A reserva do possível e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais

Resumo: O trabalho alude à relevância do polêmico princípio da reserva do possível, visto que tem sido invocado pela administração publica em várias situações, cujo escopo é o afastamento da responsabilização por omissão. Enfatizando o tema Direitos Humanos, pelo fato de ganhar repercussão no mundo inteiro, luta incessante dos humanos frente aos descasos sofridos pelo Estado. As batalhas travadas na busca pelos direitos básicos e fundamentais sempre existiram, mesmo em menores proporções, Nos Estados Latinos Americanos, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de São José da Costa Rica, ofereceu mecanismos relevantes que corroboram para tal busca.

Palavras-Chave: Direitos Humanos. Estado. Reserva do Possível.

Abstract: The work alludes to the relevance of the controversial principle of reserve possible, as has been alleged by the public administration in various situations, whose goal is the removal of accountability for failure. Emphasizing the theme of Human Rights, because winning repercussions worldwide, incessant struggle of the human face of Negligence suffered by the State. The battles in the pursuit of basic and fundamental rights have always existed, even in smaller proportions, In the Latin American and the American Convention on Human Rights, called the Pact of San José, Costa Rica, offered relevant mechanisms that support for such a search.

Keywords: Human Rights. State. Reserve Possible.

Sumário: Introdução; 1. A efetivação dos direitos fundamentais como compromisso no pós 2º grande Guerra Mundial; 2. O STF e a tese da reserva do possível e do domínio existencial: uma análise jurisprudencial; 3. As limitações do orçamento público e a efetivação dos direitos fundamentais; 4. Conclusão; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O princípio da reserva do possível é alvo de fervorosos debates entre juristas, pois, não obstante, tem sido invocado em várias circunstâncias, seja com escopo de justificar possíveis omissões estatais, ou mesmo para servir de parâmetro, visto que, nem sempre “o possível” é tão restrito como se deseja demonstrar. Principalmente porque há grande movimento internacional com intuito de efetivar os direitos e garantias fundamentais do homem.

A observância do ser humano enquanto cerne das relações jurídicas, torna-se condição indispensável para um Estado Democrático de Direito. Do contrário, sua dignidade é usurpada, assim, na tripartição de funções, outrora proposta, deve-se observar que uma das possibilidades de “invasão saudável” de um poder em outro, tem como escopo, tão somente, garantir que prerrogativas do cidadão não sejam molestadas.

Assim, dentre os mais variados temas, atualmente debatidos, a capacidade limitada do Estado em suprir as inesgotáveis necessidades da população social, ganha destaque.

Firmada a superestrutura estatal, em bases notadamente organizadas, por óbvio que se distancia mais, o Poder Público, da impossibilidade de efetivação de direitos sociais, evitando que se busque o Judiciário para tal.

Por outro lado, suprir todas as carências sociais mediante ordem judicial, poderão não obter a efetividade pretendida, tendo em vista ausência de condições materiais necessárias para tal concretização, até porque, em não raros casos, a satisfação de uns implica o sacrifício de outros, já que escassos os recursos.

Assim sendo, a tendência, ante as celeumas dessa natureza, é justamente encontrar uma solução para se eximir do mister. Andréas Krell (2002) afirma que o princípio da reserva do possível é uma falácia, decorrente de um Direito Constitucional comparado equivocado, haja vista que a situação social brasileira é bem distinta da existente na União Européia. 

1 A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO COMPROMISSO NO PÓS 2º GRANDE GUERRA MUNDIAL

Segundo Paulo Bonavides (2007) o lema revolucionário do século XVIII, exprimiu em três princípios todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, liberdade, igualdade e fraternidade. Tendo sido descoberta a fórmula de generalização e universalidade, restava doravante seguir os caminhos que inserem na ordem jurídica positiva de cada ordenamento político os direitos e conteúdos materiais referentes àqueles postulados.

Preceitua Paulo Bonavides (2007) que o advento de uma nova concepção de universalidade dos direitos fundamentais surgiu após vislumbrar-se os direitos de primeira, segunda e terceira gerações.

Paulo Bonavides (2007, p. 573) afirma:

“A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia. É universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da fraternidade. Foi tão importante para a nova universalidade dos direitos fundamentais o ano de 1948 quanto o de 1789 o fora para a velha universalidade de inspiração liberal.”  

O consagrado doutrinador Paulo Bonavides (2007, p. 573) alude em sua obra que em meio a outros documentos relativos a direitos humanos, merecem destaque:

“A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, do Congresso Soviético Panrusso de 1918, convertido em capítulo Ida Constituição da República Soviética da Russia, de 5 de julho de 1918; a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945, as Resoluções da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, os Pactos sobre Direitos Humanos das Nações Unidas, os Pactos sobre Direitos Humanos das Nações Unidas, tais como o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 19 de dezembro 1966; a Convenção Européia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950, a Carta Social Européia, de 18 de outubro de 1961, a Convenção Americana dos Direitos do Homem, de 26 de novembro de 1969 e a Carta Africana de Banjul dos Direitos do Homem e dos Direitos dos Povos, de 27 de junho de 1981”.

Assim sendo, para Paulo Bonavides (2007) a atual universalidade busca subjetivar de forma positiva e concreta os direitos da tríplice geração na titularidade de um indivíduo que seja de qualquer nação, é pela sua condição de pessoa um ente qualificado por sua pertinência ao gênero humano, objeto de tal universalidade.

Os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalização que teve início na primeira metade do século XVIII, encontrando-se hoje, incorporados ao patrimônio da humanidade, reconhecidos internacionalmente a partir da Declaração da Organização das Nações Unidas de 1948. Ora, o progresso moral da sociedade é direito inerente ao homem, existente antes mesmo de qualquer ordenamento jurídico.

A efetivação dos Direitos Humanos tem sido objeto de muitas discussões no plano internacional, seja por juristas, sociólogo ou filósofos. Apesar de recente, o escopo de rebater as atrocidades cometidas durante a segunda grande Guerra Mundial, é plausível, pois a supressão das mais variadas garantias do homem naquele momento histórico, indignou as gerações subseqüentes.

Um Estado de Direito se alicerça na observância do ser humano como cerne das relações jurídicas, haja vista que o homem goza de prerrogativas indispensáveis à dignidade, contribuindo para tal a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que estendeu o mister para todas as nações, com caráter supranacional, unindo os Estados Soberanos em pro de um mesmo lema, qual seja, materializar as disposições constantes na legislações internas de cada país, bem como as de caráter internacional.

Nos Estados Latinos Americanos, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de São José da Costa Rica, ofereceu mecanismos relevantes que corroboram nessa busca incessante pela efetivação dos Direitos em discussão.

Importante ressaltar que, apesar da importância dada a tal temática, atualmente, inúmeros são os casos de violação aos direitos humanos, em todo o planeta, pois apenas a existência formal de tais garantias, restam insuficientes para evitar atrocidades. A estrutura Estatal é fundamental, se utilizada em beneficio do administrado, para propiciar o alcance das garantia propostas e positivadas.

Alude Penteado Filho (2009, p. 17) que os direitos humanos são o "conjunto de prerrogativas e garantias inerentes ao homem, cuja finalidade básica é o respeito à sua dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mínimo de condições de vida".

Lutas pelos direitos básicos e fundamentais sempre existiram, mesmo em menores proporções, porém, as batalhas organizadas pela efetivação dos direitos humanos são recentes. Justamente nos pós Guerra, tal temática ganhou dimensões expressivas, com a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), firmando-se “compromisso” mundial cujo escopo foi promoção e proteção de tais garantias.

Na atualidade, vê-se o homem situado no centro das relações jurídicas, sendo indispensável o direcionamento estatal às relações do bem-estar de todos.

Embora, não vinculativo, o texto da Declaração de Direitos Humanos, dispôs diretrizes que seriam reguladas em outras normas espalhadas pelo globo. Propondo garantias de liberdade e igualdade, bem como a vedação a qualquer tipo de discriminação, trazendo linhas para o tratamento que seria pertinentemente dispensado aos seres humanos, reconhecendo, mundialmente, a dignidade da pessoa humana.

Após a Declaração Universal dos Direitos do Homem outras convenções tiveram como inspiração basilar aquela, a partir daí, a proposta de universalização dos direitos humanos encontra importante posição. Independentemente de bases culturais distintas, todos clamam pelo mesmo ideal, a concretização dos direitos que são inerentes à própria existência do humano, a dignidade.

Os direitos fundamentais expandem seu rol de proteção, haja vista o fato de o Brasil bem como a Comunidade Internacional, na Carta Régia e os Tratados Internacionais, os observar como grande carga axiológica.

Os direitos fundamentais, na condição de cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Carta Republicana de 1988, obrigatoriamente, devem ser observados e, sobretudo, respeitados. Consoante suso referido, Após a Segunda Grande Guerra Mundial as várias constituições incorporaram em seu texto matérias relacionadas aos direitos fundamentais. O grande desafio é conferir eficácia jurídica à tais normas constitucionais.

Os Direitos Fundamentais não se limitam às disposições constitucionais, tais direitos não estão restritos à esfera interna, mas são um misto de vitórias advindas das várias lutas pelo direito, em uma sociedade internacionalizada.

2. O STF E A TESE DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO DOMÍNIO EXISTENCIAL: UMA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

O instituto da reserva do possível se originou na jurisprudência constitucional alemã, e os estudiosos do Direito Comparado frisam que conceitos constitucionais transplantados necessitam de interpretação e aplicação de uma maneira adaptada para as circunstâncias particulares de um contexto cultural e sócio-econômico diferente, o que exige detalhada observância.

Os critérios determinantes da reserva do possível são abstratos, parte da doutrina vem conferindo ao instituto o status de norma, especificamente, de princípio cujo escopo é solucionar eventuais conflitos entre âmbitos normativos que colidem.

A tese da reserva do possível, no que tange às restrições aos direitos fundamentais, não é admitida em sentido amplo. Ora, tal tese imanta o poder público da possibilidade de não cumprir com o mister constitucionalmente obrigado. Assim sendo, a reserva do possível deve adaptar-se ao ordenamento jurídico brasileiro para ser instrumento de preservação do erário em prol dos cidadãos.

Os direitos sociais demandam uma atuação positiva do Estado, e são por demais sensíveis ás limitações, o que gerou profundos embates doutrinários. Ora, os investimentos a serem feitos de acordo com o determinado em seu orçamento poder ter aparo na reserva do possível.

A Suprema Corte com efeitos modulados visando não atingir o orçamento público, mesmo tendo uma norma sido considerada inconstitucional durante toda a sua vigência, surge o conceito de reserva do possível, como uma forma de tentar adequar a realização de direitos à realidade.

Indubitavelmente, os direitos sociais são indispensáveis para um bom desenvolvimento social, tais necessidades são apontadas pela própria sociedade. Por tal motivo, esses direitos serão caracterizados como núcleo valorativo constitucional. A não efetivação reflete negativamente na sociedade, causando sensação de injustiça.

Estando os direitos sociais alicerçados no conceito de dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial exige limites consubstanciados na Constituição. O Judiciário poderá efetivar os direitos fundamentais, respeitando as limitações impostas pelo texto constitucional.

Parece racional, havendo necessidade, interferir, inclusive na projeção orçamentária com escopo de garantir a efetividade dos direitos fundamentais. Aos juízes caberá a avaliação das possibilidades para a concretização dos direitos do homem, fazendo transparecer o desejo de manter o Estado democrático de Direito.

Deixando o Legislativo e o Executivo de atuar, de acordo com as suas atribuições, poderá o Judiciário intervir com escopo de garantir a aplicação das políticas públicas.

O Brasil assume obrigações cuja finalidade seja a garantia dos direitos fundamentais ao cidadão. Entretanto, o Estado está vinculado a uma atuação no sentido de proporcionar ao cidadão uma condição mínima de bem-estar social, sobretudo, com o reconhecimento de que o indivíduo faz jus à dignidade como valor supremo e indisponível.   

3. AS LIMITAÇÕES DO ORÇAMENTO PÚBLICO E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No que concerne às políticas públicas, consideradas mais essenciais no âmbito social, sua efetivação intermediada pelo Poder Judiciário aparenta ser solução pertinente, pois não obstante, a administração pública tem abusado da omissão no que tange ao dever de efetivação dos direitos indispensáveis, o Poder Legislativo tampouco cumpre de forma satisfatória o dever que é inerente à própria função.

Como empecilho a tal atuação jurisdicional, ganha força a teoria da reserva do possível, que oferece à administração pública um escape, pois em seu mister só será realizado, em benefício da coletividade, aquilo que estiver dentro das possibilidades do erário. Assim sendo, as garantias fundamentais encontram limitações de cunho argumentativo de ordem orçamentária.

Apesar da consagrada estruturação tripartida de funções, se mostra indispensável, além das funções atípicas de atuação dos Poderes, baseadas nos freios e contrapesos, a atuação harmônica e, se necessário for, interventiva, do Poder Judiciário para garantir a efetivação dos direitos e garantias consagrados na Carta Régia de 1988, além, é claro, da legislação supranacional.

Os programas de ação governamental, cujo escopo é atingir éreas socialmente relevantes, visam coordenar os meios disponíveis para atender necessidades da coletividade, devendo haver sincronia entre as atuações dos Poderes Legiferantes e Executivos.

O sincronismo entre daquilo que é desejado e o que é de possível efetivação no âmbito social é linha tênue, pois na existência de base constitucional, o mínimo para a dignidade humana não pode ser obstado, as prestações positivas que devem ser suportadas pelo Estado na implementação dos direitos sociais, não podem ser ofuscadas por limitações orçamentárias, por outro lado, indaga-se sobre a origem dos recursos necessários para atender todas as necessidades coletivas sem gerar profundos esgotamentos de recursos.

Indubitavelmente, entre os vários temas em discussão na atualidade, á capacidade limitada do Poder Público de prover todas as necessidades ilimitadas da coletividade ganha destaque. Em qualquer área de atuação estatal, seja saúde, segurança, infra-estrutura ou educação o Estado tem se valido do princípio em tela com escopo de se eximir da responsabilidade que é inerente à própria administração pública.

A insatisfação da coletividade termina desaguando no Poder Judiciário, que muitas vezes é conclamado a intervir nas celeumas causadas por tais atos de omissão, para que preste a tutela jurisdicional, resultando na “invasão permitida” de uma função em outra.

Em várias ocasiões, o Poder Judiciário, mostrando-se sensível às alegações dos interessados em ver satisfeitos seus anseios, cuja efetivação deve parir do Estado que, mostra-se inerte, atua na busca pela execução dos direitos dos homens. Inclusive, em muitos casos desconsiderando fundamentações alegadas pelos agentes públicos de que em dado momento estariam impossibilitados de implementar determinadas medidas.

Vale frisar que o senso de solidariedade que éditos judiciais podem acabar por ostentar confusões e desequilíbrio administrativo, podendo, inclusive, vir a comprometer a prestação dos serviços públicos em todos os setores.

A população mundial vem crescendo consideravelmente, o que acarreta, como conseqüência, a impossibilidade das estruturas existentes proporcionarem o adequado tratamento aos cidadãos cujo amparo necessitem.

Muitas vezes o Estado se encontra impossibilitado de oferecer adequadas prestações cujo atendimento deve ser imediato, vez que o crescimento populacional é desproporcional em relação ao avanço estrutural estatal.

Sendo negada a prestações estatais, os interessados em vê-las satisfeitas, têm aforado ações judiciais, requerendo que o Poder Judiciário ordene sua imediata implementação. Inobservando os reveses que tais decisões, mesmo com escopos benéficos, e fundamentados, possam acarretar no regular gerenciamento governamental.

No campo da saúde, exempli gratia, inúmeras decisões judiciais vêm obrigando os entes estatais a fornecerem determinados medicamentos ou a execução de procedimentos, cujos aportes financeiros para efetuar tais custos chegam a alcançar cifras “utópicas”.

Assim sendo, tendo em vista tal contingência, os responsáveis pela representação judicial dos entes estatais, buscaram encontrar argumentações alternativas que, sem desprezar os anseios sociais daqueles que descartam qualquer parâmetro limitador, pudessem apresentar uma solução, com embasamento jurídico, plausível, capaz de impedir tais situações venham a desaguar em prejuízo para o funcionamento da estrutura do Estatal.  

A solução é dada pela adoção do princípio da reserva do possível. Que busca estabelecer marco regulatório para a emissão das ordens judiciais tendentes a obrigar o Poder Público a efetivar certa categoria de prerrogativas instituídas em favor do bem comum.

Alude Canotilho, para quem a plena efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais deve ser observada segundo os parâmetros da “reserva do possível”.

“Não efetivados os direitos fundamentais consagrados na Carta Política pelos poderes ditos legitimados, quais sejam, Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário intervir, a fim de concretizar os ditames insculpidos na Constituição Federal, através de prestações positivas. Assim, ao dispor sobre as prestações estatais, o Judiciário apenas determina a realização prática da norma constitucional, não permitindo que esta se torne mera diretriz abstrata e inaplicável, ato para o qual é competente, uma vez que, no Estado de Direito, o estado soberano deve submeter-se à própria justiça que institui. Noutras palavras, não é papel do Judiciário criar novas medidas referentes a direitos sociais, o que consistiria em violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas sim trazer uma real efetividade às políticas públicas já existentes, de modo a não permitir que um apego excessivo a formalidades acabe por obstar a concretização das metas principais do Estado Democrático de Direito.” (SILVA; WEIBLEN, 2007, p. 52).

A intervenção do Poder Judiciário na atuação do executivo, segundo as palavras suso referidas teria como escopo assegurar garantias insculpidas no texto constitucional, assim sendo não há invasão na esfera de atuação de qualquer dos poderes, visto que apenas busca-se dar efetivação à Suprema Lei.

“A cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.” (Brasil, 2005).

Ora, o Estado arrecada tributos, nas suas mais variadas formas, seja através de impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais, enfim, o mínimo que há de ser executado em benefício dos cidadãos é justamente o efetivo cumprimento dos direitos mais importantes insculpidos na Carta Republicana, os direitos e garantias fundamentais.

Não há que se invocar o princípio da reserva do possível para se eximir da obrigação estatal quanto aos direitos e garantias fundamentais, visto que tais garantias são inerentes à própria existência humana.

Segundo Dirley Cunha Junior (2010), a reserva do possível, tampouco a reserva de competência orçamentária legislativa posem ser argumentadas com escopo de obstar a efetivação dos direitos sociais. Ora, estaria tal princípio funcionando como um limitador à efetividade dos direitos fundamentais e sociais.

Há controvérsia no que tange a aplicação do princípio da reserva do possível pelo Estado, quando tal princípio tem como escopo tão somente trazer respaldo legal à omissão estatal na implantação das políticas públicas.

Vale ressaltar que em campos extremamente relevantes, como o da saúde, a omissão estatal, no fornecimento de equipamentos, torna-se ainda mais grave, pois pode gerar grande sofrimento ou mesmo óbitos.

Ora, a partir de observações dessa estirpe, problemas sérios surgem para a Administração Pública, pois o administrador, sabendo de sua obrigatoriedade, deve desferir esforços no sentido efetivar direitos fundamentais, muitas vezes tendo que retirar recursos financeiros de uma determinada área com escopo de que seja aplicado em outra, haja vista o mandamento judicial.

Vale destacar que o Estado vê-se na contingência de, muitas vezes, não dispor de condições adequadas para imediato atendimento aos clamores sociais, até porque, são elas cada vez numerosas.

Como suso referido, a teoria da reserva do possível tem origem nas decisões proferidas pela Corte Constitucional Alemã, onde foi sustentado que as limitações econômicas poderiam comprometer a plena implementação dos direitos sociais, assim sendo, a satisfação de tais direitos, na pendência de condições materiais torna-se inviável.

Assim, não basta que a legislação defira garantias aos que compõem a sociedade, pois é indispensável, também, a existência de recursos suficientes a viabilizar sua efetivação.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Indubitavelmente, o princípio da reserva do possível tem relevância para o ordenamento jurídico brasileiro, porém, não se pode invocá-lo com escopo de se eximir da responsabilidade maior do Estado, que é justamente efetivar os direitos mais importantes, para que um homem tenha dignidade, palavra essa, que não pode ser interpretada de forma restrita e camuflada, pois, o mínimo a que faz jus qualquer pessoa, ainda é privilégio de poucos.

O Estado deve atender aos anseios sociais, não é para ser privilégio de um bom governo, mas sim, dever todos os administradores. É bem verdade que a máquina estatal não pode ser “onipresente”, a exempli gratia, do que acontece com a segurança pública, não há como a força policial está presente em todos os lugares do país, até porque, o Brasil possui dimensões continentais, para tal, teria que existir em média um soldado para cada dois civis, algo utópico. Todavia, impossível é invocar o princípio da reserva do possível, quando omisso o Estado.

Na necessidade ou essencialidade, da prestação, o caso concreto deve ser analisado , vez que, a exempli gratia, um cataclismo natura, pode em dado momento elevar a categoria de inexigível algo que preteritamente o era. No que tange à essencialidade, tem-se uma íntima ligação com mínimo existencial, à dignidade da pessoa humana e, por consequência, quanto mais essencial se mostrar a prestação, mais excepcional deverá ser invocado o princípio da reserva do possível. Assim sendo, tais variáveis devem ser ponderadas.