A regulamentação do direito de visitas: uma forma de alienação parental?

Resumo:  O presente trabalho traz a proposta de abordar questões relativas à alienação parental nos processos de regulamentação de visitas, sendo essa, muitas vezes, uma forma legal de alienação, sem que as partes envolvidas estejam cientes desse fato. Procurou-se conceituar e compreender a alienação parental, além de identificar sua relação com a regulamentação de visitas.

Palavras chaves: família, alienação parental, regulamentação de visitas

1 INTRODUÇÃO

Em um processo de separação, a parte que mais sofre são sempre os filhos do casal, que de um jeito ou de outro acabam por distanciar-se de um dos genitores.

Os casais, muitas vezes não se suportam e para reduzir ao máximo o contato entre si, acabam por determinar dia e hora para que o genitor ausente possa ver seus filhos.

O que se observa na maioria dos casos é que a guarda das crianças fica com a mulher e ao pai resta o direito de ter consigo os filhos apenas durante fins de semana, e ainda assim alternados.

Como é possível o exercício da paternidade apenas de quinze em quinze dias? A regulamentação das visitas é um direito ou um castigo imposto ao genitor que não detém a guarda?

Não pode um pai ser privado do convívio diário com seus filhos apenas porque a ex-mulher não o suporta mais. Tampouco podem os filhos sofrer com a ausência do pai pelas mesmas razões.

Compreender o conceito de poder familiar bem como o que é a alienação parental, discutir e identificar suas formas e dimensões, torna-se imprescindível para buscarmos o fortalecimento das relações familiares, principalmente entre pais e filhos, ainda que convivem em lares distintos.

2 PODER FAMILIAR

Antes de se falar sobre a alienação parental, se faz necessária a compreensão das relações familiares envolvidas e da proteção legal dada a essas relações. Em princípio, é necessário compreender o que é o poder familiar.

2.1 CONCEITO

O exercício do poder familiar está previsto nos artigos 1.630 de seguintes do Código Civil Brasileiro, bem como no artigo 21 e SS do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas seu conceito não está restrito às palavras específicas destes artigos. Destaca-se dos ensinamentos de Carvalho (2009):

“O poder familiar, denominação introduzida pelo Código Civil de 2002 em substituição do pátrio poder, também denominado poder parental, hoje é um complexo de direitos e deveres dos pais quanto à pessoa e bens dos filhos menores, instituídos mais em benefício destes do que para conceder privilégios aos genitores, […]”

Como dito anteriormente, este complexo de direitos está previsto no Código Civil, Estatuto da Criança e Adolescente e na própria Constituição Federal.

O poder familiar não é apenas um direito dos pais para com os filhos, mas acima de tudo, uma obrigação para com eles. Aos pais incubem o DEVER de proteger, educar e amparar seus filhos, e como a própria lei dita, o poder familiar compete a ambos os pais.

O exercício do poder familiar, conforme já mencionado, é também um dever dos pais com relação ao desenvolvimento e proteção dos filhos, e encontra-se estabelecido nos artigos 227 e 229 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, destaca-se:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Assim, sendo mandamento constitucional, fica evidente que os pais têm o DEVER de assegurar aos filhos proteção integral de seus direitos, proporcionando-lhes, saúde, educação, lazer, instrução etc., mantendo-os protegidos de qualquer ato atentatório contra esses direitos.

Simão (2008), exemplifica bem o que é o exercício do poder familiar:

“A natureza do poder famíliar é a de tratar os filhos como seres humanos independentes, que possuem dignidade própria, criando-se um ambiente de convivência familiar propício ao pleno desenvolvimento destes, sendo esta a orientação contida no art. 227 da Constituição Brasileira […].

É possível , portanto, perceber que esse “poder” trata-se na verdade de um poder dever. Há um conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, devido à própria condição da criança e do adolescente. Eles necessitam de alguém que os ajude em seu crescimento físico, psicológico e material.”

A Constituição Federal estabelece quais são os deveres dos pais para com os filhos, mas é na legislação infra-constitucional que encontra-se descrita a forma do exercício deste poder familiar. O código civil assim estabelece:

“Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.”

Assim, somente na falta ou impedimento de um dos pais é que o outro cônjuge exerceria tal poder exclusivamente.

Para elucidar melhor o artigo, Carvalho (2009) explica:

“O Código Civil regula o poder familiar dos filhos por duas pessoas, quando havidos do casamento ou união estável; entretanto, se havidos fora dessas circunstâncias e, se reconhecidos por ambos os genitores, o exercerão em igualdade de condições. Desconhecido um dos pais, na sua falta por morte ou impedimento por suspensão ou destituição do poder familiar, o outro exercerá com exclusividade.”

Ou seja, não havendo suspensão ou destituição do poder familiar, que somente poderá ocorrer por meio de uma ação judicial, ambos os genitores devem exercer esse DIREITO/DEVER de forma igualitária.

Sobre o exercício do poder familiar Figueiredo e Alexandridis (2011), esclarecem:

“O exercício do poder familiar compete a ambos os pais, o que se mostra perceptível quando a família está lastreada com base no casamento ou na união estável; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá de forma exclusiva, como ocorre na família monoparental.

Importante frisar que um dos principais objetivos a serem alcançados por intermédio do exercício do poder familiar é o desenvolvimento sadio e equilibrado do menor por meio de uma adequada formação, tanto do ponto de vista da educação formal obtida na escola, como, também, da formação humana obtida em todos os grupos sociais que a criança ou o adolescente participa notadamente no seio familiar.”

Desta forma, devem os pais garantir o desenvolvimento sadio do menor, exercendo o poder familiar protegendo-o, educando-o e assegurando a proteção de todos os direitos da criança ou adolescente, previsto já no artigo 227 da Constituição.

Mas, se como prevê o artigo 1631, o poder familiar compete aos pais durante o casamento ou união estável, como fica o exercício do poder familiar quando os pais se separam, ou mesmo para aqueles pais que nunca viveram juntos?

2.2 – O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR POR PAIS SEPARADOS

Conforme visto anteriormente, a legislação estabelece que durante a união ou relação conjugal, o poder familiar é exercido por ambos os genitores em igualdade de condições. Entretanto, a sociedade brasileira sofreu grandes transformações e a família não é mais constituída exclusivamente pelo pai, mãe e filhos.

É grande o número de pais que se separaram ou mesmo que nunca viveram juntos, e a legislação teve que garantir o bem estar e a proteção do menor, mesmo diante da dissolução do vínculo entre os pais.

O Código Civil, em seu artigo 1.632 estabelece que não há qualquer alteração na relação entre pais e filhos em caso de dissolução do casamento ou união dos primeiros. Vejamos:

“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

 Assim, o que pode mudar com a separação dos pais, é a convivência direta entre estes e os filhos, podendo estes estar em companhia física daqueles, apenas em datas estabelecidas. Mas isso não altera as obrigações e os deveres oriundos do poder familiar, que continua a ser exercido conjuntamente.

Lobo (2006) ao falar sobre o poder familiar, lecionou:

“A convivência dos pais, entre si, não é requisito para a titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por decisão judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivência dos pais com os filhos. Pode ocorrer variação de grau do poder familiar, máxime quanto ao que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exercício e não à titularidade.

O novo Código estabelece que havendo separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, o poder familiar permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia (art. 1.631). No art. 1.589, quando tratou da dissolução da sociedade conjugal, estabelece que o pai ou a mãe que não for guardião poderá não apenas visitar os filhos mas os ter em suas companhias, bem como fiscalizar sua manutenção e educação, que são características do poder familiar. Do mesmo modo, o art. 1.579 prescreve que o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”

Desta forma, fica evidente que mesmo nos casos em que os pais, por alguma razão, não vivem juntos, nada muda com relação ao poder familiar destes, sendo que os pais, não apenas podem, mas DEVEM continuar exercendo-a do forma constante e eficaz, para garantir o desenvolvimento saudável da criança, tanto físico como emocionalmente.

O que acontece na prática é que nesses casos em que não há convivência entre os genitores, precisa-se estabelecer quem é o guardião da criança, para que possa representá-lo em todos os atos da vida civil e proteger seus direitos perante todos.

É onde algumas pessoas, em especial os alheios ao direito, confundem o poder familiar com a guarda legal.

Como vimos, o poder familiar é inerente a relação pai/filho, só se desfazendo com a morte de um deles, ou com a suspensão/perda determinada por ordem judicial. Assim, o que muda é apenas a convivência física diária entre pais e filhos.

Para elucidar melhor essa diferença, passa-se a estudar sobre o instituto da guarda e suas diferentes formas.

3 GUARDA

A guarda é um instituto legal previsto nos artigos 1.583 e seguintes do Código Civil e, em especial nos artigos 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentre os quais, destaca-se:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”.

Como se vê, a obrigação do guardião não difere da obrigação oriunda do poder familiar, já que compete aos pais, prestar assistência aos filhos, salvaguardando todos os seus direitos. Colhe-se dos ensinamentos de Carvalho (2009):

“A guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art.1.634, II CC) e à tutela (art.35 parágrafo único, parte final da Lei 8.069/90) e serve, prioritariamente, aos interesses e a proteção da criança e adolescente, obrigando seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, conferindo ao menor a condição de dependente do guardião para todos os fins, inclusive previdenciários.”

  Tem-se claro que a obrigação do guardião consiste em proteger a criança ou adolescente de toda e qualquer situação de risco e garantir seu pleno desenvolvimento. Defendendo-a de quem quer que seja.

Quando os pais estão convivendo, assim como o poder familiar, a guarda é exercida conjuntamente por ambos. Contudo, em havendo ruptura na convivência entre os genitores, se faz necessária a definição da guarda legal da criança.

Ao discorrer sobre o instituto da guarda, Figueiredo e Alexandridis (2011), assim esclarecem:

“Antes da dissolução do casamento , a guarda implicitamente está sendo exercida por ambos os pais com relação aos filhos menores, exercício este que se dá por meio do poder familiar, contudo, quando ocorre a dissolução do casamento, quer seja pela separação de fato ou pelo divórcio (no caso do casamento), mostra-se necessário definir a quem incumbirá o exercício da guarda, cabendo ao outro o direito de visitas (ou direito convivencial) ou se a guarda será exercida de forma compartilhada”.

Assim, havendo um rompimento na relação entre os genitores, há a necessidade de se estipular quem será o detentor da guarda do menor, sendo que esta definição irá ser feita respeitando o melhor interesse do menor, podendo ser unilateral, alternada ou compartilhada.

3.1 DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada foi instituída pela Lei 11.698 de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, ficando sua redação da seguinte forma:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”

A promulgação da lei trouxe muita discussão sobre sua aplicabilidade. Mas antes de adentrar nas divergências sobre a aplicabilidade da guarda compartilhada, se faz necessário conhecer seu conceito.

Para Perissini da Silva (2009), guarda compartilhada é:

“a modalidade de guarda de filhos menores de 18 anos completos não emancipados, ou maiores incapacitados (sic) enquanto durar a incapacidade, que vem crescendo nos últimos tempos, como a maneira mais evoluída e equilibrada de manter os vínculos parentais com os filhos após o rompimento da sociedade conjugal (separação, divórcio, dissolução de união estável).

Em outras palavras, é o meio pelo qual os pais separados, divorciados ou com dissolução de união estável permanecem com as obrigações e os deveres na educação dos filhos e nos cuidados necessários ao desenvolvimento deles em todas as áreas, tais como emocional, psicológica entre outras. […]”

Pinheiro e Silva (2009) complementam:

“Na terceira modalidade de guarda, ou seja, na guarda compartilhada, ambos os pais detêm a guarda jurídica dos filhos, sendo que a guarda física pode ou não ser alternada. Nesta modalidade os pais tomam em conjunto as decisões referentes aos filhos, o que dá continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.”

É evidente que para que a guarda compartilhada consiga atingir seu objetivo, que é a participação conjunta dos pais nas decisões que envolvem os filhos, se torna necessária a convivência harmônica entre os genitores, ou, no mínimo, que ambos consigam sobrepujar suas diferenças em detrimento do bem estar dos menores. Carvalho (2009) comenta:

“A jurisprudência tem decidido que para o deferimento da guarda compartilhada é imprescindível que exista entre os pais uma relação respeitosa e harmoniosa, sem conflitos ou disputas, agindo no melhor interesse do filho, permitindo-lhe desfrutar tanto da companhia paterna como materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. A forma ajustada pelos genitores deve ser harmônica no interesse do menor e não na conveniência dos pais. Existindo litígio e disputas constantes entre os pais a guarda compartilhada é descabida.”

Em uma pesquisa realizada nas varas da família do Fórum Eduardo Luz, em Florianópolis, Pinheiro e Silva (2011) concluíram que a guarda compartilhada pe um instituto válido, que concretiza o direito da criança e do adolescente em ter uma convivência familiar ampla e um bom desenvolvimento físico, psicológico e emocional.

Os pais que foram entrevistados, em sua maioria, afirmaram que possuem um bom relacionamento com os ex-cônjuges, e que, mantêm boa convivência com os filhos em razão da guarda alternada. Pinheiro e Silva (2011) ainda destacam:

“As sugestões dadas pelos entrevistados foram obtidas através de sua experiência com a guarda compartilhada, logo, é oportuno salientar que nenhum dos pais, mesmo passando por dificuldades, apresentou narrativa no sentido de que esta modalidade de guarda não seria a adequada para a sua realidade. Todos apresentaram sua contribuição, possivelmente acreditando que a guarda compartilhada pode ter bom funcionamento se houver alguns ajustes.”

É importante salientar que a pesquisa foi feita com pais que fizeram acordo no setor de mediação familiar, sendo, portanto, decisão conjunta a forma de guarda se compartilhada e não uma decisão imposta pelo juízo.

Tal pesquisa vem reforçar a tese daqueles que afirmam que a guarda compartilhada somente pode ser definida quando há entendimento entre os genitores, ainda que o Código Civil no inciso II do artigo 1.585, defina que a guarda compartilhada possa ser “decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”.

Cumpre aqui esclarecer que a guarda compartilhada não é sinônimo de guarda alternada, como alguns autores tendem a afirmar, mas, pode ser um arranjo feito entre os genitores na aplicabilidade da guarda compartilhada.

Ao discorre sobre o instituto da guarda, Carvalho (2009) distingue a guarda compartilhada em sub-espécies:

“A guarda compartilhada, ou conjuntai, ou alternada, ocorre quando os pais, conjuntamente, se responsabilizam pela criação e educação dos filhos ao mesmo tempo, em comum acordo.

Apesar de tratar-se do mesmo arranjo familiar, dividindo-se entre os pais as responsabilidades e decisões sobre os filhos, em conjunto, a doutrina distingue a guarda conjunta da guarda compartilhada propriamente dita. Na guarda conjunta o menor possui moradia com apenas um dos genitores mantendo livre a visitação do outro, ou seja, apenas um possui a guarda física, mas o outro participa de toas as decisões no seu exercícios, ambos os pais exercem e partilham conjuntamente a autoridade e decisões. Na guarda compartilhada propriamente dita ou dividida também a guarda física é dividida, vivendo o menor alguns períodos com o pai e outros com a mãe. O filho possui dois lares, dividindo o período de vida entre as residências dos genitores, sendo que a autoridade parental é exercida por ambos conjuntamente. A guarda física compartilhada inclui ainda a guarda alternada, entretanto, também esta se distingue da compartilhada propriamente dita ou dividida. Nas duas subespécies a guarda física é compartilhada, mas na alternada, a autoridade parental é exercida exclusivamente durante o período que o guardião possui a guarda física, resguardando ao outro o direito de visitas e fiscalização.”

A guarda alternada é uma criação doutrinária e jurisprudencial, eis não há previsão deste instituto no código civil, que como visto, prevê apenas a guarda unilateral ou a guarda compartilhada, onde a criança passaria um período com o pai e outro com a mãe, alternado de residências.

Essa alternância de residências tem sido recebida com relutância, tendo prevalência a residência fixa, conforme se destaca da pesquisa feita por Pinheiro e Silva (2011):

“Pressupõe-se que a guarda compartilhada visa uma convivência do filho com ambos o pais, entretanto, há criticas à alternância de residências. Deste modo, o genitor não residente, ou seja, aquele que não possui a guarda física, tem o direito de visitas e convivência com o filho. Diante desta questão, perguntou-se se estipularam residência fixa e como funciona o sistema da visitas.. Com exceção de 1 casal entrevistado[1], todos os outros decidiram pela residência fixa.”

O fato é que a guarda deve ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança, garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência familiar com ambos os genitores e a decisão deverá ser tomada de acordo com o caso concreto apresentado.

3.2 DA GUARDA UNILATERAL

Conforme visto anteriormente, o Código Civil prevê que a guarda dos filhos será compartilhada ou unilateral, sendo está ultimo estipulada somente quando não for possível a guarda compartilhada.

Entretanto, conforme bem esclarece Carvalho (2009), a guarda compartilhada ainda gera muitas discussões e não vem sendo aplicada nos casos em que os genitores estão em constantes desentendimentos. Ao discorrer sobre o assunto, o Autor destaca:

“A guarda compartilhada tem demandado discussão sobre as vantagens e prejuízos aos filhos, por quebrar referências de continuidade do menor, cujos interesses devem se sobrepor aos dos pais. É inequívoco que a guarda compartilhada mantém e até estreita os vínculos de ambos os pais com os filhos, o que é benéfico, assumindo ambos, em igualdade, as responsabilidades de cuidados, criação e educação, entretanto, na maioria das vezes, é extremamente prejudicial à formação dos filhos, com disputas entre os pais, criação e valores diferentes de um e outro e quebras nos referenciais de continuidade.”

Tendo em vista que boa parte dos casais não está exatamente de acordo no momento da separação, e os juízes ainda estão reticentes na aplicação da guarda compartilhada, a guarda unilateral ainda é a predominante em nosso sistema judiciário.

A guarda unilateral, conforme destacado do próprio artigo 1.583 do Código Civil, é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”, cabendo ao juiz atribuir a guarda ao genitor que possuir melhores condições de proteger os direitos da criança e do adolescente, conforme se destaca parágrafo segundo do artigo supra-citado:

“§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.”

Apesar da previsão legal acima destacada, nem sempre é fácil determinar quais dos cônjuges possui as melhores condições para exercer a guarda dos filhos. Venosa (2004) assim explana:

“A maior questão nessa seara é definir o que representam, no caso concreto, “as melhores condições” para a guarda. Já apontamos que somente em situações excepcionalíssimas o menor de tenra idade pode ser afastado da mãe, a qual, por natureza, deve cuidar da criança. Nem sempre, por outro lado, as melhores condições financeiras de um dos cônjuges representarão melhores condições da guarda do menor. O carinho, o afeto, o amor, o meio social, o local de residência, a educação, a escola e, evidentemente, também as condições econômicas devem ser levados em consideração pelo magistrado, que deve valer-se de profissionais auxiliares para ter diante de si um quadro claro da situação do lar dos cônjuges.”

Apesar dessa previsão de que a guarda deve ser atribuída àquele que possuir melhores condições, o genitor já sai em desvantagem histórica, eis que existe ainda o paradigma de que é a mulher quem sabe melhor como cuidar das crianças, ou, conforme destacado pelo autor acima citado, por natureza..

A prática vem levando na grande maioria dos casos, a manutenção da guarda dos menores com a mãe. Uma situação que vem se modificando, mas que ainda tem um longo caminho pela frente.

Não obstante, independentemente de quem fica com a guarda, conforme visto anteriormente, ambos continuam com o poder/dever de proteger e garantir o desenvolvimento saudável de seus filhos.

Ao genitor que não ficou com a guarda, atribui-se, por lei, o direito de visitação e convivência, além da obrigação de supervisionar os interesses do filho. Dispõe o artigo 1.589 do Código Civil:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”

 Ora, se o genitor que não detém a guarda deve fiscalizar a manutenção e a educação do filho, garantindo que seu bem estar esteja preservado, deverá ter garantido o direito de convivência com o menor, senão de que outra forma poderia fazer esse acompanhamento?

Esse direito de convivência pode ser regulamentado segundo a concordância de ambos os genitores ou por determinação do juiz, levando-se sempre em consideração o melhor interesse da criança e do adolescente. Sobre a questão, Venosa (2004) elucida:

“Não é porque um dos pais não tem a guarda do filho que deve deixar de exercer a orientação e fiscalização que são próprias do poder familiar. Deve participar de sua educação e de questões que envolvem afeto, apoio e carinho. Nas decisões que dizem respeito a essas visitas, o juiz deve fixar períodos mais ou menos longos que propiciem contato com o outro genitor, sem prejuízo de sua atividade escolar, o caso concreto deve dar a solução, inclusive no tocante ás férias escolares.”

Esses períodos de visitação devem ser estipulados com o máximo de cuidado, de forma que o genitor não fique grandes períodos sem ver a criança, ainda que possa lhe falar por outros meios, como telefone e internet.

A presença física do genitor na vida da criança lhe traz segurança e conforto e deve ser estipulada o maior tempo possível, para que a convivência entre pais e filhos não se rompa junto com o casamento ou união estável. Deve o genitor que não detém a guarda, ter a oportunidade de ajudar nas tarefas escolares, situações de saúde, enfim, no cotidiano da criança.

Desta forma, o melhor meio de garantir essa convivência, é garantir o direito de visitação de forma ampla, não devendo se restringir a meros finais de semanas alternados.

Deve ficar claro ao genitor guardião que ele detém a guarda unilateral e não o poder familiar exclusivo sobre a criança e que o outro genitor continua com seus direitos e deveres para com o filho.

Infelizmente, alguns genitores, que geralmente não aceitaram bem a separação, utilizam-se do direito de guarda para minar o afeto da criança para com o outro genitor, aproveitando-se de presença diária para influenciar negativamente a criança contra aquele que só pode vê-lo em dias específicos. Conduta hoje nominada alienação parental.

Entretanto, não se pode esquecer, que a decisão que determina a guarda, não faz coisa julgada, podendo ser modificada a qualquer tempo, caso seja necessário ao bem estar da criança, sendo que a constatação da existência de alienação parental, é uma das razões que pode levar a perda da guarda, conforme previsto na Lei 12.318/2010.

4 ALIENAÇÃO PARENTAL: CONCEITO

Se for feito um comparativo entre o direito de família, o direito da criança e do adolescente com os demais ramos do direito, veremos que trata-se de um tema relativamente novo, embora as relações familiares devessem ser o centro do direito.

O tema da alienação parental, embora existente há muitos anos, é um ainda mais recente no âmbito do direito de família, tendo em vista que o próprio divórcio, se comparados à relação familiar, são institutos novos, eis que posso pouco mais de 30 anos.

Apesar de já vir sendo objeto de discussões judiciais, como se verá exemplos e seguir, foi somente no ano de 2010 que foi aprovada uma lei contra a alienação parental e que apresenta ferramentas a serem utilizadas para coibir tal abominação nas relações familiares.

O termo alienação pode definir diversos conceitos, dentre eles: afastamento, alheamento, transferência de um bem para outra pessoa, indiferenças à questões políticas ou sociais, perturbação. (HOUAISS, 2001).

Assim, tem-se que alienação pode ser afastar algo ou alguém de forma a manter distância do objeto alienado, mas nem sempre fácil de identificar na alienação parental.

A Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010, traz em seu artigo 2º o conceito de alienação parental compreendido pelo legislador:

“Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Desta forma, tem-se na legislação um conceito amplo, que pode abranger uma série de atos que causem qualquer prejuízo à manutenção do vínculo entre a criança e seu genitor.

Segundo Perissini da Silva (2009), a alienação parental pode derivar de uma doença, Síndrome da Alienação Parental, sendo “uma patologia psíquica gravíssima que acomete o genitor que deseja destruir o vínculo da criança com o outro, manipulando-a afetivamente para atender motivos escusos.”

Para Figueiredo e Alexandridis (2011), a alienação parental é:

“um fenômeno que geralmente esta relacionado a uma situação de ruptura da família, diante da quebra dos laços existentes entre os genitores. Nestes casos um dos genitores, geralmente aquele que detém a guarda do menor, por intermédio do fomento de mentiras, ilusões criadas para intervir de forma negativa na formação psicológica da criança, com o intuito de minar a relação existente com o outro genitor por falsear ao alienado a realidade que o cerca em relação ao outro genitor.”

Assim, pode-se assimilar que a alienação parental é uma conduta reiterada do genitor que detém a guarda das crianças, que influencia negativamente a formação psicológica e emocional nas crianças, denegrindo a imagem do genitor ausente, criando na criança uma indisposição contra o mesmo, chegando ao medo e às vezes, ao ódio.

O professor Freitas (2010), ao tratar sobre o tema, assim explanou:

“A alienação parental se trata de um transtorno psicológico caracterizado pelo conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente não há motivos reais que justifiquem essa condição. É, na verdade, uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real.”

Desta forma, resta claro que alienação parental são condutas negativas por parte daquele que detém a guarda da criança, ainda que involuntário, em que o alienante gera na criança um sentimento ruim com relação ao outro genitor.

Há que se tomar um certo cuidado na identificação do alienador e do alienado, tendo em vista que a alienação nem sempre é feita pelos ex-cônjuges, podendo o alienador ser uma avô, um tio ou qualquer outra pessoa que detenha a guarda de fato da criança.

Vale destacar que a alienação são condutas que levam a criança ao afastamento emocional da outra pessoa, e, ainda que na grande maioria dos casos, seja feita pela genitora, não se pode ignorar a interferência de outros envolvidos nessa relação. Desta forma, necessário se faz identificar as partes envolvidas em uma situação de alienação parental.

4.1 INDENTIDADE DOS ENVOLVIDAS NA ALIENAÇÃO PARENTAL

Tendo-se compreendido o que é ou quando ocorre a alienação parental, que, conforme visto anteriormente, são atos e condutas de alguém, próximo da criança, que acabam por afastar o cônjuge alienado do convívio com a criança, muitas vezes gerando na criança uma aversão pelo genitor.

Entretanto, nem sempre a alienação parental envolve apenas o Pai, a Mãe e o (s) filho (s), de forma que precisa-se compreender e identificar quem são os sujeitos envolvidos na alienação parental, sendo que inicialmente temos o alienador, o alienado e a vítima.

Assim, temos que alienador é a pessoa que se empenha, ainda que subconscientemente, a denegrir a imagem do alienado perante a criança. Perissini da Silva (2009) faz a pergunta: “quem é o alienador?” e responde:

“A alienação parental opera-se ou pela mãe, ou pelo pai, ou no pior dos casos, pelos dois pais. Essas manobras não se baseiam sobre o sexo masculino ou feminino, mas sobre a estrutura da personalidade de um lado e sobre a interação antes da separação do casal de outro. Muitas vezes é a mãe quem dedica mais tempo às crianças, ainda mais se ela obtiver a guarda principal; se essa mãe decide empreender manobras de descrédito deliberado contra o pai, então ela tem todos os meios, tanto verbais (comentários de descrédito) como não verbais (teatralizações, atitudes). É por isso que o contexto fica, na maioria das vezes, desfavorável ao pai, que muitas vezes fica marginalizado, afastado, excluído da relação familiar. Isso ocorre porque ele notadamente – e paradoxalmente – vítima de ser, ainda muitas vezes, o primeiro responsável financeiro e de alimentos da família. Assim, ficando mais tempo fora para obter os rendimentos necessários para as crianças, o pai fica, curiosa e injustamente, desfavorecido por essa posição de primeira linha para toda a família. Portanto, pais podem também alienar as suas crianças, tão rigorosamente quanto às mães, notadamente quando eles tem meios financeiros favoráveis.”

Na esta visão da autora, a figura do alienador seria apenas o pai ou a mãe, mas, segundo a própria lei de alienação parental, o alienador pode ser qualquer pessoa próxima o suficiente da criança. Alexander e Figueiredo (2011) exemplificam uma situação em que o alienador pode não ser um dos genitores:

“Assim, apesar de mais freqüente e comprovável a alienação parental ocorrer por um genitor, nada impede que a campanha depreciativa seja promovida por qualquer um dos avós – que em muitas vezes acabam por educar seus netos diante da necessidade do trabalho do genitor que detém a guarda do menor – , tendo, assim, durante grande parte do tempo, autoridade sobre ele.

Também se mostra possível a alienação promovida pela tutor do menor ou mesmo pelo curador do incapaz, quanto a outros parentes do menor. Desta forma, é importante mensurar que não fica restrita a figura do alienador à pessoa de um dos genitores, podendo recair o repúdio contra qualquer parente próximo desse menor (irmãos, avós, tios etc.).”

Desta forma, alienador poder ser qualquer pessoa, bastante próxima do menor, que mantenha uma conduta negativa com relação ao genitor que não detém a guarda da criança.

A outra parte envolvida na conduta da alienação parental é a figura do alienado. Nestes termos tem-se uma certa discussão, tendo em vista que alienado poderia ser o genitor afastado ou o próprio menor.

Sobre essa terminologia, Alexander e Figueiredo (2011) assim esclarecem:

“Note-se que, em que pese a própria lei denomine aquele que sofre alienação de alienado, não entendemos como adequada referida denominação, eis que alienado é aquele que tem percepção equivocada sobre os fatos e isso é o que ocorre com o menor adolescente, como resultado infalível da reprimível conduta de alienação bem sucedida. Aliás, é absolutamente imprescindível que se tenha rigor ao estabelecer-se a terminologia empregada, por isso, neste livro tratamos como alienado aquele que sofre a alienação e como vitimado aquele que sofre com a alienação.”

Mas, nem todos utilizam-se destas mesma denominação, e preferem utilizar-se da conceituação aplicada pela própria lei. Como é o caso de Almeida Júnior (2010):

“A criança e o adolescente são as principais vítimas e, por conseqüência, a fundamental preocupação do texto legal. Tanto é assim que a “alienação parental” dar-se-á quando houver a afetação da formação psicológica destes.[…]

Alienador é o genitor, ascendente, tutor e qualquer representante da criança ou do adolescente que pratique atos que caracterizam a alienação parental.

Por sua vez, alienado é o genitor afetado pela alienação parental e, porque não dizer, igualmente vitimas desse ato.”

É evidente que apesar da conceituação e definição legal de alienador, alienado e vitima, não há como negar que na ocorrência de alienação parental, genitor alienado e a criança são vitimas de uma conduta cruel e injusta.

4.2 – BREVE HISTÓRICO SOBRE A ALIENAÇÃO PARENTAL

Com a evolução da sociedade as relações sociais e familiares também evoluíram e sofreram grandes mudanças se comparadas às relações familiares dos meados do século XX.

Com a legalização do divórcio, as famílias passaram a decompor-se iniciando-se, assim, uma série de brigas e guerras judiciais envolvendo discussões sobre partilha de bens, guarda, alimentos etc.

Em uma sociedade em que é crescente o número de separações e divórcios, vem aumentando a ocorrência de alienação parental, ou, aumentando as denúncias de tais casos.

Inicialmente a identificação de ocorrências de alienação parental ocorreu nos Estados Unidos e, segundo Perissini da Silva (2009), foi definida pelo psicanalista e psiquiatra infantil Richard Gardner, nos idos de 1985.

Embora o conceito seja relativamente recente, a alienação parental é um fato existente nas relações familiares desde que foi legalizada a separação e abriu-se caminho para disputas judiciais relativas à família, tomando uma maior proporção nos últimos anos.

Segundo Pinho (2010), “no Brasil, a questão da Alienação Parental surgiu com mais força quase simultaneamente com a Europa, em 2002, e, nos Tribunais Pátrios, a temática vem sendo ventilada desde 2006”.

Tal afirmação pode ser confirmada ao ser efetuar uma pesquisa em nossos tribunais pátrios, conforme destaca-se abaixo:

“Ementa: REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. (SEGREDO DE JUSTIÇA). Apelação Civil 70016276735. Tribunal: Tribunal de Justiça do RS. Relator: Maria Berenice Dias. Data de Julgamento: 18/10/2006”

O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, traziam em seu texto alguns artigos que buscam a proteção dos filhos menores, sem, contudo, tratar diretamente do tema da alienação parental.

O repúdio à alienação parental e a crescente exigência dos envolvidos em coibir este tipo de atitude, levou o deputado Regis de Oliveira a apresentar o projeto de lei 4.053/2008, tratando da tipificação da alienação parental como ameaça à integridade emocional de crianças e adolescentes em conflitos de família.

O referido projeto foi aprovado pelo Congresso e tornou-se a Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010, tornando-se um marco no Brasil na luta contra a Alienação parental, apesar de ainda haver muitos questionamentos sobre a aplicabilidade da mesma.

4.3 DESTAQUES DA LEI 12.318/2010

A promulgação da lei 12.318/2010 foi uma grande vitória na luta contra a alienação parental, atitude que transforma a relação familiar em uma relação bastante dolorosa para todos os envolvidos.

O texto da lei é bastante rico e esclarecedor sobre a alienação parental a as formas de se combatê-la, de forma que se faz necessário destacar alguns pontos especiais da referida Lei.

4.3.1 – Formas de caracterização da alienação parental

Conforme visto anteriormente, o caput do artigo 2º da referida Lei, traz a definição de alienação parental, identificando quem pode ser o alienador.

Na continuação do artigo, em seu parágrafo único, o legislador destacou algumas ações que serão consideradas alienação parental. Destaca-se:

“Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.”

Ao exemplificar formas de alienação parental, o legislador deu destaque aquelas mais comuns e possíveis de ser identificadas, até mesmo sem a necessidade de pareceres técnicos.

Desta forma, importante comentar cada um dos itens exemplificativos destacados pelo legislador.

“I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;”

Essa campanha de desqualificação da conduta do legislador é feita de forma gradual e constante, com comentários que, muitas vezes, parecem inocentes, em que o Alienante simplesmente critica ou negativa a ação do alienado.

Vale a pena se destacar, que os casos de alienação parental, de forma geral estão ligados a relacionamentos conjugais que não terminaram de forma harmoniosa, gerando assim, grandes conflitos entre os envolvidos. Desta forma, muitas vezes, um dos cônjuges, apesar de separados, não conseguem superar essa animosidade, e acabam por transferi-la para os filhos.

Esta é a mesma visão destacada por Almeida Júnior (2010), in verbis:

“Infelizmente, não raro o divórcio acarreta animosidades insuperáveis. E tristemente, os então cônjuges tornam-se inimigos viscerais. Deste modo, agridem-se mutuamente das mais variadas formas. Algumas vezes, inclusive, chegando às vias de fato.

Assim, um procura agredir ao outro naquilo que mais lhe atinja. E claro, os filhos são sempre motivo de preocupação dos pais, pois, embora o relacionamento do casal tenha soçobrado, os filhos constituem vínculo que os une.

Por conseguinte, amiúde um cônjuge desqualifica o outro para os filhos, com acusações levianas, infundadas, maliciosas e propositalmente maldosas.

Já acompanhamos casos em que o filho dizia ao pai: “Você tem dinheiro para gastar com prostitutas, mas não aumenta minha pensão.” Essa frase não pode ter saído espontaneamente de uma criança de 7 (sete) anos. É claro que, nesta hipótese, a mãe insuflou o filho a fazer tal comentário.” 

Assim, estes e outros comentários acabam por fazer com que a criança perca o respeito, a consideração e até mesmo o amor pelo outro genitor, uma vez que passa a acreditar que este não é uma “boa pessoa” ou mesmo que “não lhe ama”.

“II – dificultar o exercício da autoridade parental;”

De inicio, as condutas praticadas pelo alienador podem parecer as mesmas ou se confundir, até mesmo porque, a alienação parental não costuma acontecer de uma única forma.

Quando o alienador pretende romper com a relação da criança com o alienado, utiliza-se de diversas formas, umas mais sutis, outras nem tanto. Dentre elas, está a clara desautorização do genitor alienado.

Ao discorrer sobre este inciso, Figueiredo e Alexandridis (2011), destacam:

“Uma das formas com que a alienação parental pode ser evidenciada está na continua desautorização promovida pelo alienador quanto as determinações e condutas promovidas pelo alienado, tirando a autoridade parental existente, criando na mente do menor que tudo que é feito pelo vitimado está errado e não deve ser realizado, sendo que somente as condutas e comportamentos ditados pelo alienador deverão ser respeitados pelo menor.

Tais posturas do alienador culminam com a dificuldade do exercício da autoridade parental do vitimado e, como conseqüência, determina seu afastamento da vida do menor, principal objetivo do alienador.”

Esse comportamento do alienador pode trazer grandes prejuízos psicológicos e sociais para a criança, tendo em vista que ao minar a autoridade do alienado, bem como seu comportamento, o alienador acaba por incutir na criança que ela deve adotar um comportamento diferente, e que, por vezes, tende a ser com condutas inadequadas.

“III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;”

Ainda que após a separação seja estipulada apenas a guarda unilateral, pais e filhos também manter seu convívio e contato, de forma a manter os laços familiares fortes e concretos.

Esses contatos não devem e não podem ser feitos apenas em dias e horários estabelecidos para a visitação. Afinal, o afeto se constrói e se mantém com a convivência.

A vida de uma criança e de um adolescente é sempre cheia de novidades e aprendizados, que devem se partilhados por ambos os genitores, de acordo com a própria necessidade do menor. Colhe-se dos ensinamentos de Figueiredo e Alexandridis (2011):

“O contato entre o genitor que não detém a guarda do menor, para com este, vai muito além dos dias e horários em que foi estabelecido direito de visitas. Pelo contrário, o contato do genitor com seu filho tem que ser contínuo, presente, ainda que com a utilização de meios não presenciais, como o telefone e a internet (por intermédio da troca de e-mails, participação em comunidades etc.).

Tal contato revela-se como expressão do direito do menor de manter convívio com seu genitor, sendo que medidas tomadas pelo guardião do menor que, imotivadamente , impeçam a realização deste contato, se reiteradas, podem denotar a alienação parental […]”

Assim, uma outra forma adotada pela alienador para romper o vínculo afetivo entre a vítima e o alienado, é minimizar o máximo o contato entre eles, desta forma, mantida a distância física e os contatos, começa-se automaticamente a minimizar a afeição das partes envolvidas.

“IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;”

O direito de visitação está regulamentado no Código Civil Brasileiro em seu artigo 1.589, in verbis:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Naturalmente, se houver concordância entre os pais sobre a visitação, não haverá que se falar em litígio, de forma que a fonte dos problemas está na não concordância entre os cônjuges e no descumprimento da visitação estipulada.

Como se vê, o fato do genitor não deter a guarda legal do menor, não o afasta de suas responsabilidades como pai/mão, devendo manter os cuidados com a educação da criança.

Não raro encontrar alienadores que impedem ao genitor, ou mesmo a outros parentes de manter o convívio com a criança, impedindo sua visitação, como no caso citado por Almeida Júnior (2010):

“Conheci um caso concreto em que o pai, morador de uma cidade distante cerca de 500 Km, tinha o direito de visitas da criança somente aos domingos, duas vezes por mês.

E quando vinha visitar a criança, a mãe viajava e a levava, outras vezes levava a criança em festas ou organizava encontros sociais com parentes ou mesmo com outras crianças em sua casa exatamente no dia da visita. E, assim, por óbvio, a criança não queria sair com o pai para brincar com outras crianças de sua idade.”

Alguns alienadores usam de subterfúgios como no caso citado acima, ficando um pouco mais difícil caracterizar a alienação, uma vez que, a primeira vista, pode parecer ser esta a vontade da criança.

Já, em outras situações, os alienadores podem vir a utilizar-se de chantagem emocional para com a criança, se fazendo de doente, para tê-la em sua companhia, ou mesmo proibindo diretamente a criança de sair.

“V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;”

Ao fazer com que o genitor deixe de participar de momentos importantes da vida da criança, o alienador faz com que a criança sinta como se não fosse amada pelo alienado. É como se outras coisas fossem mais importantes do que ele.

Informações de rendimento escolar, apresentações e até mesmo situações de doença, são extremamente importantes, e o alienador, deixa de transmiti-las, fazendo com que o alienado deixe de ter a participação efetiva na vida do filho.

No que concerne as informações escolares, em 2009 foi aprovada a lei 12.0122, que obriga as escolas a fornecer as informações escolares aos pais, separados, conviventes ou não. Desta forma, o genitor que não detém a guarda, pode, mesmo sem a colaboração do outro genitor, acompanhar o desenvolvimento de seu filho na escola.

Entretanto, no que concerne as outras informações, o genitor alienado ainda é refém do alienador, e o dano que a conduta do alienador pode causar é avassaladora.

“VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;”

Talvez a mais grave da condutas do alienador, a apresentação de falsa denúncia pode levar a um afastamento imediato da criança do genitor alienado, em nome de sua proteção.

Figueiredo e Alexandridis (2011) esclarecem:

“a idéia fixa do genitor alienador de proteção em face do outro genitor (vitimado), bem como de seus familiares, pode ser promovida pela apresentação de falsas denúncias, v.g., de maus-tratos ou de abusos sexuais, cujas graves alegações surtem complexas conseqüências não só para o menor e o genitor vitimado diretamente envolvidos, mas também para toda família.[…]

Diante de uma noticia de sua ocorrência, o mais difícil inicialmente é verificar que se trata de falsa denúncia, até porque, diante da gravidade do apontamento, mostra-se necessário de pronto a proteção do menor quanto ao suposto ato atribuído ao genitor ou um dos seus familiares, assim, antes da apuração concreta do ocorrido, pelo dever geral de cautela o juiz determinará a restrição ou mesmo a suspensão do direito de visitas do acusado para a prevenção do interesse do menor.”

Assim, o alienador acaba atingindo seu intento, que é o de afastar o genitor alienado, e acaba tendo mais tempo para trabalhar na criança as falsas memórias de agressão e denegrir ainda mais a imagem do genitor perante a criança. Isso, sem mencionar todos os outros danos causados tanto ao genitor alienado quanto a própria criança, como bem destaca Duarte (2010):

“A falsa acusação de abuso sexual contra genitor não guardião, lamentavelmente, é bastante comum na prática forense e merece aqui ponderadas reflexões. Geralmente o adulto termina tendo sua identidade e seus relacionamentos interpessoais abalados pela repercussão traumática e falsa memória de abuso sexual na infância ou adolescência que, graças ao alienador, acredita ser verdadeira e se manifesta durante uma terapia.”

Essas falsas acusações, podem trazer repercussões que seguiram o genitor alienado e a criança vitima da alienação por toda uma vida, de forma que, ao ser descoberta, a falsa acusação deve ser severamente punida.

“VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.”

Obviamente, se for colocada uma grande distância física entre o genitor alienado e a criança, será mais difícil o exercício da visitação e a convivência constante entre pais e filhos.

Desta forma, quando não conseguem manter seu intento de afastar a criança do genitor, o alienador busca mudar seu domicilio para um local muito distante, de forma que impossibilitará a visitação, sem, no entanto, ficar evidenciado seu intento.

Conforme bem esclarece Almeida Júnior (2010), a pessoa tem todo o direito de prosseguir com sua vida e, em caso de necessidade, mudar-se para outra cidade ou país, levando consigo a criança. O que não pode, é efetuar essa mudança com a clara intenção de afastar o filho do cônjuge alienado.

Conforme evidenciado na própria redação da lei, essas são apenas algumas formas de alienação parental, podendo existir outras, que devem ser igualmente combatidas e coibidas.

4.3.2 – Formas de combater a alienação parental

A alienação parental é não presente no cotidiano das varas das famílias, que a Lei 12.318 de 2010 surgiu como forma de tentar coibir essas condutas repugnantes que apenas trazem prejuízo a todos os envolvidos, em especial, aos filhos, que nenhuma culpa possuem no fracasso do casamento de seus pais.

Juristas, psicólogos, pais e demais pessoas que preocupam-se com o desenvolvimento saudável das crianças, buscam alternativas que possam neutralizar o comportamento prejudicial do alienador, algumas delas, tornaram-se parte integrante do texto da Lei 12.318 de 2010, conforme se destaca:

“Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental.”

O juiz, identificando no caso concreto a ocorrência de alienação parental, deve tomar medidas para coibir a ação do alienador, sendo que pode aplicar uma ou mais medidas previstas acima, de forma a garantir o convívio sadio entre a criança e ambos os genitores.

Algumas dos instrumentos processuais previstos na lei, a principio podem parecer eficazes, mas que na prática não trariam qualquer resultado, como por exemplo, advertir o alienador.

Para que um caso chegue ao judiciário, a conduta do alienador já é tamanha que uma mera advertência não surtirá o efeito desejado, devendo, nestes casos, ser aplicadas outras medidas simultâneas.

Sobre a questão Figueiredo e Alexandridis (2011) manifestaram que:

“Cabe esclarecer que o rol de medidas inseridas no art. 6º. da Lei nº. 12.18/2010 é apenas exemplificativo, podendo existir outras medidas aplicadas na prática que tenham o condão de eliminar os efeitos da alienação parental, ou, ainda, pode o juiz promover a conjugação de duas ou mais medidas, que entender necessárias a fim de evitar a proliferação dos danos relativos à alienação parental, na preservação do convívio do menor com o vitimado.

Apesar de ser possível enxerga nos incisos do artigo em destaque certa gradação quanto à gravidade da medida imposta, não há como evidenciar uma seqüência fixa para a sua aplicação, ou seja, para que haja a imposição de uma medida mais robusta, como, por exemplo, a modificação da guarda, o juiz não está atrelado a antes ter promovido a advertência quanto a ocorrência da alienação parental, Desta forma, o juiz fica livre para determinar a medida, ou conjugação  de medidas, que entender ser a mais adequada diante do caso concreto.”

Dentre as medidas previstas na Lei 12.318/2010, convém dar em especial destaque aos incisos II, IV e V do artigo 6º, pela importância e aplicabilidade nas situações fáticas passadas diariamente nas Varas de Família.

O inciso II propicia ao juiz a possibilidade de “ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado“. Conforme visto anteriormente, o afastamento da criança do genitor alienado, causa, conseqüentemente, o afastamento afetivo, de modo que, deve o juiz estipular, sempre que possível, a maior convivência entre pais e filhos, ampliando do direito de visitação.

Sobre essa questão, dá-se destaque as palavras de Figueiredo e Alexandridis (2011):

“Uma vez que o processo de alienação parental pode se mostrar caracterizado pelas resistências criadas pelo alienador no exercício do direito convivencial do parente vitimado, uma das formas de afastar os efeitos maléficos dessa falta de compartilhamento da vida entre o vitimado e o menor é a fixação de uma ampliação do regime de visitas anteriormente firmado.

Busca-se, desta forma, propiciar ao menor o restabelecimento do convívio com o genitor vitimado – servindo à disposição para qualquer outro parente vitimado – para que, por meio dessa maior proximidade, o distanciamento promovido pela alienação parental seja desfeito.”

Mas uma questão que também merece ser aqui discutida é saber porque o direito convivencial só seria ampliado se identificada a ocorrência de alienação parental. Ora, se pai e filhos devem manter a convivência de forma que o genitor possa acompanhar seu desenvolvimento, seria lógico que esse convívio deva ser estipulado, desde o início, da forma mais abrangente possível.

Outro inciso que merece destaque nesta Lei, é o inciso IV que permite ao juiz determinar “acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial” da família envolvida em uma situação de alienação parental. Nesta questão, Perissini Da Silva (2009), possui, possui uma visão bastante drástica, conforme se destaca:

“A problemática da SAP está, a meu ver, mais intimamente ligada a birras pessoais e ausência de princípios morais do que a distúrbios psicológicos, uma vez que envolve diretamente sobrevivência financeira, autocapacitação de criação unilateral e desprezo total ou desconhecimento total das necessidades do filho de ter convívio normal com ambos os genitores.

Em sendo de origem psicológica, comprovadamente, creio eu, não caberia outra decisão ser tomada senão o afastamento para tratamento do alienador e, gradativamente, de acordo com o progresso deste ao tratamento, a reposição ao convívio.”

Ainda que tais palavras tenham seu fundamento, não podemos deixar de lado as implicações que a alienação causa em todos os envolvidos, de forma que parece mais adequada a percepção de Figueiredo e Alexandridis (2011):

“A alienação parental, diante do analisado, decorre de um desvio de comportamento por parte do alienador, motivado por sentimentos de vingança, ódio, egoísmo, dentre outros, que o movem para e benefício próprio prejudicar diretamente o menor como a pessoa alienada.

Diante desse quadro, uma das soluções mais adequadas frente à alienação parental ocorrida é o alienador se submeter a tratamento psicológico e/ou biopsicossocial, para que seja possível a readequação do comportamento do alienador.

Diga-se, por oportuno, que o menor não pode ser privado do convívio com o alienador, diante do mal por este causado, já que tal situação pode acarretar reflexos negativos à pessoa do menor. […].”

Vale ainda acrescentar que o acompanhamento psicológico e biopsicossocial não deve ser destinados apenas ao alienador, mas a todos os envolvidos, de forma que a recuperação das relações familiares se dê de forma conjunta e equilibrada.

Por fim, outra forma de combate à alienação parental prevista na Lei 12.318/2010 é o inciso V do artigo 6º que prevê a possibilidade da “alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão” de acordo com o caso concreto.

Conforme visto anteriormente, a guarda deve ser concedida aquele que possuir melhor condições de atender as necessidades do menor. Mas, nem sempre aquele que detém a guarda a exerce de forma correta, como acontece nos casos da alienação parental.

Sobre a guarda, convém destacar os dizeres de Venosa (2004):

“[…]. Não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importante no desenvolvimento da criança e do adolescente. Não resta dúvida, também, que essa modalidade de guarda compartilhada representa uma nova faceta do direito de visita, que poderá ficar dispensado quando se acordo pela guarda conjunta. […].”

Se ambos os genitores tiverem as mesmas condições no exercício da guarda e possam estar constantemente com seus filhos, sem ficar adstritos a curtos espaços de tempo delimitados, participando ativamente da vida das crianças, não sobrará muito espaço para a conduta do alienador.

Além do que, a guarda não delimita o poder familiar, de forma que o genitor não guardião continua com o mesmo poder/dever de acompanhar as atividades e o desenvolvimento de seu filho, devendo, para tanto, estar presente no cotidiano das crianças.

Importante destacar os ensinamentos do professor Freitas (2010):

“A guarda exclusiva, unilateral ou invariável, é preconceituosa e não atende às necessidades da criança ou do adolescente em plena formação, visto que não se deve dispensar a presença do pai ou da mãe diariamente, para a vida dos filhos. O modelo de guarda exclusiva cedeu lugar a outros modos do exercício pleno da autoridade familiar.

A guarda compartilhada é a melhor forma de reduzir ou eliminar os efeitos da alienação parental, como já adverti em minha obra sobre “guarda compartilhada”. Afinal, aos menores deve ser concedido o direito de conviver com ambos os genitores de forma mais ampla e efetiva ao convívio paterno-filial.”

 Não resta dúvida de que a guarda unilateral leva o alienador a uma crença de poder absoluto sobre o menor, e tal poder fica fortalecido caso não seja atribuído ao outro genitor a oportunidade de amplo convívio por meio da visitação mais freqüente.

Na conclusão de sua obra Perissini da Silva (2009) enfatiza:

“As transformações sociais levam as mulheres a buscar espaço no mercado de trabalho fora de casa, ao passo que os homens reivindicam maior participação na vida doméstica e nos cuidados e educação dos filhos, recusando-se a ser meros provedores de pensão ou “pais de fins-de-semana”, periféricos e secundários, e, participando ativamente de entidades ou associações que lutam pela parentabilidade igualitária e consciente. Ainda assim, deparamo-nos com posturas judiciais conservadoras e anacrônicas de manter a guarda dos filhos exclusivamente à mãe alegando-se o “natural instinto materno” e desconsiderando a mínima hipótese de aplicação da guarda compartilhada quando for cabível. […]”

Conforme bem pontuado pela autora, a predominância da guarda ainda é a unilateral em favor da mãe, embora já se tenha dado grandes passos rumo a igualdade entre os genitores.

O que se vê, e a própria legislação reforça isso, é a busca pela guarda compartilhada ou o aumento do convívio familiar em caso de ocorrência da alienação parental e não sua aplicação antes de tal fato suceder-se.

Não se pode contestar a busca do legislador pela proteção da criança e do adolescente, bem como as tentativas de coibir a alienação parental, sendo a Lei 12.318/2010 uma ferramenta forte para esta luta.

Contudo, muito ainda deve ser feito para reduzir a incidência da alienação parental nas relações familiares após a ruptura dos casamentos e/ou uniões.

CONCLUSÃO

Quando ocorre o rompimento da relação conjugal, os pais, por vezes, buscam o judiciário para dirimir seus conflitos referentes à partilha de bens, pagamento de pensão alimentícia e guarda dos filhos. Sendo que, quando há consenso e bom senso entre as partes, a guarda compartilhada acaba sendo uma excelente forma de manter os vínculos afetivos entre os pais e os filhos.

Já quando as partes estão em constante confronto, a guarda compartilhada não vem sendo aplicada, eis que os juízes, assim como alguns doutrinadores, entendem não ser recomendável sua aplicação, já que outros conflitos surgiriam desse tipo de guarda. Assim estipulam a guarda em favor de um dos genitores, geralmente à mãe, e ao outro genitor resta-lhe do direito de visitas, ou direito convivencial, estipulados em datas fixas e muito curtas para a efetivação do exercício do poder familiar.

Diante de todo o exposto no curso deste trabalho, foi possível concluir que restringir o direito convivencial entre pais e filhos a meros fins de semana alternados, facilita a ocorrência da Alienação Parental, eis que o alienador tem grande facilidade e tempo para manipular as emoções da criança, permitindo-lhe afastar cada vez mais afetivamente do genitor ausente.

Ainda que exista uma certa resistência em se aplicar a guarda compartilhada, apesar de ser esta a melhor alternativa para o exercício do poder familiar de forma igualitária por ambos os pais, ela vem sendo aplicada com maior freqüência, e sua aplicação inibe a percepção do guardião como único detentor do poder sobre as crianças.

Ao ser aplicada a guarda unilateral, deverá o juiz estabelecer a visitação de forma ampla, em não restrita a meros fins de semana. Não se deve esperar a ocorrência da alienação parental para se aplicar a ampliação do direito convivencial, pois, isto seria remediar uma situação que pode muito bem ser evitada.

 

Referências
ALMEIDA JÚNIO, JESUALDO. Comentários à Lei da Alienação Parental – Lei nº. 12.318, de 26 de agosto de 2010. Revista Síntese de direito de família. Porto Alegre, RS, n. 62, v. 12, 2010. p. 07-17;
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Nota:
[1] Nesta pesquisa foram entrevistados 08 casais.