A revisão da jurisprudência do TST em matéria de direito coletivo do trabalho

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Jurisprudência: conceito e importância 3. A jurisprudência do tst: prejulgados, súmulas, precedentes normativos e orientações jurisprudencias 4. Revisão da jurisprudência 5. A revisão da jurisprudência do tst em matéria de direito coletivo do trabalho 5.1. Custeio 5.2. Dissídio coletivo 5.3. Greve 5.4. Substituição processual. 6. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto estudar a revisão da jurisprudência do TST em matéria de direito coletivo do trabalho. Os enfoques principais foram a grande revisão das súmulas realizada ao final de 2003 através da Resolução n.º 121/2003 e a reformulação da jurisprudência feita pela Resolução n.º 129/2005 do TST, em abril de 2005. Mas também foram trabalhadas súmulas e orientações jurisprudenciais revisadas em momentos diferentes.

Adotamos a sistemática de catalogação da jurisprudência em quatro áreas, sendo elas as seguintes: custeio, dissídio coletivo, greve e substituição processual. Os comentários abrangem, em certos casos, não especificamente a jurisprudência em comento, mas a área em que está inserida.

2. JURISPRUDÊNCIA: CONCEITO E IMPORTÂNCIA

Jurisprudência é o “conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais”[1], assim, é uma das formas de expressão do direito, forma que emana dos próprios tribunais, em julgamentos que se sucedem harmoniosamente.

A papel da jurisprudência é muito significativo no universo jurídico, posto que traz a possibilidade de rápida resposta aos problemas sociais. A atividade legiferante em nosso país não se tem mostrado rápida o suficiente para acompanhar as demandas que a realidade impõem. Muitas vezes, quando o direito finalmente é convertido em lei, já estava há muito consagrado em sede jurisprudencial, situação esta freqüente no Direito do Trabalho. Neste ramo especializado podemos lembrar o exemplo das horas in itinere. As disposições que hoje se encontram no art. 58, § 2o da CLT, foram iniciadas na jurisprudência, através de súmulas e orientações jurisprudenciais, até que no ano de 2001, através da Lei n.º 10.243 foram positivadas.

O juiz é o principal agente da jurisprudência, assim, aquele que diretamente aplica o direito e conhece a realidade do caso concreto é o criador da jurisprudência, diferentemente da norma positivada, na qual o Poder Legislativo é o principal mentor.

A importância da jurisprudência sumulada é reconhecida pelos operadores do direito, e esta opinião se fortaleceu desde a publicação da lei n.º 9.957/00, que acrescentou o § 6o ao art. 896 da CLT. O citado parágrafo dispõe que nas causas sujeitas ao rito sumaríssimo, o recurso de revista é cabível se houver contrariedade a súmula da jurisprudência uniforme do TST e violação direta e literal à Constituição Federal. Desta forma, se houver contrariedade a uma lei federal o recurso de revista não será aceitável, mas se contrariar uma súmula sim.

Não pretendemos entrar no mérito se a escolha do legislador foi correta, colocando a jurisprudência sumulada acima da lei federal, apenas pretendemos demonstrar com esta observação o significado da jurisprudência sumulada em nosso direito, e assim caracterizar a importância do estudo da mesma.

Importante alteração deve ser destacada com a edição da Emenda Constitucional n.º 45, de 08 de dezembro de 2004. Foi inserido na Carta Magna o art. 103-A, que trouxe ao nosso ordenamento jurídico a figura da súmula com efeito vinculante. A redação do art. 103-A, dispõe:

Art. 103 – A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Grande discussão encontra-se em torno na súmula vinculante. Há ardorosos defensores, bem como fortes opositores. Os que apóiam a adoção de tal medida argumentam, entre outros aspectos, que ela significa um importante instrumento de agilidade processual, trazendo segurança jurídica, harmonia nos julgamentos e evitando inúmeros recursos ao tribunais.

Os opositores à súmula vinculante sustentam que ela cerceia a liberdade de criação do juiz e retira sua independência, que sua adoção seria patrocinada por instituições financeiras e grupos econômicos com relevante influência, que confere poderes aos Tribunais Superiores para os quais estes nunca estiveram politicamente autorizados e por último, que ela se ajustaria mais aos Estados autoritários e não a um Estado democrático como o nosso.

Independentemente de posições favoráveis ou contrárias, a EC n.º 45 trouxe a súmula vinculante ao nosso ordenamento jurídico, e as decisões judiciais e administrativas que a contrariarem são absolutamente inválidas. Afinal, a súmula vinculante não apenas espraia sua força sobre as decisões judiciais como também obriga a Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A matéria tomou ainda mais destaque com a recente publicação das leis 11.417 e 11.418, ambas de 19.12.2006.

Há a intenção de ser adotada, além da súmula vinculante, a súmula impeditiva de recursos no STJ e no TST, mas esta matéria não foi aprovada por ocasião da EC n.º 45 e retornou à Câmara dos Deputados para apreciação.

3. A JURISPRUDÊNCIA DO TST: PREJULGADOS, SÚMULAS, PRECEDENTES NORMATIVOS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAS

Quando a Constituição de 1937 previu em seu art. 139 a instituição da Justiça do Trabalho, foi nomeada uma comissão do Ministério do Trabalho para elaborar a lei que regulamentaria o artigo constitucional. Na proposta apresentada por esta comissão constava a possibilidade de uma uniformização interpretativa por parte da Justiça do Trabalho. Todavia, os Decretos-lei n.º 1.237 e 1.346, ambos de 1939 não acolheram a proposta e a Justiça do Trabalho em sua criação não contou com a possibilidade de uniformizar sua jurisprudência[2].

Uma primeira forma de uniformizar a jurisprudência veio através da própria CLT, em 1943, que em seu art. 902 trazia a figura dos prejulgados. Os prejulgados extrapolavam a mera noção de uniformização de jurisprudência, conforme escreve Flávio Calichman:

Observe-se que o novo instituto extrapolava o escopo de simples instrumento de pacificação interpretativa, o qual pressupõe a existência de uma divergência específica de entendimento entre órgãos jurisdicionais de hierarquia inferior. O órgão de cúpula da magistratura trabalhista tinha o poder de fixar o sentido de uma dada norma de forma preventiva, impedindo assim a própria formação de correntes jurisprudenciais divergentes a respeito da matéria prejulgada[3]

O prejulgado possuía força vinculativa, conforme lhe era conferido pelo § 4o do art. 902 consolidado. Esta natureza do prejulgado possuía intrínseca relação com a natureza da Justiça do Trabalho no período. Lembre-se que esta justiça nasceu administrativa e não órgão do Poder Judiciário. Desta forma, estava sujeita a regras administrativas, tais como a subserviência de órgãos inferiores a órgãos superiores. Desta forma, o órgão superior emitia prejulgados, tal como na estrutura administrativa o órgão superior emite resoluções, portarias, que devem ser cumpridas por todas as esferas inferiores.

Todavia, a constitucionalidade dos prejulgados passou a ser levantada a partir da Carta de 1946. Esta Constituição trouxe em seu texto a disposição que impedia que um cidadão investido em um poder pudesse exercer outro. Assim, diversos autores formaram entendimento no sentido dos prejulgados serem atividade do Poder Legislativo, e não do Poder Judiciário. O mesmo texto foi mantido pela Constituição de 1967 e pela Emenda Constitucional n.º 1 de 1969. Contra os prejulgados também contava a acusação de que retiravam dos órgãos de 1o e 2o graus sua força interpretativa. A questão da constitucionalidade dos prejulgados tomou mais importância a partir de 1963, quando, duas décadas depois de sua criação, o primeiro prejulgado foi editado. Tanto o pioneiro, como os demais prejulgados que logo se seguiram, não passaram de corroboração de assentada jurisprudência, que há muito vinha sendo aplicada. O STF decidiu a questão da constitucionalidade dos prejulgados em 12/05/1977, julgando que a força normativa destes não mais subsistia, em decorrência da revogação do art. 902 da CLT pela Constituição de 1946, retirando a força vinculativa do instituto. Assim, os prejulgados passaram a funcionar como súmulas de jurisprudência uniforme. Em 1982, a Lei n.º 7.033 revogou expressamente o art. 902 da CLT, mas os prejulgados já existentes a época não se perderam, pois foram convertidos nas súmulas de n.º 130 a 179, sendo válidas algumas delas até nossos dias[4].

A uniformização de jurisprudência, da forma como a conhecemos hoje foi iniciada pelo STF e criada por lei que data de 1963, entrando em vigor em 1964. A nossa corte suprema editou de imediato 370 súmulas, demonstrando a existência de uma grande demanda reprimida. As circunstâncias levaram o STF a se curvar às súmulas, pois o número de recursos vinha gradativamente aumentando, tornando-as uma necessidade.

O STF possuía súmulas em matéria trabalhista, até que em 1965, a EC n.º 16 alterou o art. 17 da Constituição de 1946, tornando irrecorríveis as decisões do TST, salvo em matéria constitucional. Assim, várias súmulas do STF em matéria trabalhista perderam sua aplicação. A jurisprudência uniforme do STF ganhou ainda mais atenção com a já comentada inserção do art. 103-A na Constituição pela EC n.º 45, que trouxe o efeito vinculante às súmulas daquela corte.

O TST instituiu em agosto de 1969 sua súmula de jurisprudência uniforme, concretizando as idéias do art. 180 do então vigente Regimento Interno do órgão. As súmulas não se confundiam com os prejulgados, posto que estes, como já comentado supra, poderiam antever uma controvérsia jurisprudencial e possuíam força vinculante.

A criação das súmulas foi incentivada pela Lei n.º 5.442/68, que introduziu como pressuposto de admissibilidade recursal a exigência que a decisão estivesse em desconformidade com a jurisprudência uniforme daquele órgão. A dificuldade em indicar a jurisprudência uniforme foi um estímulo suplementar para a criação das súmulas. Em 1985 os verbetes da Súmula da Jurisprudência Predominante do TST passaram a se chamar “Enunciados”, através da Res. 44/85, de 28.06.1985 (DJ 11.07.1985), denominação que perdurou até abril de 2005. A Res. 129/2005, de 20/04/2005, em seu item I, determinou a alteração dos “verbetes da jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho de “Enunciado” para “Súmula”. Desta forma, a denominação que possuímos para a jurisprudência uniforme do TST não difere hoje dos demais tribunais superiores, sendo igualmente utilizada a expressão “súmula”.

Através da Lei n.º 7.701/88, art. 4o ‘d’, criou-se uma nova forma de uniformização da jurisprudência, os “precedentes normativos”, que adquirem na sua redação a forma ‘positiva’ ou ‘negativa’. Os precedentes não são utilizados nos dissídios individuais trabalhistas, valendo somente para os coletivos.

Orlando Teixeira Costa comenta a diferença entre os precedentes e as súmulas[5]:

O enunciado expressa, consequentemente, a uniformização de jurisprudência em dissídio individual, enquanto os precedentes indicam, tão somente, uma orientação reiterada, iterativa, que pode ocasionalmente deixar de ser repetida, se as condições econômicas assim o exigirem[6].

Há também as orientações jurisprudenciais, instrumento muito utilizado pelo TST, que surgiram na esteira da súmula 333[7]. Existem orientações jurisprudenciais da SBDI-I, SBDI-II, SBDI-I Transitória, da SDC, e do Tribunal Pleno. As orientações jurisprudenciais não possuem a mesma força vinculante que as súmulas, o que se justifica pela forma como são produzidas, com requisitos amenizados se comparadas a de uma súmula, como pode ser verificado a partir do art. 154 do Regimento Interno do TST. O próprio TST em notícia veiculada em seu sítio oficial na Internet explica a diferença entre a orientação jurisprudencial e súmula.

Cada OJ possui como fundamento de sua criação os precedentes estabelecidos pelos órgãos de julgamento do TST e sinalizam a direção que está sendo adotada pelo Tribunal em determinados temas. A OJ, contudo, não possui o caráter de maior definitividade, comum aos Enunciados[8], que espelham uma consolidação mais ampla da posição do TST sobre um determinado tema. A diferença entre Súmula e OJ torna-se mais clara quando se verifica que a primeira é deliberada pelo Pleno (reúne todos os ministros do Tribunal) e a segunda é criada pela Comissão de Jurisprudência[9]

4. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA

O TST, em meados do ano de 2003 suspendeu suas sessões para analisar o fenômeno do grande número de processos que estavam chegando ao seu julgamento. A idéia era questionar as razões de tal situação e as formas de minorá-la. A corte máxima trabalhista cotejou as seguintes soluções para o problema:

1) medidas normativas internas que poderiam ser adotadas (resultando na edição da Instrução Normativa n.º 23, que traçou parâmetros formais de peticionamento do recurso de revista, visando a facilitar o seu exame por esta Corte); 2) medidas normativas externas que dependeriam da conjugação de outros Poderes (resultando na elaboração e encaminhamento de projetos de lei coibindo o uso do recurso de revista e da ação rescisória com finalidade protelatória); e 3) revisão de toda a jurisprudência sumulada do Tribunal, verificando os temas e posturas que poderiam estar suscitando maior litigiosidade, de forma a reduzir ações e recursos em torno dessas questões (resultando no cancelamento de 85, revisão de 48, restauração de 1 e manutenção do cancelamento de 28 súmulas)[10] (grifo nosso)

A revisão das súmulas do TST foi divulgada ao final do ano de 2003, alterando significativamente a jurisprudência por elas estabelecida. Resultou o processo na restauração de uma súmula e no cancelamento ou revisão de diversas outras. Francisco Fausto, na época presidente do órgão máximo trabalhista, proferiu: “É uma nova fase do TST, em que foi assumida uma profunda consciência social dos problemas brasileiros, o que foi refletido no aperfeiçoamento de sua teoria e jurisprudência”[11].

No trabalho revisional os critérios utilizados pelo TST foram os seguintes:

1) cancelamento dos enunciados[12] que: a) tratassem de matéria tipicamente fática; b) tratassem de matéria específica de regulamento empresarial; c) dispusessem em sentido contrário à legislação posterior; e d) tivessem sido revistos por outro enunciado que recebera outra numeração;

2) manutenção dos enunciados que: a) possuíssem valor histórico, quando sua redação não confrontasse com o ordenamento jurídico atual; b) tivessem sido transformados em lei; e c) continuassem interpretando a legislação vigente sem controvérsias no Tribunal, e

3) revisão do enunciados que: a) tivessem necessitado de orientação jurisprudencial para explicitarem melhor seu conteúdo; b) necessitassem ser atualizados, em virtude de haver legislação superveniente alterando total ou parcialmente seu conteúdo[13].

Por ocasião da revisão das súmulas do TST, já se preconizava uma nova alteração, que abarcaria as Orientações Jurisprudenciais. A época o TST veiculou notícia indicando os rumos que esta segunda revisão deveria seguir:

A sistemática adotada para a atividade de revisão compreende a possibilidade de alterar ou mesmo cancelar as OJs cuja redação se apresente superada ou em contradição parcial com outras. A constatação de novos precedentes poderá levar a Comissão a criar as respectivas OJs, assim como os temas mais relevantes ou com maior número de processos poderá levar à transformação de algumas OJs em Enunciados[14].

A revisão veio em abril de 2005, através da Res. n.º 129/2005 do TST e ocorreu nos moldes já indicados. Muito mais que uma grande modificação de conteúdo das orientações jurisprudenciais, a alteração significou uma sistematização destas e a conversão de muitas em súmulas, organizando-as por temas semelhantes.

5. A REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TST EM MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

O trabalho de revisão abarcou matérias diversas, mas para os fins deste artigo nos importa as alterações sofridas em matéria de direito coletivo. Dividimos as alterações sofridas em quatro temas. São eles: custeio, dissídio coletivo, greve e substituição processual.

5.1. Custeio

No tema custeio, encontramos apenas duas súmulas canceladas, as de n.ºs 224 e 334.

N.º 224Competência. Ação de cumprimento. Sindicato. Desconto assistencial – Cancelada – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar ação na qual o sindicato, em nome próprio, pleiteia o recolhimento de desconto assistencial previsto em sentença normativa, convenção ou acordo coletivos.

(Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

Histórico:

Revista pela Súmula n.º 334 – Res. 26/1994, DJ 12.05.1994

N.º 334Competência. Ação de cumprimento. Sindicato. Desconto assistencial – Cancelada – Res. 59/1996, DJ 28.06.1996

A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar ação na qual o sindicato, em nome próprio, pleiteia o recolhimento de desconto assistencial previsto em convenção ou acordo coletivos.

(Res. 26/1994, DJ 12.05.1994)

Histórico:

Revisão da Súmula n.º 224 – Res. 14/1985, DJ 19.09.1985

O súmula 224 havia sido revisada pela n.º 334. Ambas perderam completamente seus objetos em decorrência da Lei 8.949/95. A presente lei disciplinava em seu art. 1º que “compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador”.

A parte final do mencionado art.1o sofreu ataques de parte da doutrina, que alegava sua inconstitucionalidade. O STF no julgamento do Rec. Ext. 143.722-7, em 28/04/1995, decidiu pela constitucionalidade da mencionada lei.

Frente a existência e constitucionalidade da Lei 8.949/95, houve um alargamento da competência da Justiça do Trabalho, que abarcava os objetos disciplinados pelas súmulas 224 e 334. A súmula 334 já havia sido cancelada em 1996, mas a de número 224, muito embora tenha deixado de ser aplicada desde a edição da súmula 334, posto que esta veio para revisar aquela, continuou existente mesmo depois do cancelamento da jurisprudência sumulada que havia lhe revisado, vindo a ser definitivamente retirada de nosso ordenamento jurídico somente com a Res. 121/2003.

5.2. Dissídio coletivo.

Este é um tema que sofreu importantes alterações com as revisões jurisprudenciais. São as seguintes súmulas e orientações jurisprudenciais que sofreram alteração:

N.º 177Dissídio coletivo. Sindicato. Representação – Cancelada – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

Está em plena vigência o art. 859 da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja redação é a seguinte: “A representação dos sindicatos para instauração da instância fica subordinada à aprovação de assembléia, da qual participem os associados interessados na solução do dissídio coletivo, em primeira convocação, por maioria de 2/3 dos mesmos, ou, em segunda convocação, por 2/3 dos presentes”. Ex-prejulgado n.º 58.

(RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

OJ SDC 06 Dissídio coletivo. Natureza jurídica. Imprescindibilidade de realização de assembléia de trabalhadores e negociação prévia.

Inserido em 27.03.1998 – Cancelado pela SDC em sessão de 10.08.2000, no julgamento do RODC 604502/1999-8, DJ 23.03.2001

O dissídio coletivo de natureza jurídica não prescinde da autorização da categoria, reunida em assembléia, para legitimar o sindicato próprio, nem da etapa negocial prévia para buscar solução de consenso.

OJ SDC 13. LEGITIMAÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL. ASSEMBLÉIA DELIBERATIVA. QUORUM DE VALIDADE. ART. 612 DA CLT. Inserido em 27.03.1998 – Cancelado – DJ 24.11.2003

Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, subordina-se a validade da assembléia de trabalhadores que legitima a atuação da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses à observância do “quorum” estabelecido no art. 612 da CLT”.

OJ SDC 14. SINDICATO. BASE TERRITORIAL EXCEDENTE DE UM MUNICÍPIO. OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DE MÚLTIPLAS ASSEMBLÉIAS. Inserido em 27.03.1998 – Cancelado – DJ 02.12.2003

Se a base territorial do Sindicato representativo da categoria abrange mais de um Município, a realização de assembléia deliberativa em apenas um deles inviabiliza a manifestação de vontade da totalidade dos trabalhadores envolvidos na controvérsia, pelo que conduz à insuficiência de “quorum” deliberativo, exceto quando particularizado o conflito”.

OJ SDC 21 Ilegitimidade “ad causam” do sindicato. Ausência de indicação do total de associados da entidade sindical. Insuficiência de “quorum” (art. 612 da CLT).

Inserido em 25.05.1998 – Cancelado – DJ 02.12.2003

OJ SDC 24. NEGOCIAÇÃO PRÉVIA INSUFICIENTE. REALIZAÇÃO DE MESA REDONDA PERANTE A DRT. ART. 114, § 2º, da CF/88. VIOLAÇÃO.

Cancelado – DJ 16.04.2004

Inserimos entre a jurisprudência citada algumas que não dizem respeito especificamente à dissídio coletivo, e sim ao quorum exigido pelo art. 612 da CLT, ou seja, o quorum para a negociação efetuada pelos sindicatos. Por estarem fortemente ligados os desfechos destas negociações à instauração do dissídio coletivo e por tratarem da questão da autonomia do sindicato, as trataremos juntas neste tópico.

Inicialmente comentaremos o cancelamento da súmula 177, que vem na esteira da revogação ocorrida em 2003 da IN n.º 4 do TST, através da Resolução n.º 116/2003, publicada no DJ em 26-03-2003. O cancelamento da referida instrução, muito festejado no meio sindical, buscou retirar os obstáculos para a instauração do dissídio coletivo que a mesma importava. A súmula em comento também apresentava certo entrave, pois exigia o respeito ao quorum legal para validade da assembléia em que é votada a decisão sobre a instauração da instância. Com o cancelamento da súmula 177, o respeito ao quorum determinado em lei desaparece e aumenta-se a autonomia sindical, permitindo-se à própria entidade sindical através de seus estatutos a determinação do quorum mínimo para a realização de assembléias.

Observe-se que a súmula 177 foi cancelada juntamente com a grande revisão da jurisprudência do TST ao final de 2003, mas as demais jurisprudências passaram a não ser mais aplicadas em momentos diversos, e a maioria depois da revisão das súmulas em 2003. Mas a linha seguida pelos cancelamentos parece a mesma, a intenção é retirar os entraves para a negociação sindical, e quando esta é infrutífera, não obstaculizar o ajuizamento do dissídio coletivo. Desta forma, os quoruns requisitados em lei, tanto o do art. 612, quando o do art. 859 da CLT não são mais exigidos, prevalecendo o entendimento da autonomia do sindicato para estabelecer em seus estatutos o quorum para ambas situações. Tampouco subsiste o veto na realização de assembléia em apenas um município da base territorial do sindicato, como estipulava a OJ 14 da SDC.

Ou seja, está clara a intenção de facilitar aos sindicatos a defesa dos direitos da categoria, retirando os entraves legais antes exigidos.

Outra importante alteração quanto ao ajuizamento de dissídios coletivos não veio com modificações na jurisprudência, e sim com a Emenda Constitucional n.º 45, que produziu a denominada “Reforma do Poder Judiciário”. O art. 114, §2º da Constituição, com redação dada pela mencionada emenda, indica as circunstâncias em que pode ser proposto o dissídio coletivo:

§2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A Carta Magna indica ainda a possibilidade de ajuizamento da ação pelo Ministério Público, em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, prevista no §3º do artigo 114.

Destacamos três importantes aspectos da nova redação destes dois parágrafos do art. 114 pela EC n.º 45: 1) a necessidade do “comum acordo” entre as parte para o ajuizamento do dissídio coletivo; 2) a ultratividade das condições convencionadas anteriormente; e 3) a indicação das hipótese do ajuizamento da ação pelo Ministério Público em caso de greve.

Há sem dúvida, um escopo nobre na alteração legislativa, o de privilegiar a negociação coletiva. Todavia, parece que nosso legislador se olvidou da realidade brasileira. A maioria dos sindicatos pátrios não são fortes o suficiente para conseguir ultrapassar o novo “requisito” do dissídio coletivo, o ‘comum acordo’ entre as partes. E aqueles que são fortes, mais próximos estão da greve do que da instauração da ação, afinal se as parte não lograrem êxito em suas negociações, depende a classe operária da aquiescência da classe patronal. Se a concordância não vier, nada mais restará aos trabalhadores do que o recurso da greve. Podemos ter um aumento do número de greves, um reflexo não desejado da EC n.º 45. Transformou-se assim o processo coletivo em uma “arbitragem judicial”, uma “arbitragem pública”

Todavia, a interpretação da expressão “comum acordo” deve ser cuidadosa. O “comum acordo” pode ser prévio, mas não precisa sê-lo. Ou seja, no momento do ajuizamento da ação por uma das partes ele pode ainda não existir, poderá vir em momento posterior, como na resposta do suscitado ao dissídio, e pode tanto ser expresso, quanto tácito. Entendemos que uma interpretação no sentido da necessidade de um acordo prévio ao ajuizamento da ação entre as partes, traria ainda mais entraves à defesa dos direitos dos trabalhadores e não se compatibilizaria com os princípios e interesses que motivam a Justiça do Trabalho e tampouco com os avanços realizados na jurisprudência do TST relativamente a este tema, como comentando supra.

As novidades trazidas pela emenda constitucional, tem causado muita polêmica e insatisfação no meio sindical, e foram promovidas por entidades sindicais de nível superior Ações Diretas de Inconstitucionalidade, atacando aspectos da emenda constitucional referentes ao ajuizamento de dissídios coletivos, e tais se encontram em tramitação no Supremo Tribunal Federal.

5.3. Greve

No tema greve destacamos a alteração sofrida na súmula 189 e o cancelamento da OJ 01 da SDC.

Sum. n.º 189Greve. Competência da Justiça do Trabalho. Abusividade – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

A Justiça do Trabalho é competente para declarar a abusividade, ou não, da greve.

Histórico:

Redação original – Res. 11/1983, DJ 09.11.1983

N.º 189 Greve. Competência da Justiça do Trabalho. Legalidade

A Justiça do Trabalho é competente para declarar a legalidade ou ilegalidade da greve.

A súmula 189 teve sua redação realizada sob a égide da L. 4.330/1964, que usava o termo ‘greve ilegal’, como se pode verificar pela análise do texto legal:

Art. 22. A. greve será reputada ilegal:

I – Se não atendidos os prazos e as condições estabelecidas nesta lei;

II – Se tiver objeto reivindicações julgadas improcedentes pela justiça do Trabalho em decisão definitiva, há menos de 1 (um) ano;

III – Se deflagrada por motivos políticos, partidários, religiosos, sociais, de apoio ou solidariedade, sem quaisquer reivindicações que interessem, direta ou legitimamente, à categoria profissional;

IV – Se tiver por fim alterar condição constante de acordo sindical, convenção coletiva de trabalho ou decisão normativa da Justiça do Trabalho em vigor, salvo se tiverem sido modificadas substancialmente os fundamentos em que se apóiam. (grifo nosso)

Greve, pela definição da própria lei n.º 7.783/89 é a “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”. O termo greve somente surgiu após a revolução francesa. Em Paris, os trabalhadores que abandonavam coletivamente o labor, ou aqueles que estavam a procura de trabalho, se reuniam na Praça da Prefeitura, praça esta que era freqüentemente inundada por cascalhos trazidos pelo Rio Sena. Em francês ‘cascalho’ tem a tradução para ‘grève’. Assim, os trabalhadores ficavam na ‘Place de Grève’, dando origem a terminologia ‘greve’.

O histórico da greve se confunde com o próprio histórico do sindicalismo. Já foi considerada um delito, já foi tolerada, até adquirir a condição de um direito reconhecido por vários Estados democráticos.

A partir da Constituição de 1988 os termos ilegalidade/legalidade para o instituto da greve deixaram de ser utilizados, pois, sendo a greve um direito, não podemos falar em “direito ilegal”. Mas o direito de greve não é um direito absoluto, pois a Constituição brasileira o concebeu com limitações. Desta forma, se este direito for exercido de forma abusiva, é a Justiça do Trabalho quem possui competência para decidir sobre a ocorrência ou não desta abusividade, exatamente nos termos da súmula 189. A nova redação da súmula vem se compatibilizar com a Constituição e também com os termos da atual lei de greve, que fala do “abuso do direito de greve” em seu art. 14, e jamais em ilegalidade desta.

OJ SDC 01. ACORDO COLETIVO. DESCUMPRIMENTO. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PRÓPRIA. ABUSIVIDADE DA GREVE DEFLAGRADA PARA SUBSTITUÍ-LA.

O ordenamento legal vigente assegura a via da ação de cumprimento para as hipóteses de inobservância de norma coletiva em vigor, razão pela qual é abusivo o movimento grevista deflagrado em substituição ao meio pacífico próprio para a solução do conflito.

Cancelado – DJ 22.06.2004

As razões do cancelamento da OJ 01 da SDC levam a entender que o TST se rendeu ao próprio texto legal da Lei n.º 7.783/89, percebendo que a orientação em exame entrava em choque com a Lei de Greve, em seu art. 14, incisos I e II[15]. A citada lei dispõe:

Art. 14 – Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

Ou seja, a lei de greve permite o movimento mesmo na existência de acordo ou convenção coletiva, desde que presentes uma das hipóteses dos incisos do art. 14. Desta forma, o cancelamento da orientação jurisprudencial vem ao encontro da legislação, harmonizando-as, evitando o desgaste de haver legislação e jurisprudência em desencontro.

A greve sofreu ainda reflexos das alterações introduzidas pela EC n.º 45, como comentamos quando tratamos do tema dissídio coletivo.

5.4. Substituição processual:

Com certeza, um dos temas mais significativos das recentes revisões da jurisprudência diz respeito à substituição processual. O usual nas pretensões que são levadas a conhecimento do Poder Judiciário é a postulação através do próprio titular do direito. Assim, trata-se a substituição processual de uma legitimação extraordinária, correspondente na postulação de direito alheio em nome próprio. No direito do trabalho a substituição processual cabe ao sindicato. O tema vem sendo debatido e obtendo interpretações divergentes nos tribunais e entre doutrinadores, e a principal celeuma envolvendo-o é referente a sua amplitude. Diversas súmulas que tratavam da substituição processual foram canceladas, inclusive a mais importante a respeito da matéria, a de número 310.

A substituição processual é tema polêmico, e desde a inserção na Constituição de 1988 do art. 8o, III, que disciplina que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, a celeuma se ampliou. A doutrina se divide em entender se o inciso trata ou não de substituição processual. O TST, como podia ser verificado pela redação da súmula 310, entendia que o art. 8o, III da Constituição não consagrava a substituição processual ampla, enquanto que o entendimento do STF através de sua jurisprudência sustenta que o citado inciso da Carta Magna consagra a substituição processual sem as restrições indicadas pela corte máxima trabalhista.

Vejamos cada uma das súmulas que sofreram revisão.

N.º 180Ação de cumprimento. Substituição processual. Desistência – Cancelado – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

Nas ações de cumprimento, o substituído processualmente pode, a qualquer tempo, desistir da ação, desde que, comprovadamente, tenha havido transação.

(Res. 1/1983, DJ 19.10.1983)

Histórico:

Revisto pelo Súmula n.º 255 – Res. 3/1986, DJ 02.07.1986

N.º 255Substituição processual. Desistência – Cancelado – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

O substituído processualmente pode, antes da sentença de primeiro grau, desistir da ação.

(Res. 3/1986, DJ 02.07.1986)

Histórico:

Alteração do Enunciado n.º 180 – Res. 1/1983, DJ 19.10.1983

A súmula 180 foi cancelada por ocasião da grande revisão feita em 2003, mas havia perdido seu objeto há mais tempo, pois foi revisada em 1986 pela súmula 255. A própria súmula 255 já havia perdido seu objeto em decorrência da edição da Súmula 310, VI, que possibilitava ao substituído integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto. Parte da doutrina[16] entendia que era exagerada a proteção que foi conferida pela súmula 255, e seria melhor o entendimento anterior, da súmula 180. Justificam que o empregado não poderia ser considerado tão incapaz, a ponto de ser vedada a possibilidade de desistir da ação. De qualquer forma, a discussão entre as súmulas 180 e 255 perdeu completamente o significado desde 1993, com a edição da súmula 310, VI. Assim, a revisão feita pela Res. 121/2003 no que se refere às sumulas 180 e 255 foi simplesmente a de retirar do elenco da jurisprudência sumulada itens que não eram aplicados há longo tempo.

N.º 271Substituição processual. Adicionais de insalubridade e de periculosidade – Cancelado – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

Legítima é a substituição processual dos empregados associados, pelo sindicato que congrega a categoria profissional, na demanda trabalhista cujo objeto seja adicional de insalubridade ou periculosidade.

(Res. 4/1988, DJ 01.03.1988)

Esta súmula tinha respaldo, pois veio a lume antes da Constituição de 1988 e se compatibilizava com o § 2o do art. 195 da CLT. Com a edição da L. n.º 8.073/90 perdeu o sentido, pois as entidades sindicais passaram a poder atuar como representantes de todos os empregados da categoria e não somente dos associados.

Segue a mesma esteira a OJ 121 da SBDI-I, que obteve nova redação com a revisão realizada das orientações jurisprudenciais em abril de 2005, através da Res. 129/2005. O novo texto da orientação jurisprudencial indica:

N.º 121. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIFERENÇA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGITIMIDADE. (redação dada pela Res. 129/2005. DJ 20.04.05)

O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insalubridade.

Histórico

Redação original

121. Substituição processual. Diferença do adicional de insalubridade. Legitimidade. Inserida em 20.11.97

O sindicato, com base no § 2º, do art. 195 da CLT, tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insalubridade.

Também foi alterada a Súmula n.º 286:

N.º 286Sindicato. Substituição processual. Convenção e acordo coletivos – Redação dada pela Res. 98/2000, DJ 18.09.2000

A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos.

Histórico:

Redação original – Res. 19/1988, DJ 18.03.1988

N.º 286 Sindicato – Substituição processual – Convenção coletiva

O sindicato não é parte legítima para propor, como substituto processual, demanda que vise a observância de convenção coletiva.

A alteração na sua redação veio do descompasso entre o texto anterior da súmula e a Lei n.º 8.984, de 07/02/1995, que ampliou a possibilidade de representação do sindicato, em seu art. 1º, que dispõe: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador”.

A grande alteração quanto a substituição processual não veio com a revisão de 2003, e sim pouco antes, em outubro do mesmo ano, com o cancelamento da súmula 310. A redação da súmula era a seguinte:

N.º 310Substituição processual. Sindicato. Cancelado – Res. 119/2003, DJ 01.10.2003

I – O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato.

II – A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis n.ºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei n.º 7.788.

III – A Lei n.º 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria.

IV – A substituição processual autorizada pela Lei n.º 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial.

V – Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade.

VI – É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto.

VII – Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento.

VIII – Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios.

(Res. 1/1993, DJ 06.05.1993)

O pedido de cancelamento da súmula 310 foi realizado pelo Ministério Público do Trabalho, e estava baseado no descompasso da jurisprudência do TST com a do STF, como já se mencionou. O julgamento ocorreu no incidente suscitado no processo TST-E-RR 175.894/1995.9. A opção do TST foi a de cancelar a súmula 310 no lugar de editar uma nova[17].

Diante da dificuldade de editar novo enunciado[18], que ampliasse a substituição processual para as hipóteses de defesa de direitos individuais homogêneos (mas sem deixá-la sem qualquer restrição), por falta de precedentes específicos da Corte que pudessem embasar a edição de novo enunciado substitutivo do anterior, optou a Corte por simplesmente cancelá-lo, por maioria de votos, vencidos os ministros Milton França, Gelson Azevedo, Brito Pereira, Maria Cristina Peduzzi e Renato Paiva[19]

Muito embora não tenha se colocado uma súmula no lugar do 310, entendemos que seu cancelamento não deixa um vácuo completo para o tema da substituição processual. Inicialmente, com o seu cancelamento, as barreiras para o recurso de revista que se encontravam pelo seu conteúdo não mais existem.

Em segundo lugar, “o voto do relator do processo que deu origem ao cancelamento da súmula consignou que o fundamento do cancelamento era justamente o descompasso da jurisprudência do TST em relação à atual jurisprudência do STF[20]”. Assim, a sinalização que o TST emite com o cancelamento da súmula 310 é a de aceitar a substituição processual de maneira ampla, e não somente nas hipóteses antes restritivas do texto cancelado. Todavia, estas conclusões não são suficientes, pois o verbete sumular disciplinava questões outras, que ainda ficam sem solução. A sistematização da matéria virá conforme forem novos processos sendo julgados, agora sem o manto da súmula 310.

Esperamos que o entendimento que venha a ser firmado quanto a substituição processual leve em consideração a realidade brasileira, na qual a maioria dos processos que chegam ao Judiciário Trabalhista são de desempregados, posto que o trabalhador sabe que será despedido se utilizar o recurso de postular seus direitos por meio de uma ação judicial. Neste contexto, uma substituição processual ampla é um instrumento extremamente significativo para impedir que direitos sejam sonegados, posto que a titularidade da ação em nome do sindicato, “despersonaliza” o processo, não sendo mais o obreiro “x” ou “y” a demandar judicialmente de forma individual, diminuindo a possibilidade de retaliação do empregador em face de seus empregados.

Informações Sobre o Autor

Cinthia Machado de Oliveira

Bacharel em Direito pela UFRGS. Advogada trabalhista. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Consultora da área trabalhista da Secretaria da Reforma do Judiciário – Ministério da Justiça, e Relatora na Comissão de Alto Nível para aprimoramento e modernização da legislação material e processual do trabalho (2008-2010). Professora de Direito do Trabalho no curso de graduação em Direito do Uniritter/RS. Coordenadora do curso de Pós-graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da Escola Superior Verbo Jurídico. Professora nos cursos de Pós-graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Uniritter, Unisinos, Feevale, UPF, Unesc e da Escola Superior Verbo Jurídico.