo 944 do Código Civil brasileiro determina que o valor da indenização é medido pela extensão dos danos ocasionados, sendo este o critério geral para que se possa fazer a fixação do valor devido a título de ressarcimento dos danos patrimoniais. Tal quantificação é feita com base no valor da redução que o sujeito ativo teve em seu patrimônio, fixando-se, então, o valor monetário que o devedor, sujeito passivo da obrigação, deve pagar ao credor, incidindo juros, correção monetária, como também, honorários advocatícios.[55]

No entanto, para ser completa o valor da indenização dos danos patrimoniais deve englobar, ainda, não só as perdas ocorridas, mas também, os lucros cessantes, isto é, o potencial de riqueza que o patrimônio danificado poderia gerar caso não tivesse sido afetado pelo evento danoso.[56]

Tal regra está contemplada pelo no artigo 402 do Código Civil brasileiro, o qual delimita que:

“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.[57]  

Para haver a reparação a regra geral é de que o prejuízo deve ser certo, estabelecendo-se, assim, que aquele dano que se veja como hipotético não justifica a reparação. Em regra, os efeitos de um ato danoso deve incidir sobre o patrimônio atual, provocando a sua diminuição, podendo, no entanto, seus efeitos serem provocados em relação ao tempo futuro, de maneira a impedir ou diminuir o benefício patrimonial que a vítima teria com o seu uso, identificando-se, assim, o dano positivo ou damnum emergens e o lucro que foi frustrado, o lucrum cesans.[58]

Dias, citando Fischer, explica que:

“A destruição dum valioso objeto de adorno, por exemplo, não provocará coisa mais grave do que um simples dano positivo, desde que o continuar ele intacto não teria sido causa, para o seu proprietário, dum concreto benefício, a apurar dentro do período de tempo compreendido entre o momento da produção do dano e o da liquidação. Danos positivos são também os representados pelos pagamentos feitos a terceiras pessoas a fim de se obter a prestação que o devedor não satisfez (negócios jurídicos visando ao preenchimento, a integração duma lacuna ou falha patrimonial – Deckungsgeschaft). Em contrapartida, constitui já um mero lucrum cessans o prejuízo que para o credor deriva da demora culposa do cumprimento da obrigação, quando a inexistência do objeto da prestação devida no seu patrimônio o prive de determinados lucros (juros de mora). Os juros de mora representam uma compensação geral pelos lucros frustrados.”[59]

A indenização, nada mais é do que a reparação do dano causado à vítima, de forma integral, se possível, restaurando-se o status quo ante, ou seja, devolvendo-se ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito, de forma que o dano, em toda a sua extensão, deve abranger tudo aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar, ou seja, o dano emergente e o lucro cessante. No caso da apuração dos lucros cessantes, não basta a simples possibilidade de realização do lucro, devendo existir uma probabilidade objetiva que implique que houve a frustração, em virtude do efeito danoso, de se conseguir tirar proveito futuro da coisa danificada. [60]

Pela indenização haverá o ressarcimento do prejuízo que a vítima tenha sofrido, de forma a tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado, abrangendo as perdas e danos devidos ao credor que abrangem não só o dano emergente, mas também, o lucro cessante, ou seja, a vítima deverá ser indenizada em tudo aquilo que ela perdeu, como também, tudo aquilo que ela razoavelmente deixou de ganhar. Isso independe do grau de culpa do agente causador do dano, uma vez que a indenização ou reparação deve ser paga ao ofendido, devendo o causador do dano arcar com toda a extensão do prejuízo sofrido pela vítima, independentemente se a culpa do evento seja grave, leve ou levíssima.[61]

Assim, a indenização implica em reparação do dano causado á vítima, de forma integral, restaurando-se, se possível o status quo, ou seja, devolvendo-se à vítima ao estado em que a mesma se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito que resultou no dano. No entanto, na maioria dos casos a volta ao status quo torna-se impossível, de forma que se busca, então, fazer-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização de caráter monetário, de maneira que a indenização deve abranger, em toda a sua extensão, aquilo que se efetivamente perdeu, o chamado dano emergente, e aquilo que efetivamente se deixou de lucrar, caracterizado como lucro cessante. [62]

No mesmo sentido Meirelles ensina que a indenização do dano deve englobar não somente o que a vítima efetivamente perdeu. O que despendeu, mas também, aquilo que deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato lesivo provocado pela parte passiva, considerados como dano emergente e lucros cessantes, englobando, também, os honorários advocatícios, a correção monetária e os juros de mora, caso houver atraso de pagamento.[63] 

Assim, a indenização do dano deve ser completa, o que vale dizer que o patrimônio da vítima, com o pagamento, deve permanecer inalterado, de forma que seu valor, antes e depois do dano deve ser o mesmo, implicando que a indenização deve deixar indene o patrimônio que foi prejudicado abrangendo o que a vítima perdeu, ou seja, o dano efetivo, o que despendeu, isto é, o que gastou, e o que deixou de ganhar, ou seja, o que deixou de conseguir com o evento danoso.[64]

A indenização por danos emergente deve abranger tudo aquilo que o lesado tenha perdido, apurando-se, em princípio o valor financeiro da redução patrimonial em virtude da ocorrência do sinistro, impondo-se à parte o dever de indenizar o sujeito passivo o valor respectivo ocasionado pelo evento danoso. Com a indenização por lucros cessante haverá uma minoração de tudo aquilo que o lesado deixou de ganhar, tratando-se de uma projeção simulada quanto ao futuro, de forma a se estimar o montante de resultados econômicos que se teria percebido se o evento danoso não tivesse ocorrido. [65]

4. A prova pericial

A prova pericial é de extrema relevância e de fundamental importância para se fazer prova do dano ocasionado em uma relação contratual.

O Código Civil, o Código Processual Civil, o Código de Processo Penal, bem como o Código de Defesa do Consumidor se reportam sobre a prova pericial em seus textos, dedicando capítulo especial no que tange à sua produção.

A prova é considerada como o fato pelo qual o juiz se ocupa para chegar à verdade, ao passo que o meio de prova trata-se da atividade que é desenvolvida no processo. [66]

A prova pericial serve para se provar um fato que dependa de conhecimento especial, não basta a inspeção do magistrado, ou a fotografia, ou a moldagem, pois estes dois últimos, por vezes, integram o laudo propriamente dito.[67]

O direito à realização da prova implica nas seguintes razões:

a) o direito de deduzir todos os meios destinados a demonstrar as alegações levantadas pelas partes;

b) o direito de se produzir prova contrária, ou seja, de se utilizar de todos os meios para demonstrar o contrário do que foi alegado pela outra parte litigante no processo;

c) o direito de produção efetiva daquelas provas que forem deduzidas e admitidas;

d) o direito de se poder ter a valoração adequada da prova pelo juiz.[68]

A produção da prova pericial pode ser realizada em determinados acontecimentos, que por sua natureza ou por sua circunstancia, ofereçam dificuldade de compreensão, por razões de sua dinâmica, de possíveis fatores causais ou de prováveis desdobramentos futuros. Ela tem a vantagem de proporcionar ao julgador um conhecimento profícuo sobre algo que não teria como compreender, de forma a ter elementos suficientes para dar uma solução justa para a causa que examina.[69]

A prova, na maioria dos casos, é fator fundamental e preponderante em uma discussão administrativa ou jurídica, e através dela se pode definir o resultado de um processo litigioso, por uma de suas formas, isto é, pela confissão, pelo depoimento pessoal, através do interrogatório informal, por meio da prova testemunhal, pela inspeção judicial, ou, ainda, por meio da prova documental e da perícia.

A prova no entender de Pontes de Miranda refere-se a fatos, no entanto é preciso que os fatos jurídicos sejam provados para que seus efeitos, no tempo e no espaço, se tenham como existentes.[70]

A função da prova é a de se fazer a comprovação de uma pretensão, de forma que a prova é o procedimento dirigido para se verificar tal pretensão, servindo, portanto, para fundamentar uma razão, de forma que tal mecanismo é utilizado a cada dia nas mais variadas contingências da vida.[71]

A prova no entender de Junoy possui induvidosa natureza processual, é o que expressa no seu dizer:

“Si bien es cierto que lãs leyes sustantivas exigen determinadas pruebas para La existência o validez de ciertos actos o contratos, en estos casos la prueba es inseparable de dicho acto o contrato y no perteneece al derecho a probar sino al de realizar tales actos validamente”.[72] 

  A prova destina-se a provar algum enunciado de fato, ou seja, um tema probatório, de forma que a adução ou apresentação da prova compreende a sua proposição, isto é, a indicação da prova com que se provará o que se afirmou, e a sua produção, que é a execução da prova.[73]

A prova pericial somente deverá ser admitida quando for indispensável ao esclarecimento de questões técnicas ou especializadas, desde que seja possível a sua realização, sendo impraticável em caso de desaparecimento dos vestígios ou sinais, como é o caso de ação de reparação de danos materiais em imóveis ou veículos se já houve a execução dos serviços ou reparos de recuperação dos danos por parte do lesado.

O art. 420, parágrafo único, do Código de Processo Civil expressa que:

“Art. 420. O juiz indeferirá a perícia quando:

I – A prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;

II – For desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III – A verificação for impraticável.”[74]

    Vê-se, assim que o Código de Processo Civil especifica que a prova pericial não será realizada se se puder apurar a verdade das alegações de forma mais simples ou menos onerosa ou, também, quando a realização for impraticável pelo desaparecimento dos vestígios ou dos sinais.

Assim sendo, se não existir prova do dano faltará fundamento para se exigir a indenização, pois não se admite o dano incerto, improvável ou eventual, o dano condicional e nem o hipotético.[75]

A prova da existência do dano, então é indispensável para se demonstrar que há a obrigação de reparação, de forma que inexistindo poderá o responsável ser liberado do pagamento, uma vez que com a prova do dano haverá certeza na liquidação, apurando-se o quantum debeatur.[76]

A prova é necessária para demonstração do dano, tanto o emergente como o lucro cessante. A exceção à essa regra é decorrente de previsão legal, como os juros de mora e a cláusula penal, cujas hipótese em que a prova do dano se mostra desnecessária.[77]    

Considerações finais.

Após a leitura deste artigo, vê-se que, a produção da prova pericial é fator determinante para se apurar a extensão do dano na ocorrência de um evento danoso, para se determinar a responsabilidade civil pelo incumprimento dos contratos que envolvem a Administração Pública e os seus contratados para a prestação de serviços públicos ou execução de obras públicas.

   A comprovação do dano, por meio da prova pericial, poderá definir a solução de um litígio que envolva a formalização dos contratos formalizados entre a Administração Pública e os agentes aos quais são repassados os serviços de natureza pública para que sejam executados, principalmente nos contratos formais formalizados dentro das prescrições legais, onde surgem obrigações deles decorrentes, tanto para a Administração Pública contratante como para os agentes contratados, que devem e se sujeitam as regras por eles convencionadas, desde que o objeto do contrato seja possível, lícito e suscetível de apreciação econômica.

Provando-se a ocorrência dos danos provocados pelo evento danoso terá o sujeito passivo direito a ter o seu prejuízo ressarcido, em razão dos danos emergentes e, eventualmente, os danos futuros, determinando-se, assim, a sua responsabilidade civil diante do evento danoso provocado por sua imprudência, negligência ou imperícia.

Diante disto, pode-se suscitar que a comprovação dos danos feita pela produção da prova pericial, traz subsídios que determinam um fator preponderante e determinante para se determinar a responsabilidade civil do agente causador do dano.  

Por isto, a comprovação do evento danoso, contribui para a solução de litígio implicando na apuração da verdade, o que poderá satisfazer a justiça contratual.

 

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Informações Sobre o Autor

Marco Antonio Bubniak

Perito Criminal do Instituto Geral de Perícias do Estado de Santa Catarina, Engenheiro Civil, Advogado e Professor na UnC – Universidade do Contestado, Campus de Canoinhas, com Pós Gradução em Matemática, Engenharia de Segurança do Trabalho e Direito e Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba.

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