A técnica da modulação dos efeitos da decisão no controle difuso de constitucionalidade: interpretação extensiva do artigo 27 da lei 9868/99

Resumo: O presente artigo emerge da necessidade de comprovação teórica e oportunidade da mitigação dos efeitos da decisão no controle difuso enquanto interpretação analógica do disposto em relação ao controle concentrado de constitucionalidade. Da trama pós-positiva, retiramos nossa substância jusfilosófica de fundamentação, ratificando a viabilidade prática desta possibilidade, equivocadamente, não prevista em lei. Para tanto logramos perpassar pelas teorias acerca do controle de constitucionalidade e após explicitar porque o próprio artigo 27 da lei 9868/99 permite a interpretação analógica em consonância com uma explicação pós-positivista de exegese jurídica que também corrobora para tal entendimento. Por fim consolidaremos o entendimento já firmado em alguns julgados do STF a favor da mitigação em controle difuso, suscitando grande avanço no que tange à força normativa da constituição no pertinente aos direitos fundamentais da proporcionalidade e dignidade. [1]

Palavras-chave: Mitigação de efeitos. Controle de constitucionalidade. Interpretação analógica. Lei 9868/99.

Abstract: The present work came from the necessity of theory opportunity about the mitigation of the effects from the decision, in the spars control as analogical interpretation from the dispositive of concentrated control of constitutionality. From the new constitutional way we use our philosophic substance for caring our say, putting it in to the right direction of practice viability of this possibility. For those, we also mention the theories about the constitutional control and then explain why the own article 27 of 9869/99 law permits the analogical interpretation. To help this intent, we use subsequent to, a positive explain on the subject of juridical exegesis. For last we will consolidate the knowledge already explained in some judgments from STF in favor to the effects mitigation in diffuse control, representing big advance about the normative power of constitution especially from the fundamentals rights of proportionality and dignity.

Key-words: Effects mitigation. Constitutionality control. Analogical interpretation. Law 9869/99.

Sumário: 1. Introdução; 2. O escalonamento vertical de Kelsen e a hierarquia normativa: breves notas; 3. Teorias do controle de constitucionalidade: necessidade de suavização; 4. A modulação dos efeitos da decisão do artigo 27 da lei 9868/99 e a interpretação extensiva ao controle difuso; 4.1. Princípio da segurança jurídica; 4.2. Princípio do excepcional interesse social; 5. Considerações finais; 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Em sede de controle difuso, quando se dá a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal a regra é a da atribuição de efeitos ex tunc (retroativos) a tal decisão, que considera, pois, a norma e os atos dela derivados destituídos de qualquer eficácia jurídica (MORAES, p.673, 2006). Todavia é possível a limitação temporal de efeitos da decisão a fim de se preservar alguns princípios como o da segurança jurídica ou de excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).

Tais aspectos serão considerados no presente trabalho, a fim de que possamos, de fato, ratificar a importância de tal técnica no controle difuso em interpretação analógica (BASTOS, 1999) à regra da possibilidade de modulação em atribuição de efeito ex nunc (prospectivo) às sentenças declaratórias de inconstitucionalidade no controle concentrado. Afirmando a supremacia dos princípios constitucionais da segurança jurídica e do excepcional interesse social, procuraremos elucidar a sua abrangência, em termos de Estado Humanitário de Direitos e Garantias Fundamentais, posto que “Scire leges nos est verba carum tenere, sed vim ac potestatem – Saber as leis é conhecer-lhes, não as palavras, mas a força e o poder”, isto é o sentido e o alcance respectivos. (DIGESTO apud MAXIMILIANO, 1951).

2. O escalonamento vertical de Kelsen e a hierarquia normativa

As espécies normativas obedecem a um escalonamento vertical, uma pirâmide hierárquica onde no topo se encontra a Constituição Federal e logo abaixo as leis complementares, leis federais e demais espécies normativas.

A teoria do escalonamento vertical foi proposta inicialmente por Hans Kelsen (1939) que foi além. Para ele a constituição federal de um país é o aspecto jurídico- positivo daquele Estado. Acima deste existe ainda a norma hipotética fundamental que serve de fundamento lógico-trascendental de validade para a constituição jurídico-positiva.

 Em função deste escalonamento há que se observar que todas as espécies normativas devem estar de acordo com o texto constitucional, caso contrário não teriam validade. Surge então o controle de constitucionalidade, meio pelo qual se verifica se uma ou outra espécie normativa encontra-se adequada com a carta magna, seja em seu aspecto material (adequação à matéria constitucional vigente), ou formal (obediência ao correto método de criação daquela espécie normativa – devido processo legislativo).

Hoje, no entanto, temos uma nova forma de organização normativa, de certo, não muito diferente daquela proposta por Kelsen, mas com significante e imprescindível mudança. De acordo com decisão do STF, os tratados e convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos entram nesta nova sistemática, ocupando uma posição abaixo da Constituição Federal porém acima das demais leis complementares, ordinárias e demais espécies. Desta forma o Estado brasileiro inaugura uma nova tendência enquanto modelo jurídico, o modelo internacionalista, sem dúvida um grande avanço para a construção do Estado Humanista.

Especialmente em termos de controle de constitucionalidade onde se averigua a coerência vertical da norma em xeque com o texto supremo, agora partimos para um novo controle que observa não somente a carta constitucional bem como os tratados que estão logo abaixo desta. Há que se falar, pois, em uma dupla compatibilidade vertical por parte das normas inferiores, por conseguinte, devem ser ajustadas tanto com a Constituição vigente como com os tratados e convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos. Diante da não adequação à matéria constitucional suscita-se o controle de constitucionalidade e diante da incompatibilidade com os tratados, fala-se em controle de convencionalidade.

3. Teorias do controle de constitucionalidade

No âmbito do controle de constitucionalidade, mister adentrarmos em duas teorias que preconizam o seu estudo.

A primeira delas, seguida pelo sistema austríaco de Kelsen, através da teoria da anulabilidade da lei inconstitucional defende que a norma somente se torna ineficaz a partir da decisão proferida pelo órgão competente (in casu Corte Constitucional). Deste modo atua no campo da existência do regramento constitucional donde, portanto, confere efeito ex nunc (prospectivo) à determinação. Em outras palavras, a norma existia e tinha plena eficácia até o momento em que se deu a sua declaração de inconstitucionalidade.

Em relação à Áustria, em 1929, a regra que negava qualquer retroatividade às decisões e posicionamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória (LENZA, p.152, 2009). Completa Regina Ferrari que “o efeito voltado para o futuro – ex nunc – é o normal das sentenças constitutivas, mas não pertence à sua essência: o essencial é a produção de um estado jurídico que não existia antes de tal decisão” e ainda “… a norma inconstitucional é anulável e que os atos praticados sob o império dessa lei devem ser considerados válidos, até e enquanto não haja decisão que a fulmine com tal vício, operando eficaz e normalmente como qualquer outra disposição válida, já que o é até a decretação de inconstitucionalidade” (FERRARI apud LENZA, p.152, 2009).

Contraposta a este posicionamento, a teoria da nulidade, seguida pelo sistema norte-americano de Marshall defende a idéia de que uma vez declarada inconstitucional uma lei ou disposição, considera-se esta natimorta, ou seja, no plano da validade, tal dispositivo nunca foi dotado de ânimo jurídico, já que ante ao fato de ter sido concebida em vício formal ou material, fere o ordenamento constitucional, portanto, desprovida de força vinculativa. A lei nunca chegou a produzir efeitos (não chegou a viver), ou seja, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia (LENZA, p.151, 2009). Tais teorias não mais são consideradas absolutas admitindo-se, por fim, mitigá-las.

4. A modulação dos efeitos da decisão do artigo 27 da lei 9868/99 e a interpretação extensiva ao controle difuso

Prevê o artigo 27[2] da Lei nº 9868/99 a possibilidade de mitigação da teoria da nulidade e a conversão do efeito “ex tunc” para “ex nunc”, pautado na segurança jurídica e excepcional interesse social, desde que por decisão de 2/3 dos ministros do STF.

Tal hipótese emerge como importante evolução do controle de constitucionalidade brasileiro, pois como visto, seria impossível arcar com as conseqüências da imutabilidade da teoria da nulidade, aqui adotada, até porque significa uma melhor forma de dissipação dos princípios fundamentais, objeto de proteção do controle de constitucionalidade especialmente por aqueles grupos considerados menos favorecidos (MENDES, 1999).

Ainda, nesta esteira de evolução, a consideração dos princípios da segurança jurídica e excepcional interesse social – estudados a seguir – nos indicam notável proeminência em termos de Estado Constitucional de Direito, onde podemos vislumbrar a plena eficácia dos princípios constitucionais favorecendo as relações jurídicas e sociais do mundo moderno.

Tal hipótese é operada precipuamente para o controle concentrado de constitucionalidade, àquele que é exercido abstratamente pelos legitimados do art. 103 da Constituição Federal, sendo de competência originária para apreciação o STF (CF, art. 102, I, “a”).

O diploma infraconstitucional diz expressamente tal possibilidade de mitigação, mas tal contexto ordinário é pertinente apenas às ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, respectivamente, não restando margem, lógico-sistemática para interpretação à outras formas de controle, especialmente o difuso.

Ocorre, porém, que em se tratando de Estado Constitucional de Direito já evidenciado na possibilidade de mitigação, outro fator também se modifica em função deste entendimento pós-positivo.

A hermenêutica jurídico-constitucional acompanha tal processo donde retiramos nosso principal fundamento de validação da extensão analógico-exegética do art. 27 da Lei nº 9.868/99 para o controle difuso de constitucionalidade, ainda que não exista dispositivo constitucional ou infra que regulamente tal intento. “Para atender às necessidades decorrentes do desenvolvimento terá o hermeneuta de gozar de liberdade na escolha dos métodos a utilizar na interpretação. Tudo porque o desenvolvimento implica em mudanças, e estas acolhem fatos novos, carecedores de regulação legal.” (MAGALHÃES, p.138, 1989).

Estamos aqui em divagação de cunho pós-positivo considerando a modificação de entendimentos, antes consolidados no positivismo puro, e, em se tratando de exegese jurídica, que meramente considerava a observância literal do texto legal sem afetar nesta conclusão qualquer emanação principiológica que talvez fosse importante levar em conta para a validação social da ação legislativo-ordinária[3].

“A Hermenêutica Tradicional cedo reformulou seus princípios, dada a não correspondência entre as ideologias e as necessidades sociais, uma vez que as leis e o sistema político do clássico Estado Liberal se tornaram numa determinada fase, alheios ao ambiente social ao qual deveriam atender.” (MAGALHÃES, p.136, 1989).

É tarefa do hermeneuta ou exegeta preencher as lacunas da lei. In casu, lacunoso se mostra o ordenamento no que tange à inexistência de dispositivo que regulamente a mitigação no controle difuso. Por este motivo imperioso destacar a importância da nova interpretação ante à real oportunidade da analogia, de qualidade sine que non, para a resolução de conflitos de decisões conflitantes no tempo. Não prejudicando a estabilidade das decisões baseadas em norma presumidamente constitucional na via incidental de controle, torna-se perfeitamente cabível a mitigação do efeito “ex tunc” para “ex nunc”.

Poderia ser argumentado que tal analogia não seria pertinente para o controle difuso visto à necessidade de tal conversão encontrar sua fonte basilar no uso conjunto dos princípios da segurança jurídica e excepcional interesse social. Acontece, todavia, que o texto em voga, seja ele o art. 27 da Lei nº 9.868/99 fala em “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” (grifo nosso). Tal conjunção alternativa permite e consubstancia a analogia do referido teor ao controle difuso por ensejar ao julgador a utilização do primeiro princípio (segurança jurídica) apenas. Posto que o segundo (excepcional interesse social) não se coaduna, num primeiro momento, com o propósito do controle difuso que é a resolução de lide entre particulares, produzindo efeitos, pois, somente naquele processo.

Admitimos, além disso, a mitigação feita por qualquer juízo ou tribunal, atendendo às regras de competência e não apenas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário ou mesmo habeas corpus, como última instancia de deliberação. Isto porque se o controle difuso pode ser feito em qualquer destas instancias jurisdicionais, toda a analogia argumentada acompanha tal essência, não podendo ser utilizada apenas pela corte máxima, visto que neste caso a interpretação extensiva seria parcialmente eficaz. Como subsiste o direito de recurso não há motivos para tal argumento “cair por terra” haja vista que tratamos aqui de matéria extralegal, entretanto com a devida propriedade jusfilosófica concedida pelo Estado Constitucional de Direito que nos move em tal direção, diga-se de passagem, acertada.

4.1 Princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica versa principalmente sobre a estabilidade dos atos jurídicos realizados, neles compreendidos os negócios jurídicos celebrados entre particulares ou que envolvam a administração pública.

A garantia de seguridade num ato determinado juridicamente permite que se estabeleça um Estado uniforme e sustentável do ponto de vista jurídico.

Não é cabível, pois, qualquer hipótese de mitigação deste princípio basilar do ordenamento jurídico brasileiro. Aceitar o seu afastamento obsta qualquer pretensão do Estado em consolidar uma ordem plenamente efetiva.

É um princípio pelo qual dá azo à mitigação dos efeitos da decisão no controle concentrado (art. 27, Lei 9868/99) e que também nos permite transpô-lo para a seara difusa, posto que a analogia feita neste caso importa em grande benefício para a estabilidade dos atos praticados. E no controle difuso, diante da pronuncia de inconstitucionalidade em primeira instancia, pode e deve, o magistrado afastar ou trazer para si o princípio supra para justificar eventual modificação temporal de efeitos. De uma forma ou de outra esta margem de discricionariedade do magistrado pode ser reformada se for esse o entendimento do tribunal ao qual recorre o sucumbente.

“O Juiz, enfim, não repete o discurso do legislador. Faz nele integrar os direitos fundamentais, não só na interpretação da lei comum, como na sua aplicação ao quadro fático, e, ainda, de forma direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição.” (THEODORO, p.25, 2009).

A importância é de discutir tal princípio em sede de aplicabilidade horizontal e, diga-se de passagem, o magistrado de primeira instancia é aquele que, investido com poder jurisdicional, implica ao caso concreto primeira solução ainda que não seja a mais acertada.

Onde está a mesma razão aplica-se o mesmo direito independentemente de não haver regulamentação expressa. O magistrado não fica preso mais à mera razão legal do texto, tentando de todas as formas compreender o que o legislador quis com aquele feito, por outro lado, deve procurar entender os casos concretos como fatos sociais (DURKEIM, 2001) e que por serem de tal natureza implicam em provocação à jurisdição que lhe é investida. Por este motivo deve interpretar a possibilidade da utilização do princípio em toda e qualquer oportunidade que for pertinente. Dessa forma, a essência da segurança jurídica é acertadamente difundida através de sua transcendência longitudinal aos casos concretos.

4.2 Princípio do excepcional interesse social

No mesmo contexto do artigo 27 da Lei 9868/99, o princípio do excepcional interesse social é aquele que impera no Estado Democrático de Direito. De forma a garantir a prestação máxima do Estado que se traduz na concepção de bem-comum, o princípio em voga confere a satisfação da coletividade enquanto esta representar a maioria.

Ao se deparar com decisões complexas, acerca de casos que envolvam o próprio Estado, traduzido em entidades autárquicas ou na figura da própria administração pública em âmbitos municipal, estadual e federal, o judiciário pondera o conflito de interesses, de forma que, ao versar sobre inconstitucionalidade, em certos casos não se pode aplicar o efeito da decisão costumeiro, mas sim aquele reserva, que não implica em prejuízo aos atos praticados por tais entes com base naquela legislação presumidamente constitucional.

Ambos os princípios da segurança jurídica e excepcional interesse social caminham juntos e completam-se. Impossível extremá-los através de conceituações verdadeiramente análogas posto que o primeiro caminha com o “olho esquerdo cego” enquanto o segundo com o “olho direito cego”. É uma mútua colaboração que ajuda na hora da tomada de decisão, ainda que em certas situações, principalmente em sede de controle difuso, o conceito de excepcional interesse social possa ser afastado, já que estamos no âmbito inter partes, mas aí tal acepção assume forma diferenciada. O interesse social no controle difuso é a vontade de satisfação daquele conflito, entre aqueles particulares. O Estado almeja a satisfação social, tal satisfação é a pacificação dos conflitos, nós somos e compomos o Estado soberano, logo, nosso interesse enquanto sociedade é a resolução dos conflitos na seara privada e pública. É um querer indireto que se traduz neste silogismo.

5. Considerações Finais

Diante do exposto é perfeitamente cabível a possibilidade de mitigação dos efeitos da decisão no controle difuso em analogia ao disposto para o controle concentrado no artigo 27 da lei 9868/99 (MENDES, 1999).

Seja considerando a permissividade literal do referido dispositivo, outorgando ao magistrado ou tribunal superior a escolha de utilizar um ou outro princípio – segurança jurídica ou excepcional interesse social – seja pelo caráter pós-positivo que o ordenamento jurídico esta passando no momento o que concede tal possibilidade analógica, visto a importância de tal técnica para a resolução dos conflitos advindos do meio social.

A técnica em voga emerge da necessidade que os fatos sociais impõem ao direito positivo. Nada mais é do que uma extensão interpretativa concedida pela nova hermenêutica na construção do Estado Constitucional e Humanista de Direito (GOMES, 2009).

Não devemos arcar com o caráter enrijecido das normas, se possível devemos admiti-las nos casos em que for preciso. Onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. “O direito não exprime a verdade absoluta: a sua verdade é apenas relativa e mede-se pelo seu fim. E, assim é que o direito não só pode mas deve mesmo ser infinitamente variado.” (IHERING, 1950, p.348)

A falta de um dispositivo próprio para a possibilidade de modificação temporal dos efeitos, de acordo com os princípios supracitados, “ex tunc” para “ex nunc” é, sem dúvida um enorme atraso para o grande caminho que é a construção do Estado Humanista, todavia o pós-positivismo, modelo crítico de posicionamento, nos permite usar de premissas inovadoras para tanto consubstanciar as propostas de desenvolvimento do ordenamento, como para a imediata aplicação dos preceitos transcendentais, aumentando a jurisdição constitucional direta nos conflitos entre os particulares. Nesta esteira de propositura de um novo caminho, Habermas, filósofo contemporâneo, prega que, “uma transformação só pode proceder de uma mudança na situação da consciência mesma: do influxo prático de uma teoria que não trate de manipular melhor as coisas, mas que, através dos conceitos penetrantes de uma crítica tenaz, impulsione o interesse da razão na independência e madurez, na autonomia da ação e na liberação do dogmatismo.” (HABERMAS apud ENCARNAÇÃO, 1997).

Informações Sobre o Autor

Luiz Felipe Nobre Braga

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Advogado especialista em Direito Público. Autor dos livros: Direito Existencial das Famílias da dogmática à principiologia Ed. Lumen Juris 2014; Metapoesia Ed. Protexto 2013; Educar Viver e Sonhar dimensões jurídicas sociais e psicopedagógicas da educação pós-moderna Ed. Publit 2009. Professor da Pós-graduação em Direito da Faculdade Pitágoras em Poços de Caldas