A resposta preliminar nas ações penais originárias – a posição do Superior Tribunal de Justiça

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, julgando um Agravo Regimental interposto nos autos da Ação Penal Originária nº. 697, decidiu que não se aplicam os arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal (que tratam da resposta preliminar após o recebimento da denúncia ou da queixa) ao procedimento previsto na Lei nº. 8.038/90 (ações penais originárias). O então relator do caso, Ministro Teori Zavascki (hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal) havia decidido que a Lei nº. 8.038/1990 “já atende suficientemente o direito ao contraditório ao permitir que o acusado apresente seus argumentos em juízo antes mesmo que a denúncia seja aceita. Para ele, não pode haver sobreposição de leis processuais.” De acordo com a decisão agravada, “o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao realizar o juízo de admissibilidade da inicial acusatória, já enfrentou todas as teses defensivas que poderiam, em tese, acarretar a rejeição da denúncia ou a própria improcedência da acusação (preliminares e lastro probatório mínimo apto a tornar verossímil a acusação)”. Ressalte-se que a Ação Penal 697, que tramita no Superior Tribunal de Justiça, originou-se da Ação Penal nº. 552, que tramitava no Supremo Tribunal Federal e foi enviada ao Superior Tribunal de Justiça, pois um dos acusados (que era Ministro do Superior Tribunal de Justiça), foi aposentado pelo Conselho Nacional de Justiça e perdeu a prerrogativa da função. Nada obstante, outro acusado na mesma ação penal é um Procurador Regional da República, cujo foro é do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, final, da Constituição Federal).

Entendemos acertada esta decisão do Superior Tribunal de Justiça, assentando que esta específica modificação quanto à necessidade da resposta preliminar após o recebimento da denúncia ou da queixa, não se aplica ao rito previsto para as ações penais originárias (arts. 1º. a 12 da Lei nº. 8.038/90).

Preliminarmente, relembremos que a Lei nº. 11.719/2008 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos.[1]

Com a nova redação, o art. 396 passou a estabelecer que, “nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias.”[2]

Ou seja, caso o Juiz não rejeite desde logo a peça acusatória (ou não a receba, como preferem alguns), com fulcro em um dos incisos do art. 395 (em decisão interlocutória, a ser enfrentada com o art. 581, I), deverá recebê-la (em decisão que entendemos deva ser fundamentada, como toda decisão judicial[3]) e determinar a citação do acusado para oferecimento de uma resposta preliminar, cujo prazo será de dez dias. Dispõe o parágrafo único que tendo sido o réu citado por edital este prazo de dez dias “começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.”

Nesta defesa prévia (que, na verdade, deveria ser anterior ao recebimento e à citação do réu, garantindo-se um verdadeiro contraditório prévio), “o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.” (ART. 396-a). É importante que o patrono do acusado saiba que, apesar do recebimento da peça acusatória, a sua resposta, se convincente, poderá levar desde logo à absolvição sumária, evitando os demais termos do processo, inclusive o interrogatório.

Caso não seja “apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.” Onde houver Defensoria Pública instalada, os autos ao seu representante serão enviados. Em nenhuma hipótese os autos serão conclusos para a decisão sem esta resposta prévia. Esta resposta é obrigatória e deverá ser necessariamente subscrita por um advogado (constituído ou nomeado, ou pelo Defensor Público[4]), sob pena de nulidade absoluta.

Nada obstante, o certo é que a Lei nº. 8.038/90, no art. 4º., já estabelece que “apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.” Após esta resposta preliminar (esta sim um verdadeiro e efetivo contraditório prévio) e, se for o caso, depois da réplica prevista no art. 5º. (“se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias”), “o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.” (grifo nosso).

Não há, portanto, qualquer necessidade de nova resposta preliminar, caso admitida a acusação pelo Tribunal, pois qualquer matéria de fato ou de direito relativa aos interesses da defesa já foi esgrimada pela defesa e analisada na sessão de julgamento, quando se deliberou sobre a admissibilidade da peça acusatória ou sobre a procedência ou não da ação penal, em um verdadeiro julgamento antecipado do processo.

Não há falar-se em prejuízo algum para o réu, pois ele teve já teve a oportunidade de se manifestar após o oferecimento da denúncia ou queixa (e antes mesmo do seu recebimento), enfrentando todas as questões juridicamente relevantes, dando ao Tribunal a possiblidade de, inclusive e desde logo, absolvê-lo sumariamente.

Aliás, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o momento de realização do interrogatório dos acusados com prerrogativa de foro deverá ser realizado por último. O Ministro relatou da Ação Penal nº. 528, Ricardo Lewandowski decidiu no sentido de que os réus sejam interrogados ao final do processo, considerando a nova sistemática mais favorável a defesa. “Não se pode negar que se trata de um tema de altíssima relevância dado o reflexo que a referida inovação legal exerce sobre o direito constitucional, a ampla defesa, embora não tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito dele, nem mesmo em sede de questão de ordem”, avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Ele lembrou que o tema chegou a ser debatido pelos Ministros anteriormente, em uma questão de ordem suscitada na AP 470, contudo, como naquela ação penal o interrogatório já havia sido realizado, a discussão não prosseguiu. Para o relator, “parece-me relevante constatar que se a nova redação do artigo 400, do CPP, possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no artigo 7º, da Lei 8038, em homenagem aos princípios constitucionais que são aplicáveis à espécie”, afirmou. Segundo ele, é mais benéfico à defesa possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas como eventuais perícias. Nesse caso, conforme o relator, o acusado terá a oportunidade de esclarecer divergências “que não raramente afloram durante a edificação do conjunto probatório”. Quanto à discussão sobre o aspecto formal, o Ministro entendeu que o fato de a Lei nº. 8038/90 ser norma especial em relação ao CPP, “em nada influencia o que até aqui se assentou”. “É que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta insuperável entre elas, nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente”. Dessa forma, o relator negou provimento ao agravo regimental, entendendo que o interrogatório deve ocorrer no final do processo.

É bem verdade que o art. 8º. a lei especial prevê uma “defesa prévia” no prazo de cinco dias, “contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo”.  Obviamente, como o interrogatório não mais será realizado após a citação, este prazo de cinco dias para a defesa prévia deverá ser contado a partir da citação do réu e, na prática, servirá apenas para que a defesa arrole as suas testemunhas, pois a matéria defensiva (processual, de fato ou de mérito) já foi alegada na resposta preliminar (antes do recebimento da denúncia ou da queixa) e enfrentada pelo Tribunal quando do juízo de admissibilidade e de procedência da acusação (repetimos).