A responsabilidade civil na compra e venda realizada entre particulares por meio de sites intermediadores

Resumo: O presente artigo tem como objetivo de identificar a responsabilidade do particular, que vende o produto, e da pessoa jurídica, que intermedia a negociação, com relação à entrega da coisa, objeto do negócio jurídico, quanto ao disposto no Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor-CDC, no que diz respeito especificamente a responsabilidade civil nas operações de compra e venda realizadas na internet, especialmente as efetuadas por meio de sites intermediadores, buscando verificar quais diplomas legais seriam aplicados a determinados casos, quando ocorrido algum descumprimento das obrigações inerentes ao negócio jurídico da compra e venda. Desenvolve-se o artigo demonstrando a importância da compra e venda e da internet na sociedade moderna. No que tange à responsabilidade, analisa-se a presença dos requisitos para aplicação do código de defesa do consumidor e de que forma o referido diploma apura a responsabilidade das partes submetidas a este diploma legal. Ademais o estudo aponta que, caso não aplicável o CDC, a relação será regulada pelas normas do Código Civil/02, definindo, de forma breve, as implicações fáticas ocorridas pela aplicação de um diploma ao invés de outro. A investigação é desenvolvida sob o método indutivo, acionada pela técnica da pesquisa bibliográfica. Por fim, nas considerações finais apresenta-se a possibilidade de o site intermediador responder solidária e objetivamente pela frustração da compra e venda realizada entre os particulares desde que preenchidos determinados pressupostos. [1]

Palavras-chave: contrato de compra e venda. Internet. Responsabilidade civil. Sítios intermediadores.

Abstract: The purpose of this article is identify the responsibility of the individual who sells the product and of the legal entity that intermediates the negotiation with respect to the delivery of the thing, object of the legal transaction, as regards the provisions of the Civil Code and the Code of Consumer Protection – CDC, specifically with regard to civil liability in the sale and purchase operations carried out on the Internet, especially those carried out through intermediary sites, seeking to verify which legal instruments would be applied to certain cases, in case of non compliance with the obligations inherent to the legal business of buying and selling. The article is developed demonstrating the importance of buying and selling and the internet in modern society. Regarding liability, it analyzes the presence of the requirements for the application of the consumer protection code and how the said law establishes the liability of the parties subject to this legal diploma. In addition, the study indicates that, if the CDC is not applicable, the relationship will be regulated by the norms of the Civil Code/02, defining, briefly, the factual implications of applying one diploma instead of another. The research is developed under the inductive method, triggered by the technique of bibliographical research. Finally, the final considerations present the possibility of the intermediary site to respond jointly and objectively for the frustration of the purchase and sale made between individuals since certain assumptions have been fulfilled.

Keywords: contract of sale. Internet. Civil responsability. Intermediate sites.

Sumário: Introdução. 1 A compra e venda e a era da informação. 2 Análise acerca da responsabilidade civil do particular quanto a entrega do produto ofertado na internet. 2.1 A responsabilidade civil do particular à luz do Código de Defesa do Consumidor. 2.2 A responsabilidade civil do particular à luz do código civil de 2002. 3 A responsabilidade civil do intermediador pela entrega do produto. 3.1 A responsabilidade civil do site intermediador à luz do código de defesa do consumidor. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

Sem dúvidas a compra e venda está entre os negócios jurídicos mais realizados desde os tempos mais antigos até os dias atuais, sendo, portanto, de extrema relevância sua regulamentação e o conhecimento das regras aplicáveis a tal instituto, de forma a garantir sua eficácia. (Gagliano, Pamplona Filho, 2012, p.22)

Com a evolução da humanidade chegando à chamada “Era da Informação”, onde a internet ocupa lugar de prestigio por sua indubitável relevância na vida do homem moderno, entre outras realizações, a facilitação do contato entre pessoas é algo a se destacar, as relações através da rede mundial são cada vez mais comuns, e diante disso, contratos que antes eram realizados apenas pessoalmente chegaram com força no meio virtual, movimentando, e muito, a economia mundial através das transações realizadas “online”.

Dos diversos negócios jurídicos realizados pela internet, a compra e venda entre particulares é destaque no presente artigo, posto que é cada vez mais realizada e difundida. Assim, com a elevada quantidade de particulares em busca da realização de um bom negócio na hora de comprar ou vender, a figura do intermediador da compra e venda é frequentemente utilizada, esse intermediador é caracterizado por sites que hospedam anúncios e facilitam o contato entre as partes e por vezes intermediam conflitos, realizam entregas, sustentam plataformas de pagamento, dentre outras vantagens oferecidas.

 Com a grande proporção de compras e vendas realizadas pela internet, certamente, por vezes, são constatados problemas na efetivação do contrato. Aborda-se neste artigo a responsabilidade do particular e do intermediador no momento da entrega do produto, na qual em determinadas ocasiões o comprador de boa-fé é surpreendido por casos fortuitos ou ilícitos cometidos por agentes que se aproveitam das lacunas ainda existentes em algumas negociações feitas pela internet por meio de sites intermediadores.

O corrente artigo foi desenvolvido com o objetivo de identificar a responsabilidade do particular, que vende o produto, e da pessoa jurídica, que intermedia a negociação, com relação à entrega da coisa, objeto do negócio jurídico, quanto ao disposto no Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.

Com base no presente estudo, verificar-se-á a possibilidade e efeitos da aplicação das normas contidas no Código Civil/02 ou do Código de Consumidor para a responsabilização do particular (vendedor) e da pessoa jurídica (site intermediador) na efetivação da entrega do objeto da compra e venda realizada pela internet.

Utiliza-se como método de pesquisa o indutivo, através da pesquisa bibliográfica a fim de constatar a eficácia dos diplomas mencionados na relação jurídica em tela.

1 a compra e venda e a era da informação

O contrato de compra e venda é a primeira espécie de contrato regulada no código civil e sua importância é indubitável. Por seu substrato econômico, a compra e venda é um dos contratos mais frequentes e de maior importância social como instrumento de circulação de bens (Gomes, 2009, p. 265), sendo, talvez, o negócio jurídico mais realizado em todo o tempo.

Não há como precisar, no tempo e na história do direito, o momento em que surgiu esta espécie de contrato, entretanto, mesmo diante desta grande dificuldade, há convicção de que sua normatização jurídica e aceitação social representam um inegável avanço, na medida em que a humanidade saiu do estágio de barbárie e começou a progredir moral e materialmente (Pereira, 2001, p. 104).

Sobre o tema (Gomes, 2009, p. 266) diz que: “Por simplificação, costuma-se designar o contrato por um dos termos da expressão: compra ou venda. Contudo, somente a expressão completa dá a perfeita ideia do seu conteúdo. Uma das partes vende; a outra compra. A parte que se obriga a entregar a coisa com a intenção de aliená-la, chama-se vendedor. Comprador, a que se obriga a pagar o preço para habilitar-se à aquisição da propriedade da coisa. O sinalagma é perfeito.”

O autor ensina ainda que o contrato de compra e venda é caracterizado como: “bilateral, simplesmente consensual, oneroso, comutativo, ou aleatório, de execução instantânea, ou diferida”. (Gomes, 2009, p. 266)

Ponto a se destacar é a bilateralidade do negócio jurídico em tela, por conta disso, destaca-se a seguinte conceituação fornecida por Orlando Gomes (Gomes, 2009, p. 266), veja-se: “Sua bilateralidade não comporta dúvida. Do acordo de vontades nascem obrigações recíprocas: para o vendedor, fundamentalmente, obrigação de entregar a coisa com o ânimo de transferir-lhe a propriedade; para o comprador, a de pagar o preço. A dependência recíproca dessas obrigações, e de outras estipuladas em complementação, configura o sinalagma característico dos contratos bilaterais perfeitos”.

Diante disso, tem-se que todo contrato de compra e venda faz nascer uma obrigação de pagar, para o comprador, e de dar, da qual é devedor o vendedor; e é essa obrigação que permite a transferência do domínio, a qual ocorrerá, via de regra, com a tradição, tratando-se de bens móveis. (Pinto, 2014, p. 443)

O esquema a seguir demonstra o que ocorre no contrato em questão:

Apesar de o contrato de compra e venda evidenciar a autonomia particular dos contratantes, ela encontra limites nos termos que bem explica Tartuce (2015, p. 524): “a autonomia privada contratual não é sempre soberana, encontrando limitações na ordem pública, o que muito bem expressa o princípio da função social dos contratos”.

Para que o contrato atinja seus fins, sofre as limitações decorrentes do dirigismo contratual, que em linhas gerais significa: “O dirigismo contratual consiste em fenômeno que tem por objetivo fazer cumprir a função social dos contratos e proteger a dignidade dos contratantes. Integra a função social dos contratos vincular sujeitos, que contratam por confiar na execução do contrato, a qual, em regra, é conforme à dignidade das partes. É esse mecanismo que impulsiona o comércio. Destarte, caro leitor, não pense jamais que o dirigismo significa flexibilização descontrolada. (Donizetti, Quintella, 2016, p. 520)

Além de tudo, os contratos devem respeitar os direitos de terceiros, como bem explica (Diniz, 2007, p. 107-108): “O princípio geral é o de que o contrato não beneficia e não prejudica a terceiros, atingindo unicamente as partes que nele intervieram. Trata-se do princípio da relatividade do contrato, segundo o qual este não pode produzir efeito jurídico além dos contraentes que nele consentiram. Entretanto, como já afirmamos em páginas anteriores, esse princípio não é absoluto, pois se o fosse acarretaria graves consequências à realidade jurídica e social. Realmente, se de um lado, nenhum terceiro pode ser vinculado a um ato negocial no qual não anuiu, por outro lado, a existência de um contrato produz efeitos no meio social, repercutindo em face de terceiros, que deles não podem escapar por força de lei ou da vontade das partes.”

Conforme exposto no excerto supracitado, verifica-se a importância do respeito aos princípios gerais que regem os contratos, tais princípios são de fundamental importância, e, quando violados, são capazes de trazer consequências graves e indesejadas à efetivação da compra e venda.

Com a evolução da sociedade também evoluíram as formas de se concretizar o contrato de compra e venda, antes, em regra, para comprar algo era necessário o deslocamento do agente até o estabelecimento onde se vendia o produto, demandando tempo e gastos com deslocamento, com o passar dos anos houve uma ruptura dessa regra, quando sair de casa para comprar deixou de ser obrigatório, hoje, o principal meio para efetivação de compras fora do estabelecimento comercial é por meio da internet.

A principal diferença na contratação através da internet está na interatividade, como descreve (Guimarães, 2009, p. 51): “A grande característica destes tipos de contrato seria, portanto, a sua interatividade: não há a presença física dos contratantes, mas uma presença virtual, simultânea, acompanhada de uma oferta ao público permanente por parte dos fornecedores. Aqui vale diferenciar os contratos que são formados ou concluídos por meio de computador e aqueles que são executados por meio da utilização do computador. No primeiro caso, o computador intervém na formação da vontade e/ou na instrumentalização do contrato, repercutindo nos seus princípios orientadores. Nos demais casos, o computador atua como simples meio de comunicação de um acordo de vontades já aperfeiçoado.”

O Cyber espaço definido por (Lévy, 1999, p. 92) como “o espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores”, trouxe um enorme campo de atuação econômica difundida rapidamente e que hoje movimenta agressivamente a economia mundial através das negociações online.

Em sua obra, escrita no ano de 1999, (Lévy, 1999, p. 93) previu que “a perspectiva da digitalização geral das informações provavelmente tornará o ciberespaço o principal canal de comunicação e suporte de memória da humanidade a partir do início do próximo século”.

A humanidade está vivendo o momento em que se quebra o paradigma até então balizado de tempo e espaço. Nas palavras de (Castells, 2016, p. 553-561): “a sociedade em rede” que identifica a “era da informação marcada pela autonomia da cultura vis-à-vis”.

E de fato, hoje a comunicação através da internet está entre os principais instrumentos de relacionamento entre pessoas, sendo indubitável a sua facilitação em diversos setores da vida humana, mostrando-se extremamente eficaz na execução de um negócio jurídico de compra e venda (Gagliano, Pamplona Filho, 2012, p. 22).

 Com a internet houve uma importante aproximação entre comprador e vendedor, facilitando assim, a conjugação das vontades contrapostas, as quais, quando harmonizadas, formam o consentimento, núcleo do referido negócio (Gagliano, Pamplona Filho, 2012, p. 22).

A comunicação publicitária através da rede mundial de computadores também merece ser resguardada pelo sistema jurídico pátrio, no dizer de (Vasconcellos, 1998, p. 235): “A parceria entre o Direito e a comunicação mercadológica com o consumidor evoluiu de uma proteção extracontratual (frágil) para uma tutela (efetiva) na fase da formação do contrato e, a partir desta, para um regime especial de execução do documento contratual. É nesta última concepção que as mensagens mercadológicas, em particular a publicidade, ganham força obrigatória, transformando-se a comunicação publicitária em autêntico serviço informativo em benefício dos consumidores.”

Com o avanço tecnológico, a distância deixou de ser problema, sendo comum a compra de produtos de outros estados pátrios e até de outros países, sejam estes vizinhos ou posicionados no outro lado do planeta. Neste ponto destaca-se as palavras de (Lévy, 1999, p. 94) que diz: “[…] tornou-se possível, então, que comunidades dispersas possam comunicar-se por meio de compartilhamento de uma tele memória na qual cada membro lê e escreve, qualquer que seja sua posição geográfica.

As dispendiosas tarefas de procura por determinado produto, pesquisa de preço, deslocamento, distância, ficaram resumidas a “clicks”. Tal facilidade impulsionou a realização de compra e venda pela internet, passada a fase da desconfiança, atualmente é uma tarefa comum comprar e vendar através desse canal.

Diversas são as formas utilizadas na atualidade para a realização da compra e venda na internet, pode ser através de redes sociais ou grupos em aplicativos de mensagem instantânea, sites de diversas lojas, e muitas vezes utilizando o serviço de empresas de tecnologia que oferecem soluções de comércio eletrônico.

Esses sites especializados em intermediar as negociações, facilitam, ainda mais, a aproximação do comprador ao vendedor, esses intermediadores via de regra, recebem por meio de porcentagem sobre o valor da venda do produto ou pela cobrança de certas quantias para manter em posição de destaque os produtos que o usuário deseja vender.

Diversas vantagens são oferecidas pelas mencionadas empresas de comércio eletrônico, cita-se as seguintes: atingir um elevado número de potenciais clientes, agilidade nas transações, serviço de intermediação de pagamento, parcelamento, serviços de entrega e plataforma de chat.

Tal serviço acarretou um notório aumento no número de transações feitas através da web, desta forma, proporcionalmente, cresceram o número de experiências negativas decorrentes de falhas nessas transações.

Nesse contexto, questiona-se a responsabilidade jurídica dessas empresas especializadas em estabelecer a aproximação entre comprador e vendedor, quanto a efetivação do negócio jurídico realizado especificamente através das plataformas oferecidas.

Apesar da inegável aceitação social e grande relevância econômica das empresas intermediadoras de compra e venda pela internet, quando frustrada a entrega da mercadoria objeto do negócio jurídico, seja pelo atraso, defeito, diferença entre o anúncio e a real situação do objeto, ou ainda, pela falta dessa entrega, de que forma responde o particular à luz do código civil e como responde o intermediador do negócio, pelo serviço prestado, sob a ótica do código de defesa do consumidor e do marco civil da internet, buscar-se-á esclarecer tais questionamentos nos tópicos seguintes.

2 ANÁLISE ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PARTICULAR QUANTO A ENTREGA DO PRODUTO OFERTADO NA INTERNET

Inegavelmente, o avanço tecnológico, especialmente a internet, trouxe enormes mudanças e facilidades para a vida do homem moderno.

Neste sentido, (Leite, Lemos, 2014, p. 217): “A natureza humana é comparada a uma grande maquina; corpos em movimento, inteiramente descritos por leis mecânicas. Todo ser é corporal e tudo o que acontece se explica pelo movimento. Nunca se constatou tantas transformações no mundo como nos dias atuais. Boa parte delas, razoável perceber, se deve por conta dos incontáveis avanços científicos que só se fazem possíveis por conta do mundo tecnológico atual.”

Apesar da imensa importância e facilidades proporcionadas pelo uso da internet, esta também é um campo aberto para a atuação de pessoas má intencionadas e que por vezes acabam causando prejuízos às pessoas que agem de boa-fé dentro da relação contratual.

A efetivação do contrato de compra e venda gera a obrigação de transferência da propriedade para o comprador, que pagou o preço. Nesse sentido é a literalidade do artigo 481 do CC/02, dizendo que “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”

Constitui-se como contrato oneroso, no qual tanto o vendedor quanto o comprador têm em vista a obtenção de vantagem patrimonial, ao sacrifício da perda da coisa corresponde a proveito do preço estipulado, ao sacrifício do pagamento corresponde o recebimento da coisa, cada sacrifício é compensado, embora subjetivamente. (Gomes, 2009, p. 26)

Nesta linha de raciocínio, percebe-se que o não cumprimento da obrigação, por qualquer das partes, gera sacrifício em vão, seja pelo comprador que pagou e não recebeu ou vendedor que entregou e não auferir o valor. Qualquer das partes quando lesada durante a execução do contrato merece ter a força jurisdicional ao seu lado, porém, neste capítulo trata-se especificamente da responsabilidade civil do vendedor particular que falha na execução de sua obrigação de entregar a coisa negociada por meio da internet.

Os contratos celebrados por meio eletrônico atingem o plano da validade a partir de sua celebração. Portanto, “O aperto de mão, formalidade antes notada, cede lugar para o clique de uma tecla do computador; o conhecimento da outra parte pactuante, de sua história e propósitos no negócio, perde espaço para a análise de uma página de interesses (bens e serviços) desta. A presença física dos contratantes deixa de ter significado ou influencia para a formalização do negócio jurídico, desde que uma das partes disponibilize o objeto contratual e suas condições num sitio da internet e a outra, simplesmente, aceite.” (Leite, Lemos, 2014, p. 227)

Nessas negociações, costumeiramente, primeiro se paga o preço, depois se recebe a mercadoria. Pode-se fundamentar tal situação no disposto no artigo 476 do Código Civil – CC/02, in verbis: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

Trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou seja, exceção do contrato não cumprido, “Consistente na regra de que nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da prestação do outro. Por consequência, a garantia de execução do contrato também somente pode ser invocada em tais avenças sinalagmáticas pela incompatibilidade estrutural com os contratos unilaterais.” (Gagliano, Pamplona Filho, 2012, p. 124)

 Sobre o instituo, traz como exemplo o contrato de compra e venda à vista, “onde o dever de pagar o preço e o de entregar a coisa estão ligados”. (Diniz, 2007, p. 213),

Apesar de obrigações recíprocas o que se observa, nas relações pactuadas no ambiente virtual, é que prevalece o pagamento prévio ao recebimento da mercadoria.

Desta forma, após a realização do pagamento, seja por depósito em conta, boleto, cartão de crédito, nessas últimas há grande participação de sites intermediadores, cresce a responsabilidade do vendedor em efetivar a entrega do produto, mas caso descumprida essa obrigação, como será apurada sua responsabilidade?

Sobre a responsabilização do agente, pessoa física, que adquire produto de vendedor particular, que realiza vendas esporádicas, no caso, aplica-se o CDC?

Essas são questões de relevo e não podem ser ignoradas, desta forma, buscar-se-á verificar qual a norma que melhor se adequa a questão em tela.

2.1 A responsabilidade civil do particular à luz do Código de Defesa do Consumidor

Para caracterização de consumo necessário se faz a existência de alguns elementos inerentes à essa espécie de relação jurídica, (Braga Netto, 2013, p. 94) elenca os requisitos para a qualificação de uma relação puramente consumerista: “Identificando a relação jurídica de consumo. Sujeitos: – Consumidor (pessoa física ou jurídica: CDC, art. 2º). É preciso, segundo o CDC, para que haja a figura do consumidor, que o produto seja adquirido ou utilizado por alguém na condição de destinatário final. – Fornecedor (pessoa física ou jurídica: CDC, art. 3º). E preciso que haja remuneração e habitualidade. Em certos casos, contudo, a remuneração é implícita, como os planos de milhagem das companhias aéreas. Objeto: – Produtos (CDC, art. 3º, § 1º). – Serviços (CDC, art. 3º, § 2º).“

Desta forma, a falta de qualquer dos requisitos supramencionados é suficiente para não incidência desse microssistema: “Para a aplicação de tão generoso conjunto de normas, no entanto, se faz necessária a caracterização de uma relação jurídica de consumo. Em que hipótese teremos uma tal relação? Quando estiverem caracterizados, em polos opostos, um consumidor e um fornecedor, tendo como objeto produtos ou serviços” (Braga Netto, 2013, p. 94).

Como verificado anteriormente, o fornecedor é caracterizado pela pessoa física ou jurídica que aufere remuneração e realiza a venda de determinado produto com habitualidade.

Assim, mesmo que presentes os demais requisitos inerentes à relação consumerista, quando a venda é realizada esporadicamente, inexiste uma das exigências para que o agente que figura nesse polo da relação jurídica seja tido como um fornecedor.

Logo, sem fornecedor, não há relação consumerista, sendo inaplicável, portanto, as disposições cravadas na Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, a qual, aplica a teoria da responsabilidade civil objetiva ao causador do dano nas relações em que tutela (Braga Netto, 2013, p. 94).

Desta forma, verificada a venda esporádica ou a falta de qualquer outro requisito, tem-se por consequência a inaplicabilidade do microssistema contido no CDC. Assim, teremos a tutela das regras gerais trazidas pelo Código Civil – CC/02, as quais serão melhor delineadas no tópico a seguir.

2.2 A responsabilidade civil do particular à luz do código civil de 2002

A Responsabilidade civil trazida pelo Código Civil – CC/22, conforme os ensinamentos tecidos por (Nader, 2016, p. 695), se subdivide em contratual e extracontratual ou aquiliana, sendo que a primeira se caracteriza quando a conduta antijurídica, omissiva ou comissiva, viola o vínculo contratual existente entre as partes.

Na segunda modalidade, a responsabilidade surge de evento alheio a qualquer espécie contratual, a obrigação violada é de norma geral, disciplinadas do artigo 927 ao 954 do CC/02, neste ponto, impende destacar o ensinamento doutrinário insculpido por (Gonçalves, 2010, p. 23), que diz: “Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.”Apesar das distinções apontadas, em razão de ter-se adotado tal dualismo na legislação privada, a doutrina moderna traz, em tom de crítica, a distinção da responsabilidade contratual e a extracontratual (aquiliana), apontando que: “Como bem afirma Fernando Noronha, a divisão da responsabilidade civil em extracontratual e contratual reflete “um tempo do passado”, uma vez que os princípios e regramentos básicos que regem as duas supostas modalidades de responsabilidade civil são exatamente os mesmos. Em sentido muito próximo, leciona Judith Martins-Costa que há um grande questionamento acerca desta distinção, “pois não resiste à constatação de que, na moderna sociedade de massas, ambas têm, a rigor, uma mesma fonte, o ‘contato social’, e obedecem aos mesmos princípios, nascendo de um mesmo fato, qual seja, a violação de dever jurídico preexistente” (Tartuce, 2015, p. 369).

Tendo em vista o objeto do presente estudo ser a apuração da responsabilidade dentro do contrato de compra e venda, observar-se-á as peculiaridades da violação da obrigação de entregar a mercadoria dentro desta modalidade sob as regras apontadas pelo Código Civil – CC/02, já que como observado anteriormente na relação trazida pelo presente estudo são inaplicáveis as garantias do CDC.

A obrigação de entregar a coisa após o recebimento do valor caracteriza-se como uma obrigação positiva, obrigação de dar, conforme Donizetti e Quintella (2016, p. 404), “a inexecução se verifica quando o pagamento – cumprimento voluntário – deveria ser realizado, mas não o é.”

A fundamentação jurídica para pleito nesse sentido encontra-se na inteligência do artigo 389 do CC/02, in verbis: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

À luz do dispositivo supracitado, verificado o inadimplemento da obrigação, o devedor, responderá por perdas e danos em decorrência da sua inadimplência, mesmo que seja esta parcial.

Sobre perdas e danos, veja-se o ensinamento de (Quintella, Donizetti, 2016, p. 408): “É que, não se satisfazendo o credor com a prestação devida, ante à inexecução, deve-se buscar sua satisfação por outro meio. Assim é que se opera a substituição legal do objeto da obrigação, nos casos de inadimplemento, pelas chamadas perdas e danos, as quais têm a natureza de uma indenização. Tecnicamente, as perdas e danos consistem na indenização pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes. Danos emergentes são os prejuízos efetivamente experimentados em razão do inadimplemento. Lucros cessantes, por sua vez, são os lucros que o credor deixou de auferir em razão da inexecução.”

Os elementos para a caracterização da responsabilidade civil trazida pelo Código Civil/02 não são unânimes, veja-se alguns posicionamentos: “Maria Helena Diniz aponta a existência de três elementos, a saber: a) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade. Sílvio de Salvo Venosa leciona que quatro são os elementos do dever de indenizar: a) ação ou omissão voluntária; b) relação de causalidade ou nexo causal, c) dano e d) culpa. Carlos Roberto Gonçalves leciona que são quatro os pressupostos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano. Para Sérgio Cavalieri Filho são três os elementos: a) conduta culposa do agente; b) nexo causal; c) dano.” (Tartuce, 2015, p. 381).

Segundo Nader (2016, p. 695) quando um dos contratantes descumpre sua obrigação, presume-se sua responsabilidade, esta somente será afastada quando comprovado que não houve culpa, demonstrando caso fortuito ou força maior, nesta hipótese a responsabilidade se extinguirá de plano, a não ser que o contratante tenha se responsabilizado por tais riscos.

De forma breve, cita-se, como caso fortuito e força maior, o seguinte ensinamento: “Caso fortuito é um acontecimento natural, em certa medida imprevisível e inevitável. É a hipótese do raio, da enchente, do terremoto etc. Força maior, por sua vez, é um fato humano, também em certa medida imprevisível e inevitável. É a hipótese da guerra, do atentado terrorista, do roubo, do furto, da desapropriação etc.” (Donizette, Quintella, 2016, p. 405),

Diante do exposto, verificada a inadimplência por parte do vendedor que deixando de entregar ou entregando a menor o objeto da obrigação, constitui-se como plenamente aplicável a responsabilidade civil trazida pelo código civil, que apesar de subjetiva, diante do inadimplemento contratual nesta modalidade, a responsabilidade é presumida, cabendo ao inadimplente comprovar que o não cumprimento da obrigação foi em decorrência de situação inevitável.

Por fim, diante da peculiaridade das negociações desenvolvidas dentro do ambiente virtual, impende destacar o ensinamento tecido por Tartuce (2015, p. 381): “O Direito Digital ou Eletrônico ainda está em vias de formação, como qualquer ciência relacionada à grande rede, a Internet. A expressão Direito Digital é utilizada pela especialista Patrícia Peck Pinheiro, que leciona: “O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional, etc.)”.

Com a ausência de uma legislação especifica, compreende-se que as regras trazidas pelo CC/02 são plenamente aplicáveis em diversas situações ocorridas no meio virtual, entre elas a compra e venda realizada por meio de sites intermediadores.

Feitas tais considerações, impende agora verificar a responsabilidade civil do site intermediador pelo negócio jurídico.

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO INTERMEDIADOR PELA ENTREGA DO PRODUTO

Os sítios eletrônicos possibilitam a aproximação dos contratantes e a realização de grande parte dos negócios jurídicos de compra e venda concretizados por meio da internet, esta atividade é de importância singular, sendo responsável por enorme circulação de mercadorias e serviços, consequentemente gera grande movimentação econômica.

Nosso ordenamento jurídico reconhece a importância de empreendimentos como este, e valoriza a livre iniciativa, conforme se verifica na redação dada ao artigo 170, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que diz: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social […]”.

Alinhado ao dispositivo constitucional supracitado, segue o entendimento trazido pelo artigo 2º, inciso V da lei 12.965/14 – Marco Civil da Internet: “Art. 2º. A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: […] V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; […]”

Assim, num primeiro momento, verifica-se que qualquer tutela jurisdicional direcionada à defesa de direitos individuais deve respeitar os limites cravados por nossa legislação constitucional e ordinária, para que seja resguardada e incentivada a atividade empresarial brasileira. Nesta linha segue o entendimento de Leite e Lemos (2014, p. 105), que diz: “nesse conceito de liberdade norteado pela Constituição da República Federativa de 1988, pode-se dizer que o Estado não intervém diretamente nas atividades econômicas privadas, mas resguarda-se a regular, incentivar e fiscalizar”.

Contudo, sabe-se que por mais valioso o princípio incrustrado em nosso ordenamento jurídico, estes são relativos e não absolutos. Em razão disso, impende ressaltar que: “A livre-iniciativa tem por fundamento proporcionar dignidade, preservando-se o interesse social, devendo ser considerada em conjunto com outros dispositivos de proteção constitucional que a ela se relacionam, como os que protegem o livre exercício da profissão, a defesa do consumidor e a proteção do trabalho. (Leite, Lemos, 2014, p. 106)

Posto isto, necessário verificar a incidência ou não das normas consumeristas dentro da relação estabelecida entre intermediador, sitio da internet, e as partes contratantes da compra e venda na internet.

Verifica-se a relação de consumo quando presentes os pressupostos exigidos pela Lei nº 8.078/90 – CDC, que no seu artigo 2º diz, “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Como fornecedor temos o conceito do artigo 3º do CDC, dizendo: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Verifica-se que, em geral, os sites de compra e venda preenchem a maior parte dos requisitos, porém para o enquadramento na condição de prestadores de serviços à luz do entendimento do Código de Defesa do Consumidor, é necessário que estejam presentes todos os requisitos estabelecidos pela referida lei, quais sejam: desenvolvimento de uma atividade profissional, habitualidade e percepção de remuneração.

Diante desse entendimento, compete verificar se a prestação de serviço realizada dentro do mercado de consumo é exercida mediante remuneração.

O artigo 3º, §2º do Código de Defesa do Consumidor, conceitua a remuneração da seguinte maneira: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Como bem aponta a doutrina, o conceito trazido pelo artigo supracitado deve ser interpretado e contextualizado, veja-se, Braga Netto (2013, p. 100): “O § 2º do art. 3º alude à remuneração. É preciso, portanto, que o serviço seja remunerado. A correta interpretação da expressão, contudo, exige certa contextualização. Nem sempre a remuneração é explícita, sendo, em muitos casos, latente ou existindo de modo oblíquo. É o caso dos planos de milhagem das companhias áreas, para ficarmos em singelo exemplo. São serviços, à luz do CDC, e como tal sujeitos à sua sistemática.”

Como bem exposto, a remuneração nem sempre será explícita, em alguns casos ocorre de forma menos aparente, nesse contexto, vislumbra-se a existência do elemento da remuneração quando há cobrança de porcentagem sobre as vendas, pela cobrança para promoção de anúncios, pelo serviço pago de entrega, ou até mesmo pelo uso de serviço de intermediação de pagamento ou de uso de moedas virtuais, como por exemplo o mercado pago (do mercado livre) e OLX direto (OLX).

A remuneração é o elemento de maior discussão no tocante à verificação dos requisitos para caracterização da relação de consumo.

Quando verificada sua existência, sem desprezar os demais requisitos já mencionados, haverá a incidência do microssistema de proteção ao consumidor na tutela jurisdicional à responsabilização decorrente de defeitos no adimplemento da obrigação pactuada no contrato de compra e venda realizado por meio de sites intermediadores.

Diante disso, colaciona-se o entendimento doutrinário, que diz Tartude (2014, p. 147): “A par dessa forma de pensar, José Geraldo Brito Filomeno apresenta os seguintes pontos […] como já de resto diziam os romanos, ‘ubi emolumentum ibi ônus, ubi commoda, ibi incommoda’; ou seja, quem lucra com determinada atividade que represente risco a terceiro deve também responder pelos danos que a mesma venha a acarretar.”

Com base no exposto, caso o serviço prestado seja basicamente de anúncios, de forma gratuita, não haverá a incidência das normas contidas no diploma consumerista, porque além da quebra do requisito da remuneração, caso houvesse responsabilidade civil do site que hospeda anuncio de forma gratuita, no que tange às entregas dos produtos, estaria sendo criado uma espécie de “garantidor universal” das relações jurídicas de compra e venda, algo que seria insustentável por nosso ordenamento.

Nesses casos haverá, portanto, a tutela geral trazida pelo Código Civil- CC/02, sendo apurada, mutatis mutandis, da forma exposta no tópico 2.2 do presente estudo.

Nesse sentido, constata-se a possibilidade de aplicar-se o microssistema de proteção ao consumidor nas relações de compra e venda realizadas por meio de sites intermediadores, desde que estejam presentes os requisitos alhures expostos.

Assim, importa analisar de que maneira ocorrerá essa responsabilização, tema tratado no tópico seguinte.

3.1 A responsabilidade civil do site intermediador à luz do Código de Defesa do Consumidor

Nas palavras de Gonçalves (2010, p. 54), “conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano”.

A responsabilidade civil incrustrada no Código de Defesa do Consumidor prescinde da demonstração de culpa lato sensu como pressuposto para caracterização da responsabilidade do prestador de serviço, como se observa pela redação trazida pelo art. 14 do CDC, que diz: “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

 Nesse sentido, sobre a aplicação da responsabilidade objetiva nas relações de consumo, impende destacar o entendimento doutrinário tecido por Tartuce (2014, p. 147), veja-se: “O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça.”

 Diante do entendimento supracitado, apura-se que a responsabilidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor é objetiva e solidária, nesse sentido, cita-se o ensinamento de Braga Netto (2013, p. 135): “A responsabilidade, na sistemática de consumo, é objetiva, prescindindo da culpa. Prescreve, nesse sentido, o art. 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. […] Havendo mais de um causador, todos respondem. A responsabilidade, no sistema do CDC, é solidária. Aponta o CDC, no parágrafo único do art. 7º: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Mais adiante, o art. 25 estabelece, em seu parágrafo 1º: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Portanto, além de objetiva, será solidária a responsabilidade do site intermediador junto ao contrato de compra e venda celebrado por meio do sitio da web, desprezando-se a existência de culpa lato sensu.

Diante disso, para a responsabilização do site intermediador é indispensável que haja a demonstração dos requisitos da prestação de serviço, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, de forma que, provados o dano e o nexo causal, nasce para o responsável o dever de reparar, independentemente de culpa. Assim, o causador do dano, só se exime do dever de indenizar se provar a ocorrência de alguma das causas de exclusão do nexo causal, ou seja, demonstre a ocorrência, em síntese, de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiros.(Cavalieri Filho, 2014, p. 11)

Feitas tais ponderações, passa-se a discorrer sobre as considerações finais da pesquisa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo desenvolveu-se com o intuito de identificar de que forma ocorreria a responsabilização do particular e do intermediador, sitio intermediador de compra e venda, quanto ao dever de cumprir com a obrigação pactuada no contrato de compra e venda realizado na internet por meio de sites intermediadores.

Buscou-se verificar, principalmente, a possibilidade de aplicar-se as normas do Código de Defesa do Consumidor em face do site intermediador da compra e venda ao lado dos dispositivos legais e dos ensinamentos doutrinários pertinentes ao caso.

Há extrema relevância no tema do presente artigo por inúmeras razões, cita-se, o crescente uso da internet para realização de negócios jurídicos, a grande circulação de bens e serviços por consequência do uso desse meio de comunicação e aproximação, e ainda, a importância social de uma adequada tutela jurisdicional quando invocada para solucionar conflitos surgidos no decorrer dos negócios jurídicos contratados na web.

Destacou-se a importância singular da internet na sociedade civil atual e sua cooperação para a aproximação de pessoas, tendo relevância indubitável no que tange ao fortalecimento econômico do mercado de consumo, impulsionado a circulação de bens e serviços.

No desenvolvimento deste estudo observou-se a extrema relevância do contrato de compra e venda, de forma breve, abordou-se ainda o desenvolvimento histórico desse negócio jurídico, desde seu surgimento até o momento em que se imiscuiu nas relações realizadas dentro do ambiente virtual.

 Em continuidade, buscou-se verificar quais leis seriam aplicadas à determinadas relações jurídicas, fazendo um paralelo entre, principalmente, Código de Defesa do Consumidor e Código Civil/02 e, após tal análise, buscou-se notar de que forma essa legislação seria imposta.

Desta forma, constatou-se que, no que tange à responsabilidade civil do particular que realiza a venda do objeto de forma eventual, esta será subjetiva, aplicando-se as regras incrustradas no Código Civil, sendo necessária para apuração da responsabilidade a demonstração da culpa lato sensu, já que são inaplicáveis as regras de proteção ao consumidor, lei 8.078/90, por não preencher os requisitos exigidos pela referida norma.

Adiante, apurou-se, por meio do presente artigo, que há responsabilidade do sitio intermediador por defeitos na efetivação da obrigação firmada entre comprador e vendedor, sendo possível para resolução de demandas dessa espécie o uso do CDC, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo referido diploma, com destaque à remuneração, direta ou indireta.

Desta forma, a responsabilidade do site intermediador será objetiva e solidária, muito em razão do caráter protecionista do CDC, que tem como escopo a busca pela prevenção e reparação integral de danos causados aos consumidores, sendo necessário, para a condenação do sítio intermediador à reparação dos danos, que seja demonstrado o nexo causal entre conduta e dano, e este só se exime do dever de reparar se comprovar alguma causa excludente de nexo causal, conforme exposto no desenvolvimento do presente estudo.

Por fim, impende destacar que o presente estudo não tem como objetivo o esgotamento do assunto, já que é possível se verificar de forma latente a amplitude natural do tema, capaz de englobar diversas outras situações fáticas.