A teoria do delito e o significado da ação

Resumo: o presente artigo tem por objetivo discorrer sobre a teoria da ação significativa como teoria do delito capaz de resolver alguns impasses da teoria finalista. Em pesquisa básica, com abordagem de forma qualitativa, com objetivo exploratório e por uma pesquisa bibliográfica, será analisada a ação sob um enfoque da interpretação da comunicação transmitida por ela, ou seja, o significado que a ação tem para o meio externo. Apresentar uma das teorias mais apta a explicar os fatos apresentados às teorias anteriores do delito, em especial a causalista, a finalistas e a funcionalista. Conclui que a dogmática penal não pode ser separada da política criminal e a conduta não pode ser considerada um superconceito, sendo melhor compreender o significado que a ação transmite no complexo processo de interpretação da comunicação em sociedade.

Palavras-chave: Teoria do delito. Causalista. Finalista. Ação significativa.

Sumário: Introdução. 1 Breves Antecedentes. 2 O Significado da Ação. Conclusão. Referência.

INTRODUÇÃO

A teoria do delito é uma das mais importantes para o direito penal, pois ela traçara o caminho a ser verificado para o correto enquadramento da ação praticada pelo autor dentro do conceito de crime. Zaffaroni (1996) diz que a teoria do delito preocupa-se em explicar o que é o delito e quais são as suas características.

Atualmente, a teoria finalista da ação é a teoria do delito que tem a maior aceitação entre os criminalistas, sendo estudada e difundida por Welzel no século passado. Essa teoria trouxe grandes avanços ao direito penal ao corrigir alguns pontos da teoria anterior, conhecida como causalista. Em ambas, o estudo do fato criminoso passa a se preocupar primeiramente com a conduta praticada, sendo considerado um direito penal do fato.

Com o passar dos tempos e com os diversos estudos sobre os institutos e conceitos da teoria finalista, embora muito bem concebida e desenvolvida, ela não se mostrou capaz de resolver todas as situações apresentadas ao direito penal. O principal motivo foi a tentativa de criar um superconceito de conduta, capaz de ser utilizado para verificação de todos os fatos, sempre se recorrendo ao dilatamento do conceito de dolo ou de culpa.

Com isso, surgiram outras teorias que tentaram substituir a finalista, sendo que uma delas, desenvolvida principalmente por Vives Antón (com semelhanças a teoria desenvolvida por George P. Fletcher), conhecida como teoria significativa da ação, pareceu responder bem aos anseios da comunidade jurídica penal, por acompanhar a tendência de reunir a dogmática penal com a política criminal, dando uma maior ênfase à interpretação necessária para decifrar o complexo sistema de comunicação existente entre os sujeitos, a sociedade, a norma e a ação praticada.

Este trabalho não tem pretensão de explicar todas as nuances da teoria da ação significativa, pois o seu estudo requer uma imersão no direito penal, levando ao redescobrimento de conceitos, institutos, teorias e a discussão da teoria do delito, o que não pode ser resumido em um artigo. Será fornecida uma visão geral sobre esta teoria, com pontos em que se mostra capaz de resolver alguns impasses até agora existentes, tentando despertar a necessidade de conhecimento e desenvolvimento constante da teoria do delito.

Primeiramente, será feita uma breve abordagem sobre as principais teorias antecedentes, entre elas a causalista, a finalista e a funcionalista, para rever os seus focos e quais foram as principais falhas apresentadas. Em seguida, será discutida a teoria da ação significativa, com a apresentação de alguns exemplos que são melhores resolvidos pela aplicação direta desta, sem delongas ou buscas em inflar o instituto do dolo.

1 BREVES ANTECEDENTES

Com o advento do positivismo científico, as ciências naturais tomaram o topo no desenvolvimento do conhecimento, levando a necessidade de comprovação empírica de todas as teorias desenvolvidas, para que fossem consideradas verdadeiras. Com isso, foram determinados padrões que deveriam ser seguidos por qualquer ramo do conhecimento que desejasse ter o status de ciência.

Prado (2005, p. 97) disse que: “… cientismo, ou seja, uma atitude mental que via na ciência a possibilidade de solucionar todos os problemas do indivíduo e da sociedade. Não era visto só como um instrumento do conhecer, mas como verdadeiro saber de salvação.”

Nesse momento histórico, além de outras tentativas de comprovar o direito como ciência, foi desenvolvido o conceito analítico de delito, no que tange à área criminal, em consonância com o sistema de análise criado nas ciências naturais, que pregava ser viável a divisão do tema discutido e o estudo de suas partes separadamente, para que fosse compreendido o todo. Importante esclarecimento faz Greco (2012, p. 142) ao comentar sobre o conceito analítico: “a função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou características que integram o conceito de infração penal sem que com isso se queira fragmenta-lo. O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível”.

Seguindo essa linha, o direito penal formulou o conceito analítico de crime, conforme expõe Busato (2010, p. 5):

“Particularmente no campo do Direito Penal, a insatisfação gerada pelo advento do positivismo científico, para com os conceitos meramente formais e materiais de delito, levou à formulação de um conceito analítico, próprio do método das ciências naturais, cujos contornos se pretendeu dar ao direito, como forma de afirmação de sua cientificidade.”

A primeira teoria do delito criada nesses moldes e difundida mundialmente, foi a teoria causalista. Ela foi concebida por Von Liszt, no século XIX, no momento histórico em que a igualdade formal entre os homens (hoje deveríamos falar entre as pessoas) era extremamente necessária, pois a Europa tinha saído do absolutismo monárquico, onde não havia a igualdade, apenas a vontade do rei.

Essa teoria baseia-se na concepção naturalista, segundo Prado (2005, p. 98):

“na concepção positivista essencialmente naturalista reside o fundamento epistemológico da teoria casual-naturalista da ação e do conceito clássico de delito. A conduta humana é entendida como o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior.”

O conceito de crime foi dividido em três elementos principais: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Foi um grande avanço para o entendimento da ação delituosa e a tentativa de colocar o direito como um ramo da ciência na época.

Nessa teoria, o fato típico era composto puramente por elementos objetivos. A conduta era um dos elementos que o compunha, além do nexo causal, do resultado naturalístico (crimes materiais) e da tipicidade formal.

Os causalista tentaram não deixar margem para a interpretação das normas, como forma de defender o cidadão dos abusos cometidos até então. O objetivo era evitar a subversão do direito em prejuízo do cidadão, pregando que valia somente a norma escrita, exatamente como estava escrita, não devendo haver interpretações ou juízos de valores.

O aplicador do direito deveria apenas comparar o que foi objetivamente praticado com a norma imposta pelo Estado, utilizando à técnica de subsunção do fato a norma. Para essa comparação, ele aplicaria as leis da física, verificando se houve a conduta e se esta foi a causadora do resultado.

Aquele cuja conduta provocasse o resultado (nexo causal) teria a primeira etapa da análise do delito cumprida, tendo cometido o fato típico, se a conduta fosse tipificada no ordenamento jurídico. Era uma simples aplicação da teoria da causa e efeito da ciência física, recebendo, por isso, o nome de causalista. Não se analisava o dolo ou a culpa do agente nessa verificação da conduta, pois estes elementos estavam na seara da culpabilidade.

Mirabete (2005) explica que na teoria naturalista (causalista) a conduta é a base da primeira análise do fato, sendo considerada um movimento humano e voluntário, mas não sendo verificada qual a finalidade da prática do comportamento humano.

Com o passar dos anos, percebeu-se que nem sempre as normas editadas pelo legislador eram justas e muitas vezes atendiam a um grupo determinado da sociedade, prejudicando a afirmação de que as normas deveriam ser cumpridas, a qualquer custo, em benefício de todos os cidadãos do Estado.

Capez (2008) complementa dizendo que a partir do momento em que o Estado edita normas injustas, quebra-se a confiança do povo na existência do próprio Estado, pois as pessoas não desejarão aceitar e acatar as normas jurídicas formalmente editadas, sabendo que elas não buscam verdadeiramente a justiça.

Essa afirmação, de que a norma às vezes é criada em benefício de determinados grupos, é possível ser vista até nos dias atuais, mostrada pela própria impressa. Elas informam que para algumas normas serem aprovadas no legislativo, vários grupos entram em “negociação política” referente a outros assuntos (como a divisão de cargos de primeiro escalão no governo federal ou o atendimento de lobistas de grupos determinados), ao invés de haver uma discussão sobre a proposta que está em pauta. Parece não haver uma preocupação com a matéria que está sendo votada, e sim qual benefício pessoal ou partidário o voto “sim” ou “não” pode trazer.

Os estudiosos verificaram que a conduta não poderia ser separada da vontade, pois aquele que agia sem vontade, não poderia ter sua conduta tipificada. A conduta humana não poderia ser comparada aos movimentos reflexos, autônomos ou aos que não houve vontade. Ora, se a pessoa não praticou a conduta com vontade, como poderia ser ela tipificada? O homem é um ser com livre arbítrio, que deve decidir sua conduta, sendo esta a principal diferença entre ele e os demais animais.

Assim, os neokantista (ou neoclássicos) desenvolveram a teoria causalista, entendendo que, na avaliação da conduta, deveria ser verificada a vontade de praticar a ação e a consciência de estar praticando. Admiti-se, então, um conceito valorativo de ação, na qual a conduta humana será a expressão da vontade do autor no mundo externo.

O tipo penal passou a analisar elementos subjetivos, retirando a drástica separação da teoria causal clássica, na qual o fato típico possuía apenas elementos objetivos. Passou-se a ter um juízo de valoração sobre a tipicidade da conduta, diminuindo a influência dos positivistas, para os quais a norma deveria ser apenas aplicada, sem discussão.

Com tantos problemas, os doutrinadores continuaram a busca por esquematizar a tipicidade da conduta, se debruçando na definição dos elementos componentes desta, para atender as necessidades do direito penal.

Surgiu, então, a teoria finalista da ação, muito defendida por Welzel. Nela, o dolo e a culpa saíram definitivamente da culpabilidade e passaram a ocupar lugar dentro da conduta. Ao analisar a conduta, o jurista deveria analisar a consciência e a vontade do agente em praticá-la, e qual a finalidade de tê-la praticado. A conduta humana passou a ser entendida como a ação ou omissão voluntária e consciente na busca de um determinado fim. Na culpabilidade, permaneceu a potencial consciência da ilicitude.

Mirabete (2005) afirma que, para a teoria finalista, toda a conduta deve ter uma finalidade, não podendo ser apenas um comportamento causal. E complementa com um exemplo, mostrando a necessidade do crime doloso ter uma finalidade:

“assim, para os finalistas, na hipótese de ter o agente premido o gatilho voluntariamente, efetuando o disparo e atingindo outra pessoa que vem a morrer, somente terá praticado um fato típico se tinha como fim esse resultado ou se assumiu conscientemente o risco de produzi-lo (homicídio doloso)…”

Welzel mostrou que a finalidade da conduta praticada era importante para que fosse tipificada a ação. Isso fica claro no exemplo doutrinário em que se analisa a conduta de um médico apalpando uma mulher despida. A conduta existe, pois ele tem consciência e vontade de praticá-la. O que será diferente é a finalidade: se ele apenas está fazendo uma análise clínica dos sintomas das dores alegadas pela mulher ou se ele está apalpando com fins libidinosos (CAPEZ, 2008).

Nesse exemplo, os finalistas conseguem mostrar a importância de entender qual a finalidade da conduta praticada pelo agente, para poder afirmar que a conduta foi típica ou atípica, sendo necessário que o dolo ou a culpa componha a conduta.

O fato em que um motorista dirige seu carro tranquilamente pelas ruas, com todo o cuidado necessário, quando atropela um suicida que repentinamente pulou em frente ao seu carro, com o intuito de se matar, fica resolvido, pois o motorista não teve a finalidade de matar o suicida, na sua conduta de dirigir o carro, não estando presente o dolo e nem sequer a culpa, pois agiu com o dever de cuidado imposto pelo ordenamento. (GRECO, 2012).

Após a teoria finalista, outras teorias tentaram resolver os problemas advindos do estudo dos casos concretos que se apresentavam, entre elas as que seguem.

A teoria social da ação defendia que as ações humanas a serem consideradas típicas deveriam ser aquelas que produzissem um dano socialmente relevante, de acordo com o ajustamento da sociedade à época. “Na teoria social, conduta é o comportamento voluntário e consciente socialmente relevante” (NUCCI, 2010, p. 98).

Segundo Jescheck[1] (1981 apud CAPEZ, 2008, p. 129): “acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante”. O problema foi definir o que seria um dano socialmente relevante, por ser um conceito muito abstrato, daria margem a uma má aplicação do direito.

Mirabete expõe a crítica à teoria social da ação (2005, P. 104):

“as críticas feitas a essa teoria residem na dificuldade de conceituar-se o que seja relevância social da conduta, pois tal exigiria um juízo de valor, ético. Tratar-se-ia de um critério vago e impreciso que, inclusive, influiria nos limites da antijuridicidade, tornando também indeterminada a tipicidade.”

Depois adveio a teoria constitucional do direito penal, adotando que a teoria do delito finalista deveria ser aplicada em compasso com os princípios de proteção às pessoas, existentes na Constituição. Seria uma adequação do entendimento finalista aos direitos das pessoas alcançados na constituinte.

Surge a teoria funcional da ação, que não tem como foco o fato típico, mas a função que o direito penal deveria ter na sociedade. É uma reação a grande separação que houve entre o direito penal e a política criminal. Eles entendem que o direito penal, com o afã de comprovar que era uma ciência, deixou de lado o mais importante: a função que deveria desempenhar para as pessoas. Nucci (2010) diz que o funcionalismo é um aperfeiçoamento do finalismo, tendo duas vertentes, com algumas diferenças, sendo os seus expoentes Roxim e Jakobs.

Claus Roxin passa a ser um grande defensor que o direito penal deve atender a uma finalidade: proteger a sociedade. Entende que o direito penal tem a função de proteger bens jurídicos, dessa forma a conduta somente pode ser típica se for capaz de ameaçá-lo.

“A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica (lógico-objetiva), que não pode ser entendida apenas como fenômeno causal ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de uma estratégia de políticas criminais. Isto quer dizer que não é dado ao legislador selecionar qualquer comportamento, a fim de considerá-lo criminoso. A lei não cria crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social, mediante critérios legítimos e democráticos, e seguindo um método científico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcionalidade da norma. (CAPEZ, 2008, p. 137)”

Jakobs acredita que a norma tem a finalidade de mostrar a sociedade, a todo momento, os padrões de comportamento social. Ele amplia a capacidade do legislador de editar as normas jurídicas, ao passo que considera que este irá ditar o rumo do Estado, tipificando criminalmente as condutas que sirvam para ajudar o funcionamento estatal, dando uma menor ênfase ao individualismo em prol do coletivo. Assim, Jakobs[2] (1997 apud CAPEZ, 2008, p. 138) diz: “en la actualidad puede considerarse demonstrado que sólo se castiga para mantener el orden social”.

Jakobs diz que a conduta a ser considerada típica é aquela que ofende a norma jurídica, não importando se ofendeu ou não o bem jurídico. Não importa se a norma penal incrimina condutas que não oferecem perigo concreto ao bem jurídico, o que importa é que a norma criada para possibilitar a vida em sociedade deve ser cumprida.

Prado ao comentar o funcionalismo de Jakobs diz (2005, p. 116): “ao Direito Penal cabe restabelecer no plano comunicativo a vigência perturbada da norma, por meio da pena que, como resposta, confirma a norma”.

Essas são as principais teorias do delito desenvolvidas com grande disseminação no âmbito doutrinário, sendo os pontos apresentados às características mais relevantes.

2 O SIGNIFICADO DA AÇÃO

Observa-se que nas teorias causalistas e finalistas foi grandemente enfatizado o conceito de conduta, buscando transforma-la em um superconceito, como menciona o professor Busato (2010). Achavam que a conduta seria capaz de resolver todos os impasses na análise de crime de forma apenas teórica, afastada da política criminal.

Prado (2005, p. 111) “importa agregar que, nos tempos atuais, refuta-se a metodologia finalista, a tese da vinculação do Direito às estruturas lógico-objetivas (conceito finalista de ação), mas aceitam-se, no geral, as suas conseqüências para o sistema da teoria jurídica do delito. Em que pese o ressurgimento do normativismo, convém observar que o Direito não pode jamais desconhecer a realidade e deixar de ter no homem, enquanto pessoa, o ponto fulcral e objetivo maior.”

Então, os doutrinadores continuaram os estudos para tentar resolver as dificuldades trazidas pelo finalismo. É claro que este trouxe grandes avanços na disciplina penal, mas apresentou falhas que não foram bem resolvidas, devendo ser aperfeiçoada a teoria do delito. Verificando a conduta, surgiram vários estudos que tentaram diminuir a importância dela dentro do conceito de crime, para que fosse aproveitada dentro de seu devido valor, sem tornar-se um núcleo intangível e supremo.

Dentre essas teorias, surge a teoria da ação significativa, desenvolvida inicialmente por Tomás Salvador Vives Antón. Outra teoria semelhante foi defendida por George Patrick Fletcher. Suas concepções têm vários pontos em comum, podendo ser concluído que ambos tratavam de trazer um conceito significativo de ação, que tenta substituir o conceito de conduta dos finalistas, conforme expõe Busato (2010, p. 144):

“O conceito significativo de ação parece ser o que melhor se coaduna com a perspectiva de um Direito penal moderno, que a um só tempo responda aos anseios de uma nova Dogmática e seja respeitoso para com os Direitos e garantias fundamentais do homem, historicamente conquistados. Isto porque a perspectiva metodológica apresenta-se mais de acordo com uma interpretação humanista do Direito penal, suas propostas político-criminais são permeáveis à crítica do próprio Sistema e sua expressão dogmática oferece bases bastante seguras.”

A base da ação significativa são os aspectos comunicativos, que traduzem uma percepção da realidade. Há uma referência da linguagem nas ações praticadas, pois se verificou ser inviável tentar descobrir apenas os aspectos intra-subjetivos que levaram o indivíduo a praticar aquela ação (finalidade interna, aquela que está na mente do autor), mas sim interpretar a ideia transmitida pela ação no meio social externo.

Fletcher introduz o mesmo pensamento[3] (1998 apud BUSATO, 2010, p. 150): “perceber a ação é como entender uma linguagem. Entendendo o significado de uma frase pelo contexto em que se usa. Do mesmo modo percebemos por uma ação só entendendo o contexto no qual ocorre.”

Dessa forma, verifica-se que a ação transmite um significado ao meio, que será interpretado de acordo com valores socialmente aceitos e reconhecidos, em consonância com o ordenamento jurídico adotado por aquela sociedade. A ação não pode ser interpretada como mera conduta, que transmita seu sentido através de fatores psicológicos. O significado da ação depende da comunicação, da forma como será interpretada e não apenas do psicológico daquele que pratica a conduta.

O direito penal é uma forma de controle social, que não deve ser utilizada em benefício de um grupo ou interesses diversos, mas sim a proteção dos bens jurídicos da maior relevância para aquela sociedade.

É necessário entender que a política criminal influencia a dogmática do direito penal, não podendo esta ficar estanque do sistema jurídico penal criado e adotado pelo Estado. O Estado Democrático de Direito deve buscar a garantia dos princípios essências do ser humano, como a dignidade da pessoa. Para isso, não basta estudar a teoria do direito penal separadamente da política criminal, pois esta é a escolha do Estado para a proteção de bens jurídicos relevantes.

A política criminal adotada pelo Estado deve traduzir essa vontade e necessidade da sociedade em colocar freios na atuação das pessoas, possibilitando a vida em coletividade. Por isso, o direito penal não deve ficar longe dessas questões, para não se tornar um devaneio. As ações não podem ser estudadas apenas teoricamente, devendo o estudo do direito penal englobar as críticas às normas que não visam à proteção de bens jurídicos penalmente relevantes, ou que se destinam a proteção de interesses de um grupo.

A teoria da ação significativa não coloca uma obrigação de seguir a norma cegamente, apenas mostra que ela será a orientação para a interpretação da ação. Ela traduz uma proteção aos bens jurídicos considerados relevantes, devendo ser criticada no âmbito do estudo do direito. Por isso, ela aproxima o estudo da dogmática do direito penal ao estudo da política criminal, para evitar uma alienação ao que está sendo proposto nas normas incriminadoras e na interpretação da comunicação transmitida.

Não basta definir o que é a ação longe do contexto social em que ela ocorreu. Afasta-se a idéia de definir um conceito geral e supremo de ação, independente do ambiente em que é produzida, pois a interpretação dependerá do meio e das normas jurídicas criadas pelo Estado, para controlar a sociedade. Estas devem refletir o anseio de justiça e não apenas o interesse de alguns grupos. É preciso entender a função dessa norma incriminadora, porque é mais importante do que o motivo de sua criação.

A teoria da ação significativa não rompe com a necessidade da finalidade da ação, mas interpreta a ação no meio externo, através do canal de comunicação existente. É uma interpretação dos fatos e da ação, que sempre precisará de um referencial, baseado no ordenamento jurídico, que deve estar em consonância com o Estado Democrático de Direito moderno.

Uma pessoa ao chamar um político de “caro” pode ter diversas finalidades internas, que seriam difíceis de serem verificadas. Com certeza a pessoa agiu com consciência e vontade de chamá-lo de caro, mas não é possível afirmar que a finalidade era ofender a honra deste.

Vives Antón[4] (1996 apud BUSATO, 2010, p. 159) explica a necessidade da ação ser compreendida pelo significado externo transmitido socialmente, mostrando que não é possível saber qual a finalidade interna na mente do autor. Como saber o que o autor pensava no momento em que praticava a ação?

Analisando o significado da ação, observar-se-á a situação como um todo e qual foi o significado socialmente transmitido. Será analisado o contexto em que envolveu o fato e o seu entorno, para entender a realidade social produzida pela ação praticada. No exemplo, caberá entender em qual contexto a pessoa chama o político de “caro”. Se ele o chama em um debate sobre sua honestidade, casos de corrupção, ou se foi apenas para cumprimentá-lo em um início de trabalho, tudo isso tendo como base o ordenamento jurídico, que protege a honra subjetiva.

Ainda, pode ser observada a necessidade de entender o significado da ação quando uma pessoa ataca outra com uma faca. Não se pode dizer imediatamente que a intenção do autor era matar outrem, pois é impossível saber o que ele tinha em sua mente. O aplicador do direito terá que entender a comunicação transmitida externamente pela ação praticada.

Imagine que o autor seja um homem, grande e forte, portando uma faca, que vai em direção a sua filha de 15 anos, de pouca compleição física. Durante os fatos, ele não a lesiona, mesmo não sendo possível ela resistir ao ataque. Inicialmente, entendendo o significado da ação transmitida, é forçoso entendermos que os seus atos mostram que ele apenas queria ameaçá-la, pois tinha plenas condições de matar. Não é possível entrar na mente do autor, mas é possível compreender o significado da ação pela comunicação que ela transmite ao meio externo.

Essa interpretação deverá estar alinhada ao ordenamento jurídico, devendo ser verificado qual bem jurídico estava sendo violado na prática dessa ação. Se interpretarmos que houve apenas uma ameaça à vida, não poderemos entender que houve uma tentativa de lesão direta ao bem jurídico vida.

Vives Antón mostra a importância da interpretação da ação[5] (1996 apud BUSATO, 2010, p. 150) “… para falar de ação é preciso que os sujeitos tenham a capacidade de formar e expressar intenções; mas, as ações que realizam não dependem das intenções que pretendem expressadas, mas do significado que socialmente se atribua ao que façam.”

Observa-se que a ação deve ser compreendida dentro da contextualização fática em que foi praticada, não podendo ser abstraída do contexto para ter uma explicação puramente científica, tentado apurar-se a finalidade psicológica do autor.

A vida em sociedade é dependente da comunicação e interpretação dos sinais transmitidos por cada ser. Uma placa fixada no portão de um lote com a inscrição “cão feroz” tem um significado. Se dentro do lote tiver um pequeno poodle, pode ser considerado como uma brincadeira ou uma tentativa de amedrontar criminosos. Ao passo que, se dentro do lote existir um cão “pitbull” feroz, pode significar um aviso necessário para o exercício regular do direito de proteção do patrimônio, para evitar que algum desavisado entre no lote e seja estraçalhado pelo animal.

Essa teoria primeiramente coloca a necessidade de verificar a relevância da ação, para ser tratada pelo direito penal. Além disso, deve ter o potencial de ofender o bem jurídico que a norma tem a missão de proteger. Para aferir essa relevância, será necessário um entendimento sobre todos os elementos descritivos do tipo, em consonância com o sentido transmitido, pois há uma necessidade do elo de comunicação que a ação transmite ao meio social.

Essa pretensão deve estar presente desde a fase legislativa, no momento da seleção das condutas que devem ser penalmente tratadas pelo Estado. É a presença do princípio da fragmentariedade e da subsidiariedade quando da escolha legislativa para incriminar determinada ação. A teoria da ação significativa demonstra que a discussão da norma deve existir desde o momento em que o projeto está sendo levado ao legislativo, pois o Estado Democrático de Direito existe com a finalidade de proteger o cidadão e a vida em sociedade, não devendo ser utilizado para beneficiar pessoas ou grupos específicos, transformando as leis em espelho da injustiça.

É uma demonstração da necessidade da doutrina em ser crítica e estudar o direito penal juntamente com a política criminal, não podendo ser alienada sobre o posicionamento legislativo da normatização de condutas, querendo entender o direito penal apenas teoricamente, afastando-se do meio em que a interpretação da comunicação deve ser aferida.

Nessa linha, os doutrinadores preferem chamar de tipo de ação e não de ação típica, para demonstrar que somente será importante para o direito penal verificar as ações que são tipificadas pelo ordenamento penal. Primeiro, verifica-se se a ação praticada é coibida pelo ordenamento jurídico, para depois estudar especificamente a ação praticada. É uma forma de dar a devida relevância ao ordenamento jurídico, mostrando que a crítica e o estudo das condutas incriminadas são importantes para a dogmática do direito penal.

Depois, verifica-se a ilicitude da ação. O potencial de ofender o bem jurídico foi tratado como tipicidade material para os que defendem o finalismo, mas a teoria da ação significativa foi mais além, pois entende que deve ser também analisado, nesse momento, a ilicitude, pois se a ação não teve o condão de ofender o bem jurídico protegido, não deve ser nem considerada típica, porque o tipo penal tem a função de proteger determinado bem jurídico.

Nessa análise, deverá ser verificada a intenção do autor, que comporá o seu dolo ou culpa. Ausente a consciência e a vontade de praticar a ação para atingir determinado fim, não pode haver o dolo, passando a verificação se houve o resultado e se houve quebra do dever de cuidado imposto pela norma, para garantir uma vida em coletividade.

A ação deve ter a força de ofender o bem jurídico protegido pelo Estado e por isso deve ser ilícita, além de tipificada. Para a reprovação da ação, foi criada uma norma jurídica, que não pode ser interpretada fora do restante do ordenamento jurídico ou do significado transmitido, através da comunicação existente no meio social.

Não é extremamente importante conceituar o que é conduta ou ação. Porque, na prática da aplicação do direito penal, os juristas definem no caso concreto se aquela ação é ou não típica. É essencial a interpretação do significado transmitido de cada ação, para verificar se houve ou não crime. Não basta um conceito teórico do que é ação para o direito penal, pois em cada caso concreto deverá ser feita uma interpretação, ou seja, depende da comunicação existente e do seu canal.

Em seguida, será observado, segundo Vives Antón, a pretensão de reprovação, que será o ponto de análise sobre o autor da ação, não o comparando com o meio ou com o “homem médio”, mas ele de per si. Será pautada pela aferição de dois elementos conhecidos dos finalistas: imputabilidade e consciência da ilicitude.

Na análise da ação praticada pelo autor, ele será o centro, devendo ser visto de acordo com sua liberdade de agir, para verificar se aquele indivíduo específico merece a reprovação da norma pela pratica daquela determinada ação. Não teremos a comparação com o conhecido (ou desconhecido) “homem médio”, pois cada ser humano é único, e assim também deve ser tratado pelo direito penal.

Coloca em relevância o princípio da dignidade da pessoa humana, mostrando que cada pessoa tem a sua individualidade, seu convívio social, seu nível escolar, seu local de morar, sua classe econômica, sua educação, seus familiares, sua noção de mundo etc. Será verificada a “história” de cada indivíduo, para avaliar a sua ação e as conseqüências penais a serem adotadas dentro do ordenamento jurídico, porque aquela pessoa é única e assim deve continuar sendo ao ser aplicada a norma penal.

O indivíduo deverá ser considerado capaz de entender o caráter ilícito da ação praticada e, depois, se tinha condições de entender a ilicitude do ato. Não cabe medir apenas objetivamente a conduta, mas interpretar todo o sentido transmitido pela ação naquele contexto, juntamente com a valoração da capacidade e liberdade do indivíduo para agir.

Por último, a teoria aproxima-se dos quadripartidas, ao trazer, como elemento a ser analisado na verificação da ação, a pretensão de necessidade de pena. Ele mostra que o princípio da proporcionalidade pede que a pena seja proporcional ao tipo de ação cometida.

Busato assim explica a necessidade da pena (2010, p. 209):

“se a idéia geral é a afirmação da validade da norma perante o caso concreto como fórmula jurídica de expressão do justo, não teria sentido afirmar a existência de crime onde a aplicação da pena resulta na produção de injustiça. Obviamente, a pena só se justifica por sua necessidade de aplicação em ultima ratio, ou seja, para a realização concreta do controle social do intolerável.”

Assim, para ser aplicada a pena, deverão estar presentes as causas de punibilidade previstas objetivamente na norma jurídica, que não existam causas de sua extinção, como a prescrição, e não ocorram outras causas supralegais de ordem social, que mostrem que a função da pena não será atingida, conforme explica Busato. A pena não deve ser utópica, pois ela foi criada com uma finalidade, que se não puder ser atingida, não justifica a aplicação do direito penal.

Com essas análises, observa-se que a ação depende da comunicação externa que precisa ser interpretada, logo, o pensamento não pode ser objeto de penalização, pois não é possível ser percebido pelo meio. Somente quando o pensamento for externado, poderá a ação ser considerada capaz de ferir algum bem jurídico. A liberdade de pensamento é respeitada ab initio.

A ação tem que representar o ataque ao bem jurídico tutelado pela norma. No estudo de seu significado, deve ser observado se teve a finalidade de ferir o bem jurídico.

Busato (2010, p. 238) explica que:

“no âmbito do conceito significativo importa a percepção da relação daquele que atua com seu entorno. O próprio grau de controle da consciência não pode ser quantificado em graus senão através da percepção de sentido da inter-relação sujeito-objeto que se traduz em uma expressão externa de liberdade de ação.”

Nas situações praticadas culposamente também é viável a observação do significado da ação. Como já dito, não é possível entrar na cabeça do autor e saber se ele tinha a consciência e vontade de praticar uma conduta com uma finalidade específica, pois a certeza do pensamente não é possível ser verificada. Então o jurista deverá entender a comunicação transmitida pelo autor ao meio social durante a realização da ação.

Diferenciação difícil é entre o dolo eventual e a culpa consciente dentro da teoria finalista. Os finalistas tentam afirmar a sua teoria, dizendo que é preciso saber se o resultado era previsível ao autor e este assumiu conscientemente o risco de produzi-lo, não sendo indiferente à produção do resultado. Agindo assim, estará em culpa consciente, ao passo que se for indiferente ao resultado, agirá em dolo eventual. É difícil saber a intenção psicológica e a indiferença ou não do autor, tentando aferir seus pensamentos. O jurista deverá interpretar a ação no contexto em que foi praticada, seguindo o ordenamento jurídico e a comunicação existente. Será observado o caso concreto e não um conceito geral, capaz de resolver todas as situações criadas.

A doutrina finalista cria algumas formas para facilitar o entendimento, mas todas apenas no campo doutrinário, dizendo que deverá ser verificada a intenção e a indiferença do autor. Claro que, na prática, em verdade os juristas fazem uma interpretação dos fatos, não sendo possível entrar na mente de alguém para verificar se ele foi ou não indiferente ao resultado.

Por exemplo, uma pessoa dirige seu carro em alta velocidade em via pública no centro comercial da cidade, durante o horário de pico (hora do rush), em nítida disputa automobilística com outro veículo, conhecida no Brasil como “racha”. A interpretação social da ação mostra que ele tem a consciência e a vontade de praticar o “racha”, o resultado morte de um pedestre em um erro nas manobras é previsível, restando interpretar se ele aceita ou não o resultado morte de um pedestre, que anda tranqüilo em uma calçada.

A finalidade interna na mente do autor não cabe a outro entender, mas o que é transmitido pelo canal de comunicação é possível ser compreendido. Se ele se predispõe a realizar o “racha” nas condições acima, significa que ele não se importa que, em um erro de manobra devido a sua ação extremamente perigosa, alguém possa morrer, ou seja, aproximaremos do chamado dolo eventual, sem recorrer à tentativa de entender o que tinha no psicológico do autor (como queriam os finalistas), pois isso é impossível. Como saber se ele aceita ou não o resultado dentro do seu íntimo pensar? Os finalistas acabam tendo que recorrer a outros mecanismos, afastando-se da pura avaliação psicológica da finalidade e da indiferença. Os juristas já utilizam a interpretação da ação praticada no caso concreto, para poder aferir se houve ou não indiferença quanto à produção do resultado.

Outro ponto que a ação significativa responde melhor aos anseios é no caso de crimes omissivos. Para verificar se houve omissão penalmente relevante é importante todo o contexto em que a ação está inserida. Não basta apenas verificar se o autor teve a vontade e consciência de se abster de praticar a conduta imposta pela norma.

Imagine que um soldado em sua guarita no quartel, afastado de qualquer outro e sem comunicação, veja, do outro lado da cerca, em via pública, uma mulher ferida, correndo e pedindo socorro. Ele olha e não sai do seu posto. Ele teve a consciência e a vontade de não prestar assistência. Não é necessário se delongar em analises outras, se for verificado o significado da ação. Olhando todo o cenário da comunicação, a ação do soldado está inserida em um contexto militar de disciplina, que visa evitar que ele, diante de uma possível simulação praticada por alguém mal intencionado, saia do seu posto e permita uma invasão. Ele aguardará em seu posto, até encontrar um meio de avisar o ocorrido.

Não quer dizer que os finalistas não resolveram tais situações, mas o caminho que perseguiram sempre colocou a conduta acima de qualquer elemento, tendo sempre que recorrer ao dolo ou outro instituto puramente teórico para consertar um desvio de aplicação. E, na prática, os juristas em cada caso real interpretam a ação, de acordo com o meio de comunicação disponível para a sociedade naquele contexto.

Assim, a teoria da ação significativa mostra-se mais eficiente na aplicação do direito penal aos fatos reais da vida. Ela evita uma construção doutrinária puramente teórica, que não consegue ser aplicada a todos os fatos e se afasta da função do direito penal: penalizar as ações praticadas que ofendem aos bens jurídicos protegidos pela norma jurídica criminal.

CONCLUSÃO

O direito penal não pode ser afastado da política criminal adotada pelo Estado, pois é ela que dará a linha inicial para entender a ação praticada pela pessoa. Por isso, o estudo do direito penal deve ser crítico quanto às normas incriminadoras criadas, para que o ordenamento jurídico adotado represente as regras escolhidas pela sociedade para permitir um controle social, capaz de permitir uma vida em coletividade. Os bens jurídicos protegidos devem ser essenciais para um controle tão severo, senão devem ser tratados por outros ramos do direito.

A teoria da ação significativa tenta demonstrar que o direito não pode ser estudado apenas teoricamente, afastado da chamada política criminal. Ele deve andar pari passo, através de um estudo crítico da teoria e da aplicação prática.

Por isso, não é essencial criar um conceito teórico de conduta que se adeque a todas as situações do dia a dia, mas sim criar um entendimento da necessidade de entender o significado que a ação praticada transmite ao meio social.

Destaca-se a importância da comunicação transmitida pela ação de acordo com todo o seu entorno e os sujeitos participantes. A interpretação do significado é utilizada na prática para entender qual era a finalidade do autor ao praticar a ação, pois não é possível invadir o seu íntimo, para saber o que pensava e o que desejava, restando ao jurista interpretar o significado transmitido pelos gestos e fatos no contexto existente.

Os adeptos dessa teoria entendem que o mais importante é compreender a ação praticada dentro do contexto em que ocorre, interpretando a ação através de um canal de comunicação, que é baseado nas regras de convivência social. Eles não têm um apego exagerado em explicar a conduta ou a ação, mas sim de entendê-la, pois é essa a utilidade do direito penal, compreender a ação praticada pelo indivíduo dentro daquela sociedade e em determinada época.

O significado da ação pode variar de acordo com o contexto, por isso, ela não pode ser estudada longe do meio e da comunicação transmitida.