A questão da dispensa do precatório nas execuções contra a fazenda pública

I. Execução contra a
Fazenda Pública e as finalidades do mecanismo do precatório. Uma crítica aos
críticos.

O
processo de execução é o modo pelo qual se dá a satisfação do crédito
decorrente de condenação judicial não adimplida pelo devedor através de ato de
espontânea vontade. Trata-se, pois, de meio coercitivo, pelo qual o Poder
Judiciário substitui o devedor na gerência de seu patrimônio disponível,
penhorando-o e alienando-o para realizar o acerto de contas com o credor.

Com
relação aos entes públicos, tal procedimento de ingerência patrimonial não se
faz possível, tendo em vista a impenhorabilidade de que se revestem os bens
públicos. Por força disso, nosso sistema jurídico estipula e consagra, há
décadas, uma forma específica para a execução das condenações judiciais por
quantia certa contra a Fazenda Pública.

A
Constituição Federal de 1988, mantendo tradição introduzida em nosso sistema
constitucional pela Carta de 1934, disciplinou, em seu artigo 100, o mecanismo
de pagamento de condenações judiciárias pela via do precatório. O procedimento
executivo continuou regido pelas disposições encartadas no Código de Processo
Civil, recepcionadas pela nova ordem constitucional.

Precatório
é o termo utilizado para designar a forma pela qual são efetuados os pagamentos
devidos pela Fazenda Pública, em virtude de condenações em sentenças judiciais.
Nos exatos termos do “caput” e do §1º do art. 100 da CF/88, “À
exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual e Municipal, em virtude de sentença judiciária,
far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e
à conta dos créditos respectivos, proibida a
designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos
adicionais abertos para este fim… é obrigatória a inclusão, no orçamento das
entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos
constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, data em
que serão atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento até o final do
exercício seguinte”.

Nota-se,
numa leitura superficial, a preocupação do legislador constituinte com a
autorização e planificação orçamentária, mas, sobretudo, com a homenagem aos
princípios maiores da impessoalidade, da moralidade e da publicidade do ato de
quitação. Vislumbra-se, também, a inequívoca preocupação em compelir o
administrador a realizar o ato, quando prevê que é obrigatória a inclusão da
verba no orçamento, sob pena de crime de responsabilidade.

Salta
aos olhos, “prima facie”, os méritos
e a conveniência do sistema. Todavia, desde a sua introdução no sistema
jurídico-constitucional brasileiro, o que mais se ouve a respeito são críticas
e menosprezos ao nobre instituto, motivadas principalmente pela suposta demora
dos pagamentos. Recentemente, os escândalos denunciados pela imprensa nacional
também contribuíram para transformar o mecanismo num dos mais atacados
institutos do panorama jurídico brasileiro.

Os
críticos, contudo, olvidam-se das caras finalidades e garantias tuteladas pelo
sistema; a crítica, como sói acontecer em nosso país, desconhece as
circunstâncias que deram origem e os grandes serviços prestados pelo mecanismo
do precatório à sociedade brasileira nas últimas seis décadas.

Nos
anos trinta, a pressão da opinião pública era incessante no sentido de compelir
o legislador a estabelecer uma forma para que as decisões condenatórias a
pagamento de dinheiro fossem cumpridas. À época, a quitação de tais débitos
dependia da boa vontade do administrador e da força política do credor. Era
preciso, pois, substituir a prática clientelista e
discricionária por um mecanismo impessoal e vinculado, que transformasse o
pagamento das condenações judiciais num dever ao invés de uma faculdade.

Veio
à lume, então, no bojo da Carta Constitucional de 1934, a previsão de que “os
pagamentos devidos pela Fazenda Federal, em virtude de sentença judiciária,
far-se-ão na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, sendo vedada a designação de casos ou pessoas nas verbas
legais” (art. 182). Essa disposição introduziu, entre nós, o mecanismo
do pagamento pela via do precatório que, como se apontou, vigora até hoje com
algumas alterações legislativas e valiosas contribuições jurisprudenciais.

O
mecanismo, inegavelmente, trouxe aos administrados confiança e segurança, em
decorrência da previsão constitucional de um mecanismo de pagamento das
condenações judiciais contra entes públicos; conferiu moralidade ao
procedimento, através dos óbices levantados aos favorecimentos pessoais; fixou
a necessidade de observância incondicional ao princípio da impessoalidade, com
determinação de obediência da ordem cronológica, sob pena de sequestro de valores; vinculou o administrador à inclusão
da verba no orçamento, que se consubstancia em manifestação reflexa do
princípio da publicidade; garantiu eficácia, quando estabeleceu data certa para
satisfação do crédito e atualização monetária dos valores.

As
críticas oferecidas, sem dúvida, são lícitas e bem vindas, mas deveriam vir
acompanhadas de soluções que contemplassem todas essas garantias; ao invés de
abolir o mecanismo, deveríamos estar discutindo maneiras e propostas de
evolução. Abrir mão de algo que propicia efetividade à prestação da tutela
jurisdicional, objetivo principal das reformas em voga, não nos parece nada
razoável.

É
certo que correções se fazem necessárias, no sentido de
estabelecer meios de compelir o administrador a satisfazer os créditos em
prazos mais exíguos. Mas isso não pode servir de pano de fundo para uma
discussão que pretenda desvencilhar a satisfação dos débitos judiciais dos
entes públicos dos princípios da publicidade, da impessoalidade e da
moralidade. Aliás, o sistema somente reclama tais correções pela pouca cultura
de nossos administradores, que insistem em desobedecer as
ordens de pagamento e maltratar os princípios a que estão adstritos por
mandamento constitucional. Não fosse isso, temos certeza que o prestígio do
mecanismo estaria inabalado.

Por
tudo isso, parece-nos que qualquer tentativa de afastar o sistema de pagamentos
pela via do precatório é algo insensato e distante do norte de alcançar
garantias ao cidadão-credor. Derrubar o mecanismo, em qualquer situação, é
permitir o retorno do jogo de interesses e da obtenção de privilégios e favores
pessoais do patrimônio público.

II. A inovação introduzida
pela emenda constitucional n. 20/98.

Com
o advento da EC 20/98, foi introduzido o parágrafo 3º ao artigo 100 da Carta
Constitucional, com a seguinte redação: “O disposto no caput deste
artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos
pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a
Fazenda Federal, Estadual e Municipal deva fazer em virtude de sentença
judicial transitada em julgado.” (grifamos e destacamos).

O
legislador ordinário, travestido de constituinte derivado, operou processo de
mutação constitucional, franqueando o pagamento de obrigações definidas em lei
como de pequeno valor independentemente da expedição de precatório. Operou, portanto,
verdadeira quebra no sistema procedimental até então existente, contrariando
frontalmente a intenção do legislador constituinte e autorizando a
desobediência a todos os princípios, até aqui elencados,
quando da satisfação das dívidas públicas.

Mas
a crítica, nesta ocasião, mostra-se inoportuna e inócua, pois o novo panorama
constitucional está posto e assim deve ser analisado. A alteração do Texto
Maior, boa ou ruim, foi procedida dentro dos mecanismos democráticos e com ela
devemos nos conformar.

Cumpre-nos,
pois, analisar a possibilidade de imediato cumprimento da inovação
constitucional, bem como as consequências que ela
poderá ter na práxis.

III.Iimpossibilidade de imediata aplicação do
art. 100, §3º, da carta constitucional. necessidade de
integração legislativa.

A
questão ora proposta decorre logicamente da redação conferida ao texto pelo
legislador. O dispositivo constitucional é claro ao prever que ficam
dispensadas da expedição de precatório as “obrigações definidas em lei
como de pequeno valor”. Há, sem dúvida, um conceito vago no preceito
constitucional, que carece de integração do legislador ordinário para ganhar
eficácia plena. Nas palavras do mestre José Afonso da Silva, estamos diante de
uma norma de eficácia contida, que, embora vigente e válida, depende da “interpositio legislatoris”
para ganhar vida própria.

Frente
a isso, veio à baila a discussão a respeito da incidência, no caso, da norma de
direito previdenciário inscrita no artigo 128 da L. 8.213/91 (Lei de Benefícios
da Previdência Social), in verbis: “As
demandas judiciais que tiverem por objeto as questões reguladas nesta Lei e
cujo valor da execução, por autor, não for superior a R$ 4.988,57 (quatro mil,
novecentos e oitenta e oito reais e cinqüenta e sete centavos), serão isentas
de pagamento de custas e quitadas imediatamente, não se lhes aplicando o
disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo
Civil.” (grifamos). Argumentam os defensores da aplicação deste
dispositivo que ali está definido o que seja “obrigação de pequeno
valor”, para fins de liberação do mecanismo do precatório.

Sucede,
todavia, que o preceito legal transcrito foi objeto de fiscalização abstrata de
constitucionalidade, na ADIN 1252-5, tendo a Suprema Corte
declarado a inconstitucionalidade parcial da norma, no ponto em que
previa a quitação imediata1,
ou seja, independentemente da expedição de precatório.

Há
quem sustente que esta decisão do STF não teve o condão de eliminar do mundo
jurídico a regra específica do art. 128 da LBPS, estando ela vigente e válida
e, portanto, apta a efetivar a eficácia do dispositivo constitucional, porque
determina “o pequeno valor” para fins de isenção do precatório. Para ilustrar
essa corrente, tomamos a liberdade de transcrever decisão proferida pela culta
juíza Maria Lúcia Luz Leiria, integrante da 5ª Turma
da Corte Federal da 4ª Região:

AI
N.º 1999.04.01.0047163-3

Relatora
Juíza Maria Lúcia Luz Leiria

“Qualquer disposição constitucional quando
determina que se a complemente mediante legislação ordinária, deve o aplicador
buscar na legislação infraconstitucional a regra que possa integrar o
dispositivo constitucional para seja resolvido o caso posto sob sua apreciação.’

As regras infraconstitucionais
só tem vigência enquanto não derrogadas pela nova
ordem constitucional ou quando afastadas do mundo jurídico por decisão
referente ao controle de constitucionalidade das normas.

Cabe ao julgador decidir conforme a Constituição,
buscando a integração da possível lacuna no mundo jurídico, porque o direito
não tem lacunas. Deve-se de todos os meios postos ao alcance do julgador para
não se exorcize do mundo jurídico a situação fática controvertida.

No presente caso, vejo a alteração Constitucional
consubstanciada na Emenda nº 20, em seu §3º, retirar
da exigência de precatório o artigo 100 da Constituição Federal, quantias a que
for condenada a Fazenda Pública de pequeno valor. Ora, esse
pequeno valor refletem o próprio texto da Emenda à conceituação
infraconstitucional.

Deste modo, não tendo ainda o legislador ordinário
cumprido com tal determinação, mister se busque na própria legislação vigente a
existência ou não de regra que possa integrar tal dispositivo Constitucional.

Ora, a lei 8.213/91 em seu artigo 128 dispões especificamente que “as demandas judiciais que
tiverem por objeto as questões reguladas nessa lei e cujo valor da execução,
por autor, não for superior a R$ 4.988,57, serão isentas de pagamento de custas
e quitadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731, do Código de Processo Civil.”

Tal regra não foi eliminada do mundo jurídico pelo
controle concentrado de constitucionalidade, ainda mais que tendo sido objeto
da ADIN 1252-2, foi a mesma mantida em face da decisão
do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

A anterioridade da norma infraconstitucional artigo
128 da lei 8.213/91 à Emenda nº 20, § 3º não é
obstáculo para que se dê aplicação imediata à disposição Constitucional dentro
dos limites impostos pela lei ordinária plenamente existente, vigente e válida.

Assim, tenho que é de se efetivar a eficácia do
dispositivo Constitucional porque há lei que determina “o pequeno valor” para
fins de isenção do precatório, que é justamente o que dispõe o citado artigo
128, da lei 8.213/91.

Por isso, vejo o necessário duplo requisito para
nesta sede deferir a liminar indeferida em 1º grau, ainda mais tendo em vista o
caráter alimentar da verba a que foi condenado o ora agravado.”

Em
que pese o brilhantismo com que construída a tese,
parece-nos que ela não reflete a melhor interpretação que se possa conferir ao “thema decidendum”.
Aliás, os magistrados que compõem a Seção de Direito Previdenciário da Corte
Federal da 4ª Região já tiveram oportunidade de se manifestar sobre a matéria,
assentando entendimento que abona nossa tese, conforme exemplificativos pronunciamentos
a seguir transcritos:

AI
N.º 1999.04.01.043586-0

Relator:
Juiz Tadaaqui Hirose

“Agrava de instrumento o Instituto Nacional
do  Seguro Social contra decisão proferida pela ilustre Juíza Maria Isabel
Pezzi Klein, nos seguintes termos:

…

Assevera
que a Emenda Constitucional n.º 20 alterou a ordem
jurídica permitindo exceção ao regime de precatórios quando se tratar de
obrigações de pequeno valor. Contudo, a definição do que seja “pequeno valor”
não pode ser buscada no ordenamento jurídico anterior a edição dessa Emenda. Em
função disso, o § 3º, do art. 100 da CF/88 é norma constitucional de eficácia
limitada. O novo parágrafo inscrito no art. 100 da CF nada tem a ver com o
disposto na parte final do art. 128 da Lei n.º 8.213/91
até porque declarado inconstitucional pela Suprema Corte. Inobstante
isso, está escrito no indigitado parágrafo 3º do art. 100 da atual Carta
Política: “§ 3º – O disposto no caput deste artigo, relativamente ‘a expedição
de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei
como de pequeno valor que a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal deva
fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.” Como se
vê, estão liberados do precatório tão-só os débitos resultantes de título
judicial considerados de pequeno valor. Entretanto, inexistindo norma
infraconstitucional definindo obrigação de pequeno valor não há como conferir
aplicação imediata ao § 3º do art. 100 da Carta Política. Frente ao exposto,
dou provimento ao agravo com apoio do art. 557, §1-A, do CPC. “

…

AI
Nº 1999.04.01.043584-7

Relator:
Juiz Nylson Paim de Abreu

“Trata-se
de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra
decisão que, em sede de execução de sentença, deferiu o pedido de citação da
autarquia para imediato pagamento de valores até o limite de art. 128 da Lei n.º 8.213/91 (fl. 11), a teor do disposto no art. 1º da
Emenda Constitucional n.º 20, verbis:

…

Em
suas razões, o agravante sustenta que a Emenda Constitucional n.º 20 alterou a ordem jurídica, permitindo exceção ao
regime de precatórios quando se tratar de obrigações de pequeno valor. Todavia,
a definição de “pequeno valor” não pode ser buscada no ordenamento jurídico
anteriormente a sua edição, primeiro porque o artigo 128 da Lei n.º 8.213/91 foi julgado inconstitucional; segundo porque
tal prática configuraria repristinação, o que não
existe no Direito Constitucional Brasileiro.

…

No
que concerne à tese desenvolvida pelo agravante, tenho que a Emenda
Constitucional n.º 20, dando nova redação ao § 3º do
artigo 100 da Constituição Federal, não tem o condão de repristinar
norma julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, como é o caso das
expressões contidas no artigo 128 da Lei n.º 8.213/91.

Com
efeito, dispõe o mencionado parágrafo 3º:

“O
disposto no “caput” deste artigo, relativamente à expedição de precatórios não
se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor
que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deve fazer em virtude de sentença
judicial transitada em julgado.”

Como
se vê, a emenda constitucional em comento remete à legislação
infraconstitucional a definição do que seja pequeno valor para fins de exclusão
do regime de precatório. Portanto, somente após a regulamentação do novo dispositivo
constitucional é que poderá ser aplicada tal regra, visto que a referência
contida no art. 128 da Lei n.º 8.213/91, após a
decisão proferida pela Suprema Corte, restringe-se ao patamar da isenção das
custas.

Isto posto, defiro o efeito suspensivo.”

AI
N.º 1999.04.01.038230-2

Relator:
Juiz João Surreaux Chagas

“O Instituto Nacional do  Seguro Social –
INSS interpõe Agravo de Instrumento contra decisão que determina a citação da
autarquia para depositar em trinta dias o valor de R$ 1.181,42, devidamente
corrigido.

Alega
que a decisão fere o disposto no art. 730 do CPC bem como os princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório; que no ordenamento jurídico
brasileiro não há repristinação; que todos os
pagamentos devidos pela Fazenda Pública sujeitam-se ao precatório; que a
hipótese de pagamento sem precatório prevista no art. 128 da Lei n.º 8.213/91 foi declarada inconstitucional pelo STF; que o
§ 3º do art. 100 da CF/88, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20 é norma de eficácia limitada. Requer a atribuição do
efeito suspensivo ao agravo.

O
perigo de lesão grave e de difícil reparação é visível, diante da fixação do
prazo de trinta dias para o pagamento. Outrossim, a fundamentação é relevante,
porquanto tudo indica tratar-se de repristinação,
hipótese que não encontra amparo no ordenamento jurídico em vigor.

Ante
o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo,
pois estão presentes os requisitos expressos no art. 558 do CPC.

Comunique-se
ao juízo “a quo” o teor da decisão.

Intime-se o agravado para responder os termos do
recurso, a teor do art. 527, III, do CPC.”

Com
a devida vênia, parece-nos que não há como adotar entendimento diverso.

Elogiável,
sem dúvida, a tentativa de realizar integração das lacunas no mundo jurídico.
Mas essa técnica hermenêutica, s.m.j., exige certas circunstâncias para ser
utilizada. A integração de lacunas, com certeza, é uma arte a ser desempenhada
pelo magistrado, devendo manter-se o artista, porém, sempre atento ao que
preconiza o texto legal.

A
Escola do Direito Alternativo fez uso brilhante e construtivo da técnica de colmatar lacunas, sendo responsável por decisões que
representaram, inquestionavelmente, a evolução do direito; no mínimo, tiveram
elas o grande mérito de fomentar a discussão de temas até então adormecidos e
sedimentados pela jurisprudência pátria. De nossa parte, o aplauso a tais
iniciativas é um dever.

Todavia,
no campo do direito público a Escola Alternativa perde o seu valor maior, face
à imperatividade dos princípios que regem a matéria,
especialmente o da estrita reserva legal.

E
não se pense, com isso, que estamos querendo insinuar que o magistrado não pode
criar direito; a atividade jurisdicional, por certo, não se resume a executar
as normas jurídicas positivadas; ela é, antes de tudo, um ato estatal com a
finalidade mediata de construção. Mas isso, sem dúvida, não faz com que o
magistrado possa dispensar todas as balizas legais que regem uma determinada
situação, para criar novo prisma normativo. Nas sábias palavras do douto
magistrado José Antonio Picoli, Juiz de Direito do
Estado do Rio Grande do Sul, “a ninguém é lícito desprezar a lei, nem
pode um indivíduo ou grupo superpor-se ao Estado. Sustentam os corifeus de corrente revolucionária que o juiz não é cego
executor das normas legais, mas um artista na aplicação do direito. Deveriam estes saber que também o artista obedece a normas;
a arte também tem seus preceitos; quem deles se aparta de forma visceral corre
o risco de produzir obra patética. Interpretar não é inventar. O Juiz não pode
se emancipar do legislador, porquanto a própria existência do regramento
proclama que a vida em sociedade não pode prescindir de regras obrigatórias. A
lei antecede ao juiz… Empregar argumentos humanos e sociais divorciados dos
textos legais é atividade de tribuno, no qual, ao final, acomodou-se o
magistrado…”.

Escorreita
lição, que através de metáfora inteligente e brilhante deixa evidente ao bom
leitor um dos cânones basilares do Estado Democrático de Direito, qual seja o
princípio da tripartição harmônica de poderes (art. 2º da Carta
Constitucional). A novel regra introduzida em nosso mecanismo de pagamento de
créditos decorrentes de condenações judiciais contra a Fazenda Pública, sem
dúvida, carece de integração.

E
essa atribuição, salvo engano nosso, é específica e exclusivamente conferida ao
Poder Legislativo. Não pode o Poder Judiciário, através de técnicas exegêticas, imiscuir-se em
competência privativa do Parlamento.

O
art. 100, §3º, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional
20/98, é de clareza solar ao prever, verbis: “O
disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não
se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor
que a Fazenda Federal, Estadual e Municipal deva fazer em virtude de sentença
judicial transitada em julgado.” (grifamos e destacamos). A
exigência de “interpositio legislatoris” é imperativa; a norma constitucional
não possui eficácia própria, pois o conceito vago nela inserido carece de
explicitação.

É
claro que com isso não se pretende atribuir à novel previsão a força normativa
de uma “hoja de papel”, como diria o
jurisconsulto Ferdinand Lassale. Sem dúvida, a
introdução do novo mecanismo de pagamento introduzido pela Emenda
Constitucional 20 tem a força moral e prática de determinar aos entes públicos
que preparem as suas estruturas burocráticas para o imediato cumprimento das
obrigações pecuniárias. Todavia, isso só será possível e autorizado quando o
legislador determinar o conceito vago obrigações definidas em lei como de
pequeno valor.

Admitir a eficácia imediata do dispositivo
constitucional, sem que haja definição em lei do que seja obrigação de pequeno
valor, sem dúvida, é concluir que o Poder Judiciário pode atuar como legislador
positivo, hipótese veementemente repudiada pela jurisprudência da Corte Máxima2, por desrespeitar o princípio da
separação de poderes, encartado no art. 2º da Constituição Federal (São
Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário).

O
Supremo Tribunal Federal, ao declarar inconstitucional a regra que dispensava o
mecanismo do precatório para condenações judiciais de valor não excedente ao
limite previsto na então vigente redação do artigo 128 da L. 8.213/91
expurgou-a do mundo jurídico para todo o sempre. Não se pode,
“data venia”, cogitar de eficácia
suspensa da norma contida no artigo 128 da L. 8.213/91. Ela foi declarada
inconstitucional, em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade, e,
portanto, desapareceu “ex tunc” do
mundo jurídico.

As
decisões emanadas pelo STF, no controle direto de constitucionalidade, têm
eficácia erga omnes, sendo efeito reflexo e direto a
automática retirada da norma do ordenamento jurídico ou a sua manutenção, no
caso de ação direta de constitucionalidade. Em virtude disso, os Juízes e
legisladores devem observá-las, sob pena de afrontarem a coisa julgada material
delas provenientes. E, se isso ocorre, o Ministério Público ou a parte
interessada podem ingressar com reclamação direta para o STF (Revista dos
Tribunais, agosto/98, 754/117-118).

No
caso específico da ADIN 1252-5, houve a declaração de nulidade parcial3 da norma divisível do artigo 128 da
L. 8.213/91. O Supremo Tribunal Federal, na ocasião, entendeu que se tratava de
norma divisível, com mais de um preceito que poderia subsistir de forma
autônoma, com a declaração de inconstitucionalidade parcial. Com isso,
permaneceu vigente e válida a previsão de dispensa de custas nas causas previdenciárias
cujo valor não excedessem ao valor ali fixado. Mas, na
parte em que havia previsão de pagamento independente de requisitório, houve
exclusão “ex tunc” da normatividade do mundo jurídico4.

Então,
qualquer decisão que pretenda aplicar esta parte da lei estará emprestando
eficácia ulterior a ato normativo declarado inconstitucional pela Excelsa
Corte, no exercício da atribuição exclusiva de guardião da Carta Constitucional
que lhe é conferida, em flagrante desrespeito àquela decisão proferida na ADIN
1252-5.

Na
prática, o efeito que advém de uma decisão que declara a inconstitucionalidade
de uma determinada norma é o mesmo que teria a ab-rogação, pelo legislador,
desta lei, pois a Corte Constitucional atua, no controle concentrado de
constitucionalidade, como legislador negativo5.

Nesse
diapasão, parece-nos que não seria demasiado excessivo reputar de ilícita
qualquer decisão que aplique um dispositivo de lei declarado inconstitucional.
Esse raciocínio, a propósito, se faz com base nos ensinamentos dos mais
modernos e aplaudidos tratadistas que desenvolvem tese a respeito da jurisdição
constitucional:

“A lei declara inconstitucional é considerada,
independentemente de qualquer outro ato, nula ipso
jure e ex tunc.

A
disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais
pode ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera
estatal. Consoante essa orientação, admite-se que todos os atos praticados com
base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade.
Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de
normas no ordenamento jurídico brasileiro, adquiriu, posteriormente, quase o
significado de uma verdade axiomática.

(…)

Preservou-se,
assim, orientação que considera nulo ipso jure e ex tunce a lei inconstitucional.

Esse
entendimento tem base constitucional. O princípio do Estado de Direito, fixado
no art. 1º, a aplicação imediata dos direitos fundamentais, consagrada no §1º
do art. 5º, a vinculação dos órgãos estatais aos princípios constitucionais que
daí resulta, a imutabilidade dos princípios constitucionais, no que concerne
aos direitos fundamentais e ao processo especial de reforma constitucional,
ressaltam a supremacia da Constituição. Do art. 5º, XXI, da Constituição, que
assegura a qualquer indivíduo que seja impedido de exercer um direito
constitucional, garantido em virtude da omissão dos órgãos legislativos, o
direito de reivindicar uma atividade legislativa mediante a propositura do
mandado de injunção, pode-se concluir que não apenas os direitos fundamentais,
mas todos os demais direitos subjetivos constitucionalmente assegurados,
vinculam os órgãos estatais.

A
possibilidade de exercer direito a uma atividade legislativa mediante processo
judicial ressalta o princípio da supremacia da Constituição e enfatiza a sua
pretensão de eficácia.

O
poder de que dispõe qualquer juiz ou tribunal para deixar de aplicar a lei
inconstitucional a um determinado processo (Constituição, arts.
97 e 102, III, a, b e c) pressupõe a invalidade da lei e, com isso, a sua
nulidade. A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde o
direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei inconstitucional, assegurando-se-lhe, em última instância, a possibilidade de
interpor o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal contra decisão
judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a Constituição
(art. 102, III, a).

Tanto
o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à
lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei
inconstitucional.

Nessa medida, é imperativo concordar com a
orientação do Supremo Tribunal Federal que parece reconhecer hierarquia constitucional
ao postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição.”
 (Gilmar Ferreira Mendes, “Jurisdição
Constitucional – O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha”,
Saraiva, 1996, pp. 253 e 256);

“O
importante está em que a lei inconstitucional não é
lei, portanto, ela não obriga, porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Diante dela não cabe a lição de
Sócrates, ao assumir a defesa das normas tradicionais da Pólis,
respeitando a lei humana e reclamando o seu cumprimento, mesmo quando ela o faz
morrer de modo injusto.

As
leis, na Antiguidade, eram sagradas. Platão dizia que obedecer às leis é
obedecer aos deuses. Antes de Sócrates, já se escrevera sobre o rochedo das Termópilas: ‘Viajante, vai dizer a Esparta que alguém
morreu aqui por obediência às suas leis’. Desobedecer às leis equivalia ao
sacrilégio. É clássica a lição de Sócrates, relatada por Platão, no Críton. Críton propõe a fuga do
grande filósofo para evitar a execução da sentença de morte, mas Sócrates
argumenta com os valores da lei expressa na vontade dos atenienses e na
importância de cumpri-la.

A lei a ser respeitada e cumprida, em quaisquer
circunstâncias, é a Constituição, não a que a desrespeita.”
(Ronaldo Poletti,
“Controle da Constitucionalidade das Leis”, 2ª edição, Forense, 1997,
p. 129)

Na
feliz figura de imagem criada pelo Prof. Geraldo Ataliba, admitir a produção de
efeitos por atos normativos declarados inconstitucionais seria o mesmo que
construir um forte de concreto e aparelhá-lo de portões de papelão.

Na
espécie, é evidente que o legislador precisa cumprir a sua missão e integrar a
norma constitucional de eficácia contida do art. 100, §3º, da Constituição da
República. O Poder Judiciário, repita-se, não pode imiscuir-se
nessa atribuição e substituir o poder competente.

Por
certo, o sistema de checks
and balances, inerente à tripartição de
poderes e fundamental quando se tem em vista o respeito incondicional das
garantias individuais autoriza o Poder Judiciário a revisar atos do Poder
Executivo e Legislativo.  Todavia, isso não lhe autoriza a atuar de forma
positiva, substituindo os demais poderes do Estado no exercício das atribuições
que lhes são inerentes e privativas.

Essa,
aliás, a intenção inequívoca do legislador constituinte ao instituir entre nós
a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. No texto do art. 103, §2º,
da CF/88, fica evidente que o Poder Judiciário não deve atuar como legislador
positivo, devendo limitar a prestação jurisdicional à constatação da lacuna e à
ciência do Poder competente, que deverá tomar as providências cabíveis. O mesmo
caminho, diga-se de passagem, vem sendo seguido pelo Excelso Pretório, no que
diz respeito ao mandado de injunção.

Segundo
o professor Dircêo Torrecillas
Ramos, “difícil, como veremos é a caracterização da omissão, porque ao
tratar-se de ato legislativo, este poder deve apreciar a oportunidade e
conveniência para praticar o ato. Cabe ao Judiciário, apenas, dar conhecimento,
dar ciência ao poder legislativo, embora algumas normas programáticas
estabeleçam prazo para execução ou o tempo decorrido para outras extrapolem os
limites da razoabilidade” (Dircêo T.
Ramos, “Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção”,
in Perspectivas Constitucionais nos 20 Anos da Constituição de 1976, Volume II,
Coimbra Editora, Org. Jorge Miranda,  pp. 1015/1016 – grifamos)

J.J.
Gomes Canotilho, ao abordar o tema, chama a
atenção para o perigo de o Tribunal, no exercício da jurisdição constitucional,
transformar-se num “superlegislador”,
usando e abusando de sentenças manipulativas. Segundo
o mestre português, “o tribunal constitucional desempenha e não pode
deixar de desempenhar fundamentalmente a função de jurisdictio;
não é um legislador, ou, mesmo, «superlegislador»
apócrifo.”. E prossegue o maítre-penseur
no raciocínio, colocando-nos uma problemática fundamental na avaliação dos
limites ao exercício da jurisdição constitucional:

“Qual o justo equilíbrio entre um «tribunal
excessivamente jurisdicional» e um «tribunal excessivamente político»?

Um
«tribunal excessivamente jurisdicional» aplicará com rigor a «guilhotina
fiscalizadora» cortando cerce as raízes inconstitucionais semeadas nos actos normativos. Um «tribunal excessivamente político»
apostará numa apreciação ponderada, graduada e modelada da
inconstitucionalidade dos actos normativos, tendo em
conta a «sen­sibilidade política» do problema submetido à sua apreciação. Como
é fácil de intuir, ao primeiro modelo está subjacente a ideia
de órgão constitucional com funções meramente «demolidoras», «cas­satórias» ou «anulatórias», próxima do ideal kelseniano de «legisla­dor negativo». A segunda compreensão
tem em conta a «subtileza» das questões jurídico-políticas
e os efeitos traumáticos das decisões que se limitam a
optar pelo esquema binário constitucionalidade/inconstitucionalidade. Os
efeitos nocivos dos «buracos negros» resultantes da eliminação de normas do
ordenamento jurídico justi­ficariam a existência de sentenças declarativas de
«constitucionalidade provisória», de «incostitutionalità
acertata ma non dícchiarata», de «Unvereinbarkeit
ohne Nichtigskeitserklärung»,
de «Appellentschei­dungen». Não é este o momento para
uma discussão aprofundada do problema. Se é certo que,
como se acentua em trabalho recente (Pinardi), os
«constituintes» demonstram muitas vezes uma certa ingenuidade quando
estabelecem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sem obrigarem o
legislador a evitar os referidos «bura­cos normativos», também não é menos
certo que aos tribunais com­pete uma tarefa jurídica de controlo e não uma
tarefa politicamente conformadora. Konrad Hesse, no
trabalho referido no início, rea­firma esta ideia:

«…
as tarefas do tribunal… são
essencialmente de natureza «cassatória».

Ora,
quando os tribunais constitucionais usam e abusam de sen­tenças manipulativas, modeladoras dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, ou quando fixam em termos estritos os pres­supostos da
inconstitucionalidade de uma norma, corre-se sempre o risco de as folgas
democráticas de apreciação política serem restrin­gidas
a ponto de os tribunais constitucionais merecerem a censura de se arvorarem em
«superlegisladores».” (J.J.
Gomes Canotilho, “Jurisdição Constitucional e Intranquilidade Discursiva”, in Perspectivas Constitucionais
nos 20 Anos da Constituição de 1976, Volume I, Coimbra Editora, Org. Jorge
Miranda, pp. 882/883 – grifamos)

A
Suprema Corte, a propósito, já teve oportunidade de se manifestar sobre a
questão, rechaçando qualquer possibilidade de o Poder Judiciário atuar como
legislador positivo. Vale, a título ilustrativo, lembrar uma dessas
manifestações:

Não
se conhece de ação direta de inconstitucionalidade que impugna, em determinado
sistema normativo, apenas alguns dos preceitos que o integram — deixando de
questionar a validade de outros dispositivos com eles relacionados — cuja
declaração de inconstitucionalidade, tal como pretendida, alteraria o sistema
da Lei, transformando o STF em legislador positivo. Com esse entendimento, o
Tribunal não conheceu parcialmente de ação direta ajuizada pela Confederação
Nacional do Comércio – CNC, no ponto em que atacava os §§ 6º e 7º, do art. 498
do Decreto 35.245/91 (Regulamento do ICMS), do Estado de Alagoas, por
impossibilidade jurídica do pedido. Precedentes citados: ADInMC 896-DF (16.2.96); ADInMC
1.502-DF (DJU de 14.11.96); e ADInMC 1.822-DF
(julgada em 26.6.98, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 116). ADInMC 1.851-AL, rel. Min. Ilmar Galvão, 3.9.98. (notícia publicada no
Informativo n. 121 do STF);

O
jurista argentino Augusto Morello traz contribuição
valiosa, invocando alguns “fallos” da
Corte Suprema Argentina, dignos de transcrição:

“Desde
antiguo se há sostenido que
la misión más delicada que
compete al Poder Judicial es la
de saber mantenerse dentro de la
órbita de su jurisdición, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones,
toda vez que es el judicial
el llamado por la ley para sostener
la observancia de la
Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las faculdades de los demás revestiria la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos, 155:248; 311:2580). Por tal motivo, en las causas en
que – como en el sub lite- se impugnam actos cumplidos por otros poderes en el ámbito
de las faculdades que les son privativas, la función jurisdicional no alcanza
al modo del ejercicio de
tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifesta la invasión del
ámbito de las faculdades propias de las otras autoridades de la Nación
(Fallos, 254:45).

…

Que,
com tal comprensión, es
preciso recordar – por un lado – la
tradicional jurisprudencia del Tribunal cuya sintética
formulación postula que las
razones de oportunidad,
mérito o conveniencia tenidas
en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son proprias no están sujeitas al control
judicial (Fallos, 98:20; 147:402; 150:89; 160:247;
238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029;
308:2246, entre muchos otros).

Por
otro lado, todo lo relativo
as ejercicio de las faculdades privativas de los órganos de gobierno queda -en principio- excluido de la revisión judicial (Fallos, 98:107; 165:199; 237:271; 307:1535, entre muchos otros).

…

Que
la restrición en la actuación
del Poder Judicial así puesta de manifesto, es de orden constitucional y
fundada en el principio basico del sistema republicano de
gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio
del deber – también constitucional – de controlar y revisar los actos de los
otros poderes. Ello, por cuanto – como se dijo supra – la faculdad de revisión judicial halla um límite, que se encuentra ubicado en el
ejercicio regular de las
funciones privativas de los poderes políticos del Estado (“Baker vs. Carr”, 369 U.S. 217, 1962)” (Augusto
M. Morello, “Constitución
y Proceso – La Nueva Edad de Las
Garantias Jurisdiccionales”, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, pp. 275/276 – grifamos)

O
que se quer, em suma, é dizer que não podemos admitir que o Poder Judiciário
venha definir um conceito vago estatuído no Texto Constitucional e que requer a
“integratio legislatoris”
para se tornar um conceito certo e determinado. Permitir essa invasão de
competência, parece-nos evidente, é desrespeitar
o mandamento constitucional da separação harmônica de poderes, entre nós
insculpido no artigo 2º do Texto Maior.

É
preciso considerar, no caso, que a nova ordem jurídica introduzida pela emenda
constitucional tem efeitos imediatos, mas não retroativos. A Emenda
Constitucional n. 20/99, sem dúvida, inova o ordenamento constitucional. Então,
somente é possível averiguar a compatibilidade entre esta nova ordem e a
legislação preexistente6.
Não se pode, salvo melhor juízo, averiguar a compatibilidade e a possibilidade
de integração da nova ordem constitucional com legislação já expurgada do mundo
jurídico e, portanto, inexistente, por força da declaração de
inconstitucionalidade.

O
princípio da continuidade da ordem jurídica autoriza a recepção das normas
vigentes compatíveis com a nova ordem constitucional, mas não a recepção de
normas já superadas sob o ordenamento constitucional ultrapassado. Nesse
sentido, aliás, a lição escorreita do mestre Pontes de Miranda, ao ensinar que “as
leis que continuam em vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis
com a Constituição nova” (in Comentários à Constituição da República
dos Estados Unidos do Brasil, Vol. II, Forense, p. 560);

Admitir
o contrário seria o mesmo que entender possível a repristinação
em nosso sistema jurídico, contrariando frontalmente o disposto no parágrafo 3º
do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. Aliás, ao analisar a teoria da
mutação constitucional, o mestre Clèmerson Merlin Clève nos oferece
magnífica lição a respeito da impossibilidade de conferir efeito repristinatório à decisões
proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade em face da
constitucionalização de normas declaradas inconstitucionais anteriormente7.

Na
hipótese, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se defrontar com a
norma do artigo 128 da LBPS que previa a execução imediata de condenações
judiciais de pequeno valor, independentemente da requisição de precatório, e
sob o ordenamento constitucional então vigente decidiu que a mesma era
inconstitucional, através de declaração de inconstitucionalidade parcial do
texto normativo apreciado. Então, não pode esta mesma norma ser aplicada agora,
que a ordem constitucional foi modificada, mesmo que essa modificação tenha
sido no sentido de autorizar pagamentos imediatos de “obrigações de
pequeno valor definidas em lei”.

Segundo
exata lição do Ministro Paulo Brossard, “o vício de
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da
Constituição vigente ao tempo de sua elaboração…”. Ora, frente a tal
lição mostra-se evidente que o artigo 128 da L. 8.213/91, na parte em que
previa a execução imediata de créditos de pequeno valor, após a declaração de
inconstitucionalidade, frente ao panorama constitucional vigente, desapareceu
do mundo jurídico.

A
disposição era inconstitucional sob o ordenamento constitucional pretérito e,
como tal, foi expungida do mundo jurídico. Então, não
há como pretender conformá-la com o novo ordenamento constitucional, pois se
trata de norma que já não mais possui eficácia, validade e existência(!).
A mutação constitucional verificada não rende ensejo à aplicação de norma
anteriormente declarada inconstitucional.

O
artigo 100, §3º, da CF/88 não é dispositivo auto-aplicável; o artigo 128 da L.
8.213/91não determina o que seja o “pequeno valor” solicitado
pela nova disposição constitucional; o Poder Judiciário não está autorizado a
fazê-lo.

Note-se
bem que a redação do artigo 128 da L. 8.213/91 (As demandas judiciais que
tiverem por objeto as questões reguladas nesta Lei e cujo valor da execução,
por autor, não for superior a R$ 4.988,57 (quatro mil, novecentos e oitenta e
oito reais e cinqüenta e sete centavos), serão isentas
de pagamento de custas e quitadas imediatamente, não se lhes aplicando o
disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo
Civil.), em nenhum momento, esclarece o que seja uma obrigação de pequeno
valor. Somente tal fato, sem dúvida, seria suficiente para concluir que não se
trata a disposição em foco da norma reclamada pela regra constitucional
analisada.

O
artigo da lei de benefícios é claro ao prever que as demandas cujo valor não forem superiores àquele ali fixado serão (1) isentas de
custas e (2) executadas imediatamente, sem expedição de precatório.

Mas
a autorização para execução imediata guardava relação com um conceito de
pequeno valor?! Há tal conceito no artigo 128 da L. 8.213/91?! O legislador,
quando editou a regra, pensava em estipular um valor “x” para que
ficasse definido o que seria “obrigação de pequeno valor”?!
RESPOSTA NÃO PARA TODAS AS INDAGAÇÕES!!!

Não,
porque o legislador pretendia dispensar do mecanismo do precatório,
contrariando o sistema constitucional à época vigente, as demandas cujo valor
não excedesse a R$ 4.988,57. Não porque esse fosse um “pequeno
valor”, mas simplesmente por ser o valor eleito pelo legislador para a
dispensa mencionada. Em nenhum momento é possível vislumbrar a “mens legislatoris” de
que o valor fixado no preceito legal é uma definição do que seja uma “obrigação
de pequeno valor”.

Parece-nos,
portanto, que o artigo 128 da L. 8.213/91 não pode ser aplicado ao caso, (1)
porque não define o que seja uma “obrigação de pequeno valor”;
(2) porque foi declarado inconstitucional pelo STF, com eficácia “erga omnes” e efeitos “ex tunc”,
no ponto em que previa a execução imediata de condenações judiciais; (3) porque
já não mais existia no mundo jurídico quando da inovação introduzida pela
Emenda Constitucional n. 20/99.

Frente
a isso, evidencia-se que qualquer decisão judicial que venha definir o que seja
“obrigação de pequeno valor” ofenderá ao disposto no art. 2º
da CF/88. Mas, além disso, ofenderá também os princípios da legalidade, da
impessoalidade e da moralidade, todos eles insculpidos
no artigo 37 da Carta Política de 1988 (A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte).

Isso
porque as interpretações conferidas pelos magistrados podem variar, caso a
caso, criando situações e critérios desiguais para definir o que seja uma “obrigação
de pequeno valor”. Tal possibilidade, inquestionavelmente, faz ruir os
pilares da igualdade e da impessoalidade no trato da coisa pública. Alguns
credores podem receber imediatamente R$ 4.000,00 enquanto outros podem ter
reconhecido o direito de receber imediatamente R$ 6.000,00 ou apenas R$
1.000,00, de acordo com a vontade do Julgador.

Como
corolário do princípio da igualdade, da moralidade e impessoalidade, essa
determinada regra de pagamento, independentemente de extração do precatório,
deve atingir a todos os que se encontram na mesma situação indistintamente,
isto é, todos aqueles com créditos líquidos e certos, definidos em lei como de
pequeno valor, decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, tem
direito a recebê-los imediatamente do Poder Público.

De outra parte, não
sensibiliza o argumento de que se está diante de créditos de natureza
alimentar, pois tal entendimento legitimaria, inclusive, a aplicação do artigo
128 da LBPS antes da introdução do §3º do art. 100 da CF/88. E tal
entendimento, repita-se à exaustão, foi rechaçado pelo Plenário do STF no
julgamento das ADINs
ns.  575-5 e 1252-5.

Além disso, é importante
observar que o dispositivo constitucional não faz qualquer ressalva quanto a
créditos de natureza alimentar e/ou previdenciários. Ele é genérico e exige
apenas que sejam “obrigações de pequeno valor”.

Então, não é lógica a
aplicação do artigo 128 da L. 8.213/91, porque tal dispositivo legal tem
incidência restrita às demandas judiciais reguladas pela lei de benefícios, ou
seja, aquelas de natureza previdenciária, aforadas contra o INSS.

Ora, a disposição
constitucional é clara ao determinar a dispensa do precatório para pagamento devidos pela “Fazenda Federal, Estadual e
Municipal”. Ou seja, é genérica e abarca todos os entes públicos das
três esferas governamentais. Então, não há como admitir exegese que privilegie
apenas aqueles detentores de créditos contra o INSS e deixe os demais
submetidos ao mecanismo do precatório. Isso importa em flagrante quebra do
princípio isonômico não só para o Instituto, mas também para os credores de
outros órgãos públicos.

De registrar, ainda, o
abalo na previsão de competência privativa do Congresso Nacional para legislar
a situação em foco (arts. 44 e 48 da CF/88), bem como
o mecanismo de gerência das verbas públicas, especialmente no que diz respeito
à proibição expressa quanto a qualquer  desembolso de dinheiros sem prévia
inclusão em plano orçamentário (CF, art. 167, incisos I, II e III).

Por todos esses
fundamentos, parece-nos que é inadmissível conferir eficácia imediata ao art.
100, §3º, da CF/88, dependendo o mesmo de integração, para que se define o que
é uma “obrigação de pequeno valor”, a ser efetuada
privativamente pelo Congresso Nacional.

Vale ressaltar, por fim,
que qualquer decisão pretoriana que determine a imediata satisfação de créditos
devidos pelas Fazendas Públicas em virtude de sentença judicial estará sujeita
à reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, para garantia da autoridade da
decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1252-5, com fulcro
no art. 102, inciso I, letra “l”, da Carta Constitucional.

IV. Conclusões

Nesse amplo contexto em
que se analisou a matéria, parece-nos que é possível extrair algumas conclusões
importantes sobre o tema.

Em primeiro lugar,
parece-nos inquestionável a necessidade de regulamentação do dispositivo
constitucional, pois não existe em nosso ordenamento infraconstitucional nenhuma
norma que defina o que seja a “obrigação de pequeno valor”. Aliás,
essa regulamentação é exigida não só para a definição desse conceito vago, mas
também para que o próprio  procedimento de satisfação de valores seja
estipulado, precisa e minuciosamente, com homenagem a todos aqueles princípios
que guiam a gerência da coisa pública.

Parece-nos que autorizar pagamentos independente da expedição de precatório, sem que
haja a regulamentação do procedimento, seria algo temerário, especialmente pela
possibilidade de quebra dos princípios da impessoalidade e da moralidade.
Enquanto não forem traçadas as diretrizes necessárias a conferir eficácia à
novel previsão, o administrador está impossibilitado de aplicar a norma
constitucional e, portanto, qualquer pagamento porventura efetuado, mesmo que
em obediência a comando judicial, representará algo ilícito.

A regulamentação da norma
constitucional é algo que se exige não só para que a mesma ganhe eficácia, mas
também para que os administrados possam ter a segurança que o procedimento
requer. Sem um regramento rígido e detalhado, os critérios de pagamento podem
variar ao bel prazer do intérprete e do administrador, com total
desconsideração às mínimas garantias dos administrados.

Aguardamos, portanto,
que o desenrolar dos fatos aponte bom senso tanto por parte dos julgadores que
se depararão com a análise da matéria quanto por parte
dos legisladores, que têm o dever de regulamentar o dispositivo, de forma
célere e prudente, conferindo-lhe, assim, a eficácia e segurança jurídica que
dele se espera.

 

Notas

1. “O Tribunal, por
unanimidade, não conheceu da ação em relação à Resolução nº
005, de 25-03-93, do Conselho Nacional da Previdência social, e, referentemente
ao art. 128, da Lei Federal nº 8.213, de 24-07-91,
decidiu, por maioria, julgar em parte procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade da expressão “e liquidados
imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts.
730 e 731 do Código de Processo Civil”, vencido no
ponto, o Sr. Ministro Carlos Velloso. Ausentes, justificadamente, o Sr.
Ministro Celso de Mello, Presidente, e, neste julgamento, o Sr. Ministro Sydney
Sanches. Plenário, 28-05-1997. Acórdão DJ 24-10-1997.”

2. “A APLICAÇÃO DESSE PRINCIPIO SOFRE, POREM, RESTRIÇÕES, UMA VEZ QUE, AO
DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F.
– EM SUA
FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL – ATUA COMO LEGISLADOR
NEGATIVO, MAS NÃO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR
NORMA JURIDICA DIVERSA DA INSTITUIDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A
UNICA INTERPRETAÇÃO POSSIVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIÇÃO
CONTRARIAR O SENTIDO INEQUIVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NÃO
SE PODE APLICAR O PRINCIPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, QUE
IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIAÇÃO DE NORMA JURIDICA, O QUE E PRIVATIVO DO
LEGISLADOR POSITIVO.” (STF – Representação de Inconstitucionalidade
n. 1417 – Rel. Min. Moreira Alves – DJ 15.04.88, p. 8397);

3. “A doutrina e
a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da
lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente
deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo
estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem
subsistir de forma autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar se estão
presentes as condições objetivas de divisibilidade, isto é, examinar se as
disposições estão em uma relação de vinculação que impediria a sua
divisibilidade. Não se afigura suficiente, todavia, a existência dessas
condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente, se a
norma que há de subsistir após a declaração de nulidade parcial corresponderia
à vontade do legislador. Portanto, devem ser investigadas não só a existência
de uma relação de dependência (unilateral ou recíproca), mas também a
possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legislador.

No exame sobre a vontade
do legislador assume peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção
que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de nulidade tiver como
consequência a criação de
uma nova lei, que não corresponda às concepções que inspiram o legislador,
afigura-se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei”
(Gilmar
Ferreira Mendes, “Jurisdição Constitucional – O controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha”, Saraiva, 1996, pp. 264/265);

4. “A
inconstitucionalidade é total quando contamina todo o ato. Ao contrário, será
parcial se incidir apenas sobre parcela dele. Da distinção é possível deduzir a
regra da parcelaridade dos atos normativos. Ou seja,
os atos normativos, para efeito de fiscalização de constitucionalidade, podem
sofrer parcalmento. Assim, não deverá ser declarada a
inconstitucionalidade total de uma lei (no sentido material ou formal) caso
apenas parte dela esteja maculada por vício ou vícios propiciadores de
ilegitimidade constitucional. Neste caso, a decisão cassatória
do órgão fiscalizador incidirá apenas sobre a parcela maculada do ato normativo”
(Clèmerson Merlin Clève, “A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade
no Direito Brasileiro”, RT, pp. 37/38);

5. “Solo una sentenza che
dichiara nulla una legge elimina la legge dall’ordinamento
giuridico; há cioè lo stesso effetto
che otterebbe il legislatore com la abrogazione; il BverfG opera in questo caso come
um legislatore negativo” (trecho do voto
do Ministro Moreira Alves na Rp 1.417, DJ
04.setembro.1987, p. 18.301-6);

6. “Merece
relevo, por igual, o princípio da continuidade da ordem jurídica. Ao entrar em
vigor, a nova Cosntituição depara-se com todo um
sistema legal preexistente … As relações entre uma
nova Constituição e uma lei a ela anterior situam-se na confluência desses dois
princípios. O primeiro condena à invalidade e à ineficácia toda e qualquer
norma incompatível com a Carta Constitucional. O segundo, de superlativo valor
pragmático, procura preservar a eficácia da legislação que vigorava
anteriormente ao advento da nova Constituição. (Luis Roberto Barroso,
“Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 2ª edição, pp.
64/65);

7. Interpretação “contrario sensu” do que
consta na pág. 171 da obra “Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade
no Direito Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais;