A terceirização no serviço público: aspectos gerais, limites e vedações

Resumo: O presente artigo tem por escopo retratar a terceirização de serviços públicos, buscando dentro do direito do trabalho e com complemento do direito administrativo, breve mostra da responsabilidade da Administração Pública no que tange às obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização. Por óbvio, a terceirização pode ser entendida como amplamente utilizada pela Administração Pública, se verificada a quantidade de alternativas disponibilizadas ao gestor, mas o objeto aqui tratado não se reporta às outorgas mediante criação de órgãos ou entidades públicas, tendo o seu núcleo reservado a observar a terceirização mediante a celebração de contratos. Destarte, já se pode dizer que o tema será abordado por duas vertentes principais, sendo a terceirização lícita e a terceirização ilícita, a partir disso, será buscada a relação entre o ente público tomador dos serviços, a empresa terceirizante e o trabalhador. Conforme pesquisado, pode-se notar que há divergência e certa contradição em meio à doutrina e a jurisprudência sobre a forma de tratar as responsabilidades do tomador dos serviços e a empresa que efetivamente contrata o trabalhador, congestionando o cenário no Poder Judiciário e levando o juiz a uma profunda análise do caso concreto para aplicar a justiça. Todavia, o centro da discussão no presente trabalho se volta à questão mais acadêmica da terceirização, onde serão abordados seus aspectos históricos, a forma com que ocorre, suas características principais, a legislação que se tem à disposição do tema e o tipo de vínculo estabelecido na relação trilateral é entabulada, os princípios aplicáveis no caso da terceirização de serviços públicos e a legislação que o Estado tem que respeitar para celebrar contratos de prestação de serviços com as empresas.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Serviço Público. Terceirização.  

Abstract: This article is scope to portray the outsourcing of public services, seeking in labor law and administrative law complement, soon shows the responsibility of the Public Administration with regard to labor obligations arising from outsourcing. Obviously, outsourcing can be understood as widely used by the public authorities if verified the number of alternatives available to the manager, but the object hereof does not relate to grants by setting up agencies or public entities, and its core reserved for the watch outsourcing by entering into contracts. Thus, one can already say that the issue will be addressed by two main areas, being the lawful and the unlawful outsourcing outsourcing from that, will seek the relationship between the public entity, policyholder services outsourcing the company and the worker. As researched, it can be noted that there is divergence and certain contradiction in the midst of doctrine and jurisprudence on how to handle the responsibilities of the borrower of the services and the company that actually hires the worker, clogging the scene in the Judiciary and leading the judge a deep analysis of the case to apply justice. However, the center of discussion in this paper turns to the more academic question of outsourcing, which will consider its historical aspects, the way that occurs, its main features, the legislation that has been available to the theme and the type of link established the trilateral relationship is engaged, the principles applicable in the case of public services outsourcing and legislation that the state has to respect to contract for services with companies.

Keywords:Administrative Law. Public Service. Outsourcing.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve História e Conceito de Terceirização. 3. Considerações sobre serviço público. 4. Os limites da terceirização dos serviços público. 4.1. A Legislação Sobre Terceirização. 4.2. Princípios aplicáveis à terceirização. 4.2.1. Princípio da moralidade. 4.2.2. Princípio da legalidade. 4.2.3. Princípio da eficiência. 4.3. Concurso público como limite à terceirização. 4.4. A terceirização frente ao limite de gastos com pessoal. 5. A aplicabilidade da súmula 331 do TST e as consequências da terceirização ilícita. 5.1. Breves comentários sobre a Súmula 331 do TST. 5.2. Comentários à Terceirização Ilícita. 6. Conclusão. Referências.

1 Introdução

O presente artigo tem por escopo retratar a terceirização de serviços públicos, buscando dentro do direito do trabalho e com complemento do direito administrativo, breve mostra da responsabilidade da Administração Pública no que tange às obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização.

Com o tempo, o Estado, visando manter a regular prestação de serviços, se viu obrigado a utilizar-se da terceirização como uma ferramenta de gestão capaz de reduzir custos e proporcionar a prestação de serviços especializados através das delegações, concessões, criação de empresas públicas, autarquias, sociedades de economia mista e fundações, e realização de processos licitatórios destinados à celebração de contratos com empresas que fornecem a mão de obra solicitada.

Por óbvio, a terceirização pode ser entendida como amplamente utilizada pela Administração Pública, se verificada a quantidade de alternativas disponibilizadas ao gestor, mas o objeto aqui tratado não se reporta às outorgas mediante criação de órgãos ou entidades públicas, tendo o seu núcleo reservado a observar a terceirização mediante a celebração de contratos.

Destarte, já se pode dizer que o tema será abordado por duas vertentes principais, sendo a terceirização lícita e a terceirização ilícita, a partir disso, será buscada a relação entre o ente público, tomador dos serviços a empresa terceirizante e o trabalhador.

Conforme pesquisado, pode-se notar que há divergência e certa contradição em meio à doutrina e a jurisprudência sobre a forma de tratar as responsabilidades do tomador dos serviços e a empresa que efetivamente contrata o trabalhador, congestionando o cenário no Poder Judiciário e levando o juiz a uma profunda análise do caso concreto para aplicar a justiça.

Todavia, o centro da discussão no presente trabalho se volta à questão mais acadêmica da terceirização, onde serão abordados seus aspectos históricos, a forma com que ocorre, suas características principais, a legislação que se tem à disposição do tema e o tipo de vínculo estabelecido na relação trilateral é entabulada, os princípios aplicáveis no caso da terceirização de serviços públicos e a legislação que o Estado tem que respeitar para celebrar contratos de prestação de serviços com as empresas.

2 Breve História e Conceito de Terceirização

A fim de se entender o instituto da terceirização, é mister traçar alguns dos acontecimentos históricos mais relevantes e que desencadearam o seu surgimento.

Nesse sentido, pode ser considerado como princípio da terceirização a Segunda Guerra Mundial que em razão do aumento da produtividade na indústria de armamentos, para suprir a demanda acabou encontrando como solução "remodelar a forma de produção, transferindo atividades não essenciais a outras empresas” (FELICIO apud DELGADO, 2004, p. 81).

A partir de então, tem-se como um dos primeiros registros de delegação de atividades meio, ou secundárias, a terceiros. Mas o fenômeno somente cresceu e com o final da guerra, os países vitoriosos tiveram um potencial aumento em seu poder econômico, quando então surgiram modos de produção que são conhecidos como taylorista e fordista (DELGADO, 2005, p.46) assim explica o modo de produção taylorista:

“Propondo a minuciosa separação de tarefas e sua consequente rotinização no processo laborativo interno à empresa, o método taylorista reduzia a necessidade sofisticada de especialização do trabalho, transformando-o em sequência de atos basicamente simples. A partir daí, esta gerência científica do trabalho multiplicava a produtividade laborativa, viabilizando a explosão da produção massiva característica do sistema capitalista.”

Da lavra do mesmo autor, traz-se o modo de produção fordista:

“O fordismo, ao lado de implementar a proposições tayloristas, produz inovações no estratagema de gestão da forma de trabalho e do próprio empreendimento empresarial, dando origem a um modelo de grande influência nas décadas seguintes no ocidente desenvolvido”. (DELGADO, 2005, p.46).

Todavia, tais sistemas de produção começaram a se tornar inviáveis na década de 70, quando instaurou-se a crise econômica no ocidente, onde ocorreram impactos não só no modo de produção capitalista, mas também nos próprios trabalhadores com a mitigação de seus direitos. Contudo, é inegável que os métodos taylorista e fordista contribuíram em muito para os conceitos atuais de empregador e empregado, já que, por serem verticalizados deixam evidente a subordinação.

Em consequência disso, esses sistemas foram superados pelo toyotismo, que é um modo de produção com especialização mais flexível e mais eficiente no quesito de atendimento das múltiplas demandas do mercado segmentado, já que a automatização fordista não se mostrava tão eficaz.

No toyotismo passou a ser exigida do empregado uma multifuncionalidade, “[…] podendo atuar com certa autonomia e poder de iniciativa na forma de realização do trabalho” (CARELLI, 2004, p. 43-44), tornando assim a empresa em uma hierarquia horizontalizada e que prioriza suas atividades-fim, fomentando a prestação das atividades-meio por outras empresas.

Com o foco no objeto fim e no suprimento da demanda, esse sistema mais horizontal acabou deixando menos nítidas as definições clássicas de empregador e empregado. O trabalhador ganhou determinada autonomia e houve uma flexibilização da aplicação da legislação trabalhista, que na época era vista como entrave ao crecimento econômico e à livre iniciativa privada, abrindo margem à terceirização como a solução para a consolidação do toyotismo como meio de produção mais eficaz.

No Brasil, a terceirização teria sido introduzida por multinacionais dedicadas à produção de automóveis, que, em consonância como o toyotismo, focavam apenas na montagem de veículos, deixando para terceiros a tarefa de fabricar as demais peças e componentes.

Fernando Basto Ferraz (2006, p. 239), em raciocínio simples, conclui que “a expressão ‘terceirização’ surgiu através da área de administração de empresas, objetivando dar ênfase à descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa”.

Para entender o que é terceirização é oportuna a lição de Ciro Pereira da Silva (apud RAMOS, 2001, p. 50), que a vê como:

“[…] a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade.”

Denota-se que deste conceito tirado da área de Administração de Empresas, ao transferir parte das atividades a terceiros, a empresa contratante deixa de ter custos com parte de sua estrutura, ganhando tempo, diminuindo pessoal e melhorando suas finanças.

Por seu turno, empresas terceirizadas, que são as que fornecem bens ou serviços, em razão do potencial de mercado, cada vez mais se especializam e buscam a primazia naquilo que se propõem realizar. A competitividade do mercado da terceirização pode trazer outro benefício para a empresa contratante, que é o barateamento dos preços dos produtos oferecidos.

Na área do direito do trabalho, Maurício Godinho Delgado (2006, p. 428) explanou sobre a terceirização, entendendo a como:

“O fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.”

Assim, pode-se chegar ao conceito de que a terceirazação é um contrato empresarial que tem por objeto a aquisição de um lado e forncimento de outro, tendo em vista a cooperação para alcance do objeto final do contratante, onde há trabalho, habiltualidade e onerosidade, mas a subordinação é verticalizada, tendo o empregado seu vínculo com a empresa terceirizante que efetivamente o cotrata.

Todavia, como o trabalho se propõe a estudar a terceirização no âmbito da Administração pública é opotuno o conceito trazido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.343):

“No âmbito do direito do trabalho, terceirização é a contratação, por determinada empresa (o tomador do serviço), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio, Ela pode assumir diferentes formas, como empreitada, locação de serviços, fornecimento etc.

O conceito é o mesmo para a Admnistração Pública que, com muita frequência, celebra contratos de empreitada (de obra e de serviço) e de fornecimento […].”

Assim a terceirização se caracteriza como a contratação entre empresas para o desempenho de atividade-meio, sem que haja subordinação do empregado da terceirizante com o tomado do serviço.

Como o objeto da terceirização é a atividade meio, a sociedade vendo que era rentável, impulsionou a terceirização com a criação empresas prestadoras de serviços de conservação e limpeza e em seguida de vigilância, expandindo cada vez mais o campo de atuação para outros setores.

3 Considerações sobre serviço público

Em sentido amplo, serviço público pode ser entendido como "toda a atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins" (MASAGÃO apud DI PIETRO, 2009, p. 98). Nessa definição dada por Mário Masagão pode-se dizer que todas as atividades do Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário são serviços públicos, levando ainda à reflexão de que o Estado, na esfera administrativa decide sobre seus próprios procedimentos, na legislativa planeja e busca a regulação e organização dos interesses da população, e no âmbito do jurisdicional efetua o gerenciamento dos procedimentos e conflitos que lhes são levados a conhecimento pelas partes.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.99), ainda traz em sua obra o conceito de José Cretella Júnior, onde o serviço público é definido como "toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público".

Mais prolixa, é a definição de Hely Lopes Meirelles (2010, p.297), onde "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado".

Esta definição trazida por Hely Lopes Meirelles é mais interessante justamente por conta de o autor mencionar a Administração ao invés do Estado, para chegar ao seu conceito, ora é sabido que os Poderes Judiciário e Legislativo prestam serviços públicos, mas é notório ainda que estas funções não possam ser executadas por outra pessoa senão o servidor público para ela designado.

Ante a isso, é importante trazer as definições de serviço público em seu sentido estrito, que é quando "a Administração cuida de assuntos de interesse coletivo, visando ao bem-estar e ao progresso social, mediante o fornecimento de serviços aos particulares" (DI PIETRO, 2009, p. 99).

Contudo, há serviços públicos que não se destinam ao benefício direto dos administrados, podendo-se elencar os serviços internos, tais como a manutenção e limpeza das instalações dos prédios públicos e a vigilância do patrimônio estatal, também se enquadram aí os serviços diplomáticos e aqueles destinados à estudo e pesquisa científica e de tecnologias.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o serviço público era definido a partir de três critérios, sendo o subjetivo (o Estado é o prestador), o material (a atividade é destinada à satisfação coletiva) e o formal (regime jurídico de direito público). Ocorre que o rol de serviços prestados pelo Estado, com o passar dos anos foi se ampliando e passando a atuar em áreas comerciais e industriais, que antes eram reservas à iniciativa privada.

A partir de então, o Estado não tendo mais uma organização eficiente para dar conta dessas obrigações por ele assumidas, passou a delegar a sua execução a terceiros, se valendo de contratos administrativos de concessão de serviços públicos e mais adiante passou à criação de pessoas jurídicas de direito privado para executar essas atividades, começando a surgir as empresas públicas e sociedade de economia mista.

Nota-se que, embora ainda que sejam empresas públicas (que tem organização como se privada fosse) e sociedades de economia mista (onde há participação de particulares na constituição do capital), não se trata de terceirização, uma vez que o Estado ainda continua sendo o detentor dos serviços, ainda que indiretamente.

Contudo, na delegação dos serviços e contração de empresas mediante licitação, para determinadas atividades, a terceirização é patente e vai ao encontro das políticas governamentais que buscam a contenção de gastos e redução de pessoal.

Com isso, o Estado teve seu elemento subjetivo afetado, já que não se poderiam mais considerar que somente ele poderia prestar o serviço público e também se enfraqueceu a característica formal, uma vez que nem todo serviço era adstrito ao regime jurídico público.

Sob a égide da Constituição Federal de 1988, ampliou-se um pouco o conceito, conforme escreve Alexandre Santos de Aragão (2007, p.157), onde serviços públicos:

“[…] são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocados pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.''

O mesmo autor, parafraseando Egon Bockmann Moreira (apud ARAGÃO, 2007, p.160-161), afirma que o Estado, em se tratando de um serviço público, tem o dever de atuar de forma direta ou indireta, uma vez que é exigida uma prestação pública contínua e adequada, que é decorrente do próprio princípio da continuidade do serviço público. Há que se consignar, que para o autor, não se atribui importância à titularidade do serviço público, mas sim a responsabilidade do Estado sobre a atividade, em virtude de sua obrigação de prestar serviço público.

É oportuno trazer o texto do art. 175 da CF, sobre os serviços públicos, retratando que o Estado estará sempre ligado a tal atividade, conforme se verifica: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” (BRASIL, 1988, art.175).

Tem-se assim que o serviço público é todo aquele definido por lei, que depende economicamente do Estado e tem por objetivo o bem estar da coletividade, sendo o seu executor pessoa de direito público ou o particular devidamente investido nessa condição, mediante um ato do Poder Público.

4 Os limites da terceirização dos serviços públicos

Com passar do tempo, o Estado veio cada vez mais aumentando a gama de serviços públicos, e com o advento da Constituição Federal de 1988 de forma vultosa, as obrigações do Estado e os direitos do povo se sobrepuseram à capacidade estrutural e financeira dos órgãos públicos de modo geral.

Assim, a Administração Pública reconhecendo sua importância para a população, bem como a possibilidade de sofrer sanções das normas e até condenações judiciais diante do seu dever de agir, conjugando recursos apertados em face de necessidades ilimitadas, passou a se utilizar da estratégia da terceirização.

Acerca da titularidade do serviço público, esta sempre pertencerá ao Estado em todas as suas esferas, mas isso não significa que ele seja obrigado a presta-los por si mesmo, abrindo então o campo para a terceirização.

Conforme já mencionado no item 3, cada um dos Poderes tem a sua função primária, mas também exerce secundariamente as funções do outro, sendo na seara organizacional (função administrativa), onde cada um tem autonomia para dirigir suas tarefas na busca pela prestação dos serviços a todos, o campo de incidência da terceirização.

Onde, nas palavras de Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p.92), as tarefas podem ser realizadas “por terceiros autorizados a atuar em nome do Estado, como se dá com os permissionários e concessionários de serviços públicos”.

Com efeito, no exercício da discricionariedade, o Estado pode conferir a titularidade de algumas das suas tarefas a particulares que deverão prestar o serviço de acordo com as regras e períodos impostos.

Todavia, a questão de grande debate envolve o limite dessas terceirizações, podendo ser fixados limites de competência e legitimidade de atuação e ainda a questão dos princípios da Administração Pública que podem (e devem) ser seguidos por aqueles que assumem uma tarefa que até então era precípua do Estado.

Com frequência, se vê a terceirização das atividades meio, como vigilância, limpeza pública interna e externa, suporte a sistemas de informação, coleta de lixo, manutenção da iluminação pública, construção de estradas e prédios públicos, entre outros.

Notadamente, alguns serviços públicos são de caráter transitório, como é o caso das obras e, nesse espeque, o Estado tem uma grande economia já que não precisa contratar servidores, estabelecendo mediante licitação o preço por empreitada para a realização do serviço, sendo que é necessário estudar o limite da terceirização não só à luz da legislação sobre o tema, como também pela aplicação dos princípios adiante examinados.

4.1 A Legislação Sobre Terceirização

Para uma melhor compreensão da legislação sobre o tema é importante realizar uma leitura histórica dos dispositivos pátrios que já carregaram em seu texto algo sobre a terceirização e tiveram, senão por objeto disciplinar tais relações no âmbito da administração pública, ao menos de forma indireta alguma incidência no assunto, vindo a ser utilizados como referência no período em que tiveram vigência.

Senão pioneiro, um dos primeiros diplomas a compilar o assunto, é o Decreto-Lei nº 200/67, que trata da terceirização, em seu art. 10, § 1º, alínea c, c/c § 7º, como colaciona-se:

“Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

[…]

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.[…]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução”. (BRASIL, 1967).

Neste momento, o Estado começou a admitir a contratação de empresas para a realização de tarefas de sua incumbência, se caracterizando em terceirização clara, ou seja, verdadeira cessão de tarefas ou serviços executivos pela iniciativa privada de modo autônomo.

Fica evidente ainda, que o objetivo maior da Administração era impedir o crescimento de seu aparato através de serviços de terceiros capacitados para desempenhar suas tarefas privativas, mas não se desestatizando, visto que é amplamente configurada a situação de descentralização.

Há quem entenda que o modelo de administração pública desse período era muito burocrático e centralizado, o que, conforme Amorim (2009, p.104-105):

“Confere à norma em apreço um aspecto ‘despreocupadamente’ exortativo da contratação de tarefas internas do setor público ao setor privado, com finalidade estritamente organizacional, num cenário político que não representava qualquer risco de abuso privatista.

No paradigma administrativo da época, a preocupação maior do governo militar residia na desburocratização dos processos de decisão na administração pública direta e no controle operacional e financeiro das empresas estatais. O grande desafio da época era flexibilizar a administração dessas empresas para atribuir maior operacionalidade e reduzir custos nas atividades econômicas do Estado.”

Depois do Decreto-Lei nº 200/67, outra legislação que tratou do tema foi a Lei nº 5.645/70, que trouxe no seu art. 3º parágrafo único[1], exemplos de atividades entendidas como executivas e passíveis de terceirização:

“Art. 3º (Omisso)

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.” (BRASIL, 1967).

No entendimento de Maurício Godinho Delgado (2009, p.411), embora seja um rol exemplificativo, servem de referência para se considerar que tais atividades se remetam a atividades de apoio, instrumentais, atividades meio.

Também é importante, nessa toada, citar que as Súmulas 256[2] e 257 do TST também trouxeram algumas regras de restrição da terceirização (serviços temporários e vigilância bancária), porém na iniciativa privada, mas se analisada intenção do legislador ao disciplinar as atividades instrumentais ou de apoio, ou simplesmente atividades meio, houve coesão.

Sobre Súmula 256, comenta Rodrigo de Lacerda Carelli (2003, p. 108) que “não houve em nenhum momento nesse enunciado a proibição à verdadeira terceirização, e sim à interposição de empresas com vistas a evitar o vínculo empregatício”.

Outro importante diploma legal é o Decreto-Lei nº 2.300/86, já que disciplinou as licitações e contratos no âmbito da Administração Federal e no seu art. 9º, II, trazia expressamente a possibilidade de execução de obras e serviços sob a forma indireta:

“Art. 9º As obras e serviços poderão ser executados nos seguintes regimes: […]

II – execução indireta, nas seguintes modalidades:

a) empreitada por preço global;

b) empreitada por preço unitário;

c) administração contratada; e

d) tarefa.” (BRASIL, 1986).

Quando da publicação da Constituição Federal, o legislador estampou no art. 37, XXI, que as aquisições de bens e serviços seriam contratados mediante licitação, sendo esta obrigatória à administração pública direta, indireta e em todas as esferas de governo e poder. Pela interpretação histórica, se deduz que a intenção da norma não era demonstrar a possibilidade de celebração de contratos com particulares, mas sim encerrar a noção de obrigatoriedade de realização de processo licitatório, sendo nessa senda elaborada a Lei nº 8.666/93.

Sem embargo, a Lei de Licitações e Contratos revogou integralmente o Decreto-Lei nº 2.300/86, e trouxe disposição semelhante ao art. 9, II desse diploma, conforme evidencia-se no art. 10, II, ao tratar da execução indireta:

“Art. 10. As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas: […]

II – execução indireta, nos seguintes regimes:

a) empreitada por preço global;

b) empreitada por preço unitário;

c) (Vetado).

d) tarefa;

e) empreitada integral”. (BRASIL, 1993).

Sobretudo, para distinguir os regimes de execução direta e indireta, é salutar a lição de Marçal Justen Filho (2009, p.125-126):

“A execução direta verifica-se quando a obra ou serviço é executado pela própria Administração. A Lei acrescentou a expressão ‘pelos próprios meios’ ao conceito existente no DL 2.300/1986. Desse modo, deixou claro que a execução direta envolve também o instrumental da Administração. No caso de execução direta, a Administração direta não necessitaria, em princípio, do concurso de terceiros. Logo, não caberia cogitar de contratação administrativa (portanto, nem de licitação).

As obras e serviços podem desenvolver-se sob regime de execução indireta. A responsabilidade pelo cumprimento das prestações é assumida por um terceiro, que é juridicamente o realizador da obra ou prestador do serviço. A execução indireta se faz sob a modalidade básica da empreitada.”

Se atendo ao tema e voltando àquilo proposto, ou seja, os limites da terceirização dos serviços públicos, a Lei nº 8.666/93, conforme redacionado no art. 6º, II, que além de conceituar, traz rol exemplificativo de serviços:

“Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: […]

II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; […].” (BRASIL, 1993).

Vários autores afirmam que desse rol exemplificativo do art. 6º, II da Lei nº 8.666/93, infere-se que serviços terceirizáveis são qualificados como instrumentais, ou atividades meio, por notadamente não serem revestidos de burocratização, ou aqueles que somente servidores devidamente investidos em cargos públicos poderiam realizar, em respeito ao princípio da legalidade.

Diferentemente, Marçal Justen Filho (2009, p.108-109) ao comentar o referido inciso, assim se posiciona:

“[…] foi adotada uma espécie de definição, acrescida de um sumário exemplificativo de atividades consideradas como tal. Isso já seria defeito suficiente para merecer crítica.

O defeito da definição de serviço é evidente, pois não basta afirmar que consiste em toda atividade que vise obter determinada utilidade de interesse da Administração. […] Em suma, o conceito de serviço não fornece o caráter distintivo específico correspondente. Por decorrência, o intérprete é constrangido a se submeter ao casuísmo da Lei. Como a Lei arrola espécies de atividades, o intérprete não dispõe de um critério genérico que seja adequado para solucionar todas as dúvidas. […] Obviamente, a locação não consiste em prestação de serviços. Por igual, considerou-se que “demolição” caracteriza um serviço.

Já o “serviço” se identifica pela preponderância da atividade humana, retratada na produção de utilidades concretas ou abstratas para a Administração. A relevância do serviço reside na atividade em si mesma. Trata-se de uma obrigação de meio, preponderantemente.”

Para esclarecer, é importante a conceituação de Maurício Godinho Delgado (2006, p.442-443) que afirma as atividades meio como:

“[…] funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.”

No embalo da lei de licitações, no mesmo ano de 1993, o Tribunal Superior do Trabalho assentou o entendimento sobre terceirização na Súmula nº 331, a qual merece melhor estudo no Item 5, adiante apresentado. Por ser uma época onde as políticas predominantes eram neoliberais, houve uma redução do pessoal dos órgãos públicos, sendo amplamente utilizada a terceirização.

Nesse período da década de 90, a terceirização no âmbito do Poder Público tomou uma proporção mais elevada, chegando a violar determinações e preceitos legais que somente admitiam a terceirização das atividades meio.

Como tentativa de distorção de conceitos e com intuito de camuflar a intermediação de mão de obra (segundo pensamento de Carelli), no âmbito federal foi editado o Decreto nº 2.271/97:

“Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.” (BRASIL, 1997).

Se percebe que a intenção foi tornar as atividades instrumentais ou complementares de execução indireta por regra, transferindo-as a terceiros, trazendo ainda um rol não exaustivo no §1º e complementado com o §2º, que flexibiliza a execução indireta de atividades inerentes a cargos, desde que haja disposição legal ou o cargo esteja extinto.

E, no intuito de se resguardar, no mesmo decreto foi trazida a redação do art. 4º:

“Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

I – indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

II – caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;

III – previsão de reembolso de salários pela contratante;

IV – subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante; […].” (BRASIL, 1997).

De acordo com o previsto no referido artigo, é clara a intenção da Administração Pública em afastar a hipótese de intermediação de mão de obra, para tornar o objeto do contrato firmado entre as empresas uma prestação de serviços.

Onde, em simples palavras, estaria o órgão licitador a comprar serviços, quebrando as demais situações que poderiam configurar qualquer vínculo com a pessoa que efetivamente empregaria sua força na consecução do objetivo do órgão público.

No tocante à legislação, a pesquisa realizada conseguiu abordar tão somente os dispositivos acima, sendo importante ressaltar que a matéria vem regulada no âmbito do direito do trabalho mais pela Súmula nº 331 do TST que será mais bem apresentada em momento posterior.

4.2. Princípios Aplicáveis à Terceirização

Uma vez que a legislação acerca da terceirização não exaure totalmente o instituto, é necessária para a compressão de sua utilização no serviço público, uma leitura conjugada com os princípios da Administração Pública, conforme adiante será apresentado.

4.2.1. Princípio da Moralidade

Antes de adentrar no tema é lapidar a lição do Supremo Tribunal Federal que trata da moralidade:

“[…] Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como principio de administração pública (art. 37 da CF). Isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o principio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez “el hecho de su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter” (El principio de buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de principio. O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário nº 160.381 – SP, Rel. Min. Marco Aurélio; RTJ 153/1.030).

Exposto no artigo 37 da Constituição Federal, é um dos princípios de maior atuação no campo do direito administrativo e na regulação dos atos públicos. Em que pese não seja tão observado pelos atuais gestores públicos no cenário político que o País vem experimentando, para efeitos práticos e acadêmicos, dentre tantas, a definição mais completa é a de Maurício Antonio Ribeiro Lopes (apud Barcelar Filho, 2010, p.78):

“A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum o que, contudo, não as antagoniza, pelo contrário, são complementares. A moralidade administrativa é composta de regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre os valores antagônicos – bem e mal; legal e ilegal; justo e injusto – mas também pela ideia geral de administração e pela ideia de função administrativa. Vislumbra-se nessa regra um caráter utilitário que é dado por sua imensa carga finalista.”

Assim como todos os atos praticados pelo Poder Público devem ser revestidos da moralidade, os contratos que preveem a terceirização não podem ser exceção e, fazendo opção em terceirizar serviços, há quem entenda que se o Poder Público causa, ainda que de forma mediata, prejuízos ao trabalhador, tem o dever de assumir de forma subsidiária o adimplemento das verbas trabalhistas.

Para quem defende esse pensamento, há uma exagerada expectativa ética da coletividade de que a Administração sempre honre suas dívidas, abarcando inclusive as forças de trabalho despendidas em seu favor, como ocorre no caso do empregado terceirizado.

Mas, para o contrato de terceirização que se entabula, o princípio da moralidade tem de se ater ao respeito da função pública de seu objeto, ao valor pago dentro do que preconizam as regras de mercado, ao fiel cumprimento das cláusulas e da manutenção da honestidade e do equilíbrio econômico financeiro ao longo da avença, configurando verdadeiro transcendentalismo prever as verbas devidas pela empresa ao empregado como obrigação do Estado.

4.2.2. Princípio da Legalidade

Da mesma forma que o princípio da moralidade, o princípio da legalidade encontra-se na letra do art. 37 da Constituição Federal, sendo também um dos princípios basilares da Administração Pública em todas as suas esferas de atuação.

Mas, diferentemente da interpretação dada em relações entre particulares, no âmbito do Poder Público a legalidade é aplicada em seu sentido estrito onde “só se pode fazer o que a lei permite” (Di Pietro, 2009, p. 83).

O princípio da legalidade encontra-se estampado no art. 37, caput, da Constituição de 1988 e é um dever atribuído a toda a Administração Pública direta e indireta, de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, respeitá-lo.

Já para relações entre particulares, o princípio da legalidade aplica-se de forma ampla, onde é permitido tudo aquilo que não é proibido, também pode ser entendido junto com a autonomia da vontade, pela sua interpretação.

Para a terceirização, é um importante princípio, pois nele está contido um verdadeiro limite a atuação do Poder Público, já que as hipóteses de utilização do instituto vêm previstas em ato legal, sendo este responsável por traçar as atividades que podem ser transferidas a particulares, sendo ainda importante ressaltar que o contrato administrativo, da mesma forma, é mitigado no que alcança a expressão da vontade das partes.

Em resumo, o princípio da legalidade funciona como um verdadeiro freio, que é capaz de limitar a vontade do gestor, que sempre estará amarrado aos ditames da legislação, sempre para preservar o interesse público e reguardar o patrimônio e a supremacia do Estado em face do particular, e por isso, quando se dá a terceirização, o seu objeto se limita a serviços de apoio, que proporcionam meios para que o Ente Público realize suas tarefas.

4.2.3. Princípio da Eficiência

O Princípio da eficiência, inserido na Constituição Federal de 1988 por meio da EC 19/98, é aquele que:

“Impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.” (MORAES, 1999, p.30).

Tal princípio não só foi observado, como se transformou em uma meta para o Estado nas suas atividades, recaindo sobre o seu modelo gerencial, de modo a impor uma reformulação de suas estruturas.

No que alcança a estrutura funcional, a Administração Pública viu na terceirização uma forma de desburocratizar e descentralizar suas atividades instrumentais, trazendo não só otimização pela contratação especializada como também uma redução nos seus custos com pessoal e capacitações, podendo se concentrar em prestar de forma mais adequada as suas atividades-fim.

O momento em que essa reestruturação se deu no País, quando então era encabeçado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, embora seja alvo de críticas, também tem os seus méritos, conforme expressa Bresser Pereira, ao conceituar o modelo gerencial, que é orientado:

“[…] para o cidadão e para a obtenção de resultados; pressupõe que os políticos e os funcionários públicos são merecedores de grau limitado de confiança; como estratégia, serve-se da descentralização e do incentivo à criatividade e à inovação; e utiliza o contrato de gestão como instrumento de controle dos gestores públicos”. (PEREIRA, 1996, p.28).

Independente da corrente política que inseriu o princípio no texto constitucional, sua essência veio a trazer importantes melhorias no âmbito dos serviços prestados aos administrados, conforme bem expressa Celso Antonio Bandeira de Mello (1999, p.92):

“Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração.”

Nesse sentido, quando se menciona o princípio da eficiência, deve-se ter em conjugação o princípio da legalidade, posto que este é o verdadeiro norteador das atividades públicas e uma vez que se deve buscar a boa administração, quando o Estado terceiriza, esse ônus é transmitido ao particular que assume a atividade posta no contrato.

Então, com vistas ao cumprimento da lei, o contrato de terceirização deve buscar eficiência e não somente livrar a Administração Pública de encargos e despesas, sob pena de não atingimento do fim a que foi proposto.

4.3 Concurso Público como Limite à Terceirização

Com a Constituição Federal de 1988, o concurso passou a ser a regra matriz do ingresso no serviço público, ou seja, todos os provimentos de caráter efetivo somente se dão através do concurso de provas ou provas e títulos.

Salvo os cargos em comissão ou cargos de confiança, o concurso público encerra em si verdadeira materialização dos princípios da moralidade e da impessoalidade, dando àquele que se inscreve a oportunidade de integrar a carreira pública, escoimado de qualquer vínculo ou apadrinhamento por parte do gestor que está à frente do órgão público que promove o certame.

Retirada assim qualquer subjetividade, e levando em conta a supremacia e a indisponibilidade do interesse público, veio a calhar a realização dos concursos públicos para afastar qualquer privilégio ou busca por interesse pessoal por parte do administrador.

Em um de seus aspectos, o princípio da impessoalidade impede que a Administração proceda a discriminações entre os administrados, a fim de lhes beneficiar ou prejudicar. Consubstancia-se em uma faceta do princípio da igualdade, no sentido de que o Estado deve sempre observar a isonomia no tratamento dos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nessa toada, frente à celebração de contratos com a pura intuição de conseguir mão de obra, há uma verdadeira violação à regra constitucional de que a realização de concursos públicos deve ser o meio para realização do fim buscado pelo Estado, qual seja, oferecer os serviços públicos para os administrados.

Desse modo, quando há a interposição do concurso através da terceirização, tem flagrante violação de pelo menos três princípios constitucionais, sendo os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, configurando em verdadeira fraude ao acesso democrático do cargo público.

Nota-se que em alguns estados federativos, a preocupação foi maior, como por exemplo, no Estado do Paraná, onde sua constituição dispõe:

“Art. 39. É vedada a contratação de serviços de terceiros para a realização de atividades que possam ser regularmente exercidas por servidores públicos, bem como para cobrança de débitos tributários do Estado e dos Municípios”. (PARANÁ, 1989).

Ainda que não seja uma disposição cumprida integralmente pelos municípios, já é grande avanço na proteção e respeito à livre acessibilidade aos cargos públicos.

Contudo, não é raro verificar a existência de contratos com o Poder Público, onde empresas e até mesmo particulares exercem atividades específicas e destinadas ao contratante, que, em tese, são indelegáveis, como é caso em que se configuram as terceirizações ilícitas, onde o contratado realiza atividades fim e que são de notada atribuição de um servidor público.

Bem se vê, que a regra contida no art. 37, II da CF é de que os cargos públicos têm de ser providos mediante concurso, sendo a terceirização uma mera via alternativa para auxiliar nas atividades do Estado, nunca podendo ocupar uma posição de realização daquilo que deve ser entregue ao público.

A título de exemplo, o TST já afirmou inclusive que a administração pública fica impossibilitada de terceirizar seus serviços quando há concurso público em aberto para provimento de vagas, ainda que em cadastro de reserva, sendo relevante a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LIMINAR INDEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO. Conforme vem decidindo esta 1ª Turma, em sintonia com a jurisprudência do STF, não há falar em -cadastro reserva- quando o ente da administração pública mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, em detrimento da regra constitucional do concurso público. A concessão de liminar para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento em recurso de revista pressupõe a verossimilhança da alegação do autor e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos moldes do que dispõe o art. 558 do CPC, requisitos não demonstrados na espécie, autorizando o julgamento antecipado da medida cautelar. Agravo regimental a que se nega provimento, julgando improcedente o pedido formulado na medida cautelar.” (TST – AgR-CauInom: 43242820115000000 – 4324-28.2011.5.00.0000, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 11/10/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2011).

Ao arremate, ainda que as disposições da Lei nº 8.666/93 sejam integralmente cumpridas em regular procedimento licitatório, há quem afirme que “uma vez eleito o vencedor do certame, o administrador poderá a seu talante, por exemplo, em nome de uma relação harmoniosa para a execução contratual, pleitear a contratação pela terceirizada de pessoas por ele indicadas” (RAMOS, 2001, p.160).

 Por isso, a terceirização encara verdadeiro óbice moral ante a obrigatoriedade da realização de concurso público, que deve ser a via principal para o preenchimento das vagas daqueles que realizarão os serviços públicos.

4.4 A Terceirização Frente ao Limite de Gastos com Pessoal

Quando da elaboração da Constituição Federal, houve grandes avanços no âmbito da Administração Pública e uma visível melhora na forma de planejamento e organização para as busca das metas e objetivos que melhor atendam ao interesse público.

Uma das questões que se constitucionalizaram foi o limite de gastos com despesas de recursos humanos a serem realizadas pelo Poder Público, que seria regulado mediante lei complementar, como se deu na redação do art. 169 da CF.

A Lei Complementar nº 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal, foi editada no sentido de regulamentar não só as despesas com pessoal, mas praticamente toda a matéria orçamentária da Administração Pública.

Mas, no que alcança os parâmetros fixados para a realização de despesa com pessoal, tal diploma legal prevê:

“Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I – União: 50% (cinqüenta por cento);

II – Estados: 60% (sessenta por cento);

III – Municípios: 60% (sessenta por cento).” (BRASIL, 2000).

Matéria de contabilidade pública, no sentido de evitar a burla a tais limites, o legislador determinou que as despesas oriundas dos contratos de terceirização de mão de obra tendo como objeto a clara substituição ou complementação de servidores deveriam ser inscritas nas rubricas orçamentárias determinadas como "outras despesas de pessoal".

Levando em conta a disposição da Lei de Responsabilidade Fiscal, sem embargos, pode-se afirmar que o legislador não buscou propriamente tratar da licitude da terceirização, mas apenas de seu impacto na máquina pública para fins de verificação das despesas com pessoal.

Notadamente, criou-se um filtro ao tratar os contratos de terceirização de mão de obra como despesas com pessoal, atentando-se, contudo, para a questão de que nem todas as terceirizações são assim classificadas. Exemplifica-se, no caso de uma obra pública, tal contrato não é abrangido pelo limite imposto pela LC nº 101/00, já que é levada em consideração a finalidade, ou seja, o objeto do contrato, que é a obra pública resultado da atividade.

Para traduzir melhor o interesse da lei, é válido trazer uma interpreção integrativa do ordenamento jurídico, de onde se traz à leitura o art. 64 da Lei nº 9.995/00:

“Art. 64. O disposto no § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101, de 2000, aplica-se exclusivamente para fins de cálculo do limite da despesa total com pessoal, independentemente da legalidade ou validade dos contratos.

Parágrafo único. Não se considera como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de terceirização relativos a execução indireta de atividades que, simultaneamente:

I – sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade;

II – não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou quando se tratar de cargo ou categoria extinto, total ou parcialmente.” (BRASIL, 2000a).

De pronto se verifica mais uma vez, que a grande limitação da terceirização no âmbito dos serviços públicos é a espécie de atividade, onde somente é permitida a atividade meio.

Isso porque, quando a Administração Pública efetua uma contratação de terceirização para suas atividades fim, não está tão somente buscando uma "desburocratização" ou uma redução dos gastos públicos com pessoal, mas está frontalmente violando os princípios da moralidade e impessoalidade, além de estar burlando a regra do concurso público.

E justamente nesse pensamento, o legislador assenta o entendimento de que a mera substituição de gastos com pessoal próprio pela contratação de terceiros corresponde em um verdadeiro arranjo orçamentário.

Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p.153), afirma que "a regulação da matéria na Lei de Responsabilidade Fiscal é uma tentativa de evitar subterfúgios que comprometam o objetivo de equilíbrio das contas públicas”, e, como entrave ao mau gestor, a inclusão no limite de gastos intermediações de mão de obra é eficiente.

5 A aplicabilidade da súmula 331 do tst e as consequências da terceirização ilícita

5.1 Breves Comentários Sobre a Súmula 331 do TST

Primeiramente é importante frisar o conceito de terceirização lícita, que é obtido através não só da legislação, mas também da análise jurisprudencial, tendo sua concepção ostentada na Súmula 331 do TST, que se colaciona:

“Súmula nº 331 do TST.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” (BRASIL, 2011).

Assim, a terceirização lícita é analisada pelo seu objeto, que, conforme o entendimento sumulado, se compõe em quatro grupos básicos: a) trabalho temporário; b) serviços de vigilância; c) serviços de limpeza e conservação; e d) serviços especializados ligados à atividade meio do tomador (Delgado, 2004, p.143).

Dessa concepção, há ainda duas espécies de terceirização que podem ocorrer, a transitória que se encerra no trabalho temporário e a permanente que abrange as demais formas.

Por oportuno, embora já se tenha concebido que a ideia de que quatro grupos de terceirização melhor retratam a realidade do instituto em âmbito nacional, ainda há quem afirme que o trabalho temporário e a prestação de serviços especializados ligados à atividade meio se confundem, levando à noção de que os incisos I e III da Súmula 331 do TST poderiam ser juntados.

Nesse ponto, Carelli (2003, p.111-112) defende a impossibilidade:

“O inciso I fala de intermediação de mão de obra, enquanto que o inciso III trata de terceirização de serviços. Neste, verifica-se que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, terceirização regulamentada pela Lei nº 7.102/83 e de conservação e limpeza, além de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Entretanto, não será sempre que na atividade meio não se dará o vínculo, pois ao final do inciso, salienta o enunciado que este não existirá desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Com isso, reafirmou o TST a impossibilidade de intermediação de mão de obra, dando vazão ao Princípio da Primazia da Realidade, onde a situação de fato prevalece sobre a ficção jurídica.”

Por seu turno, o inciso II pode ser encarado como verdadeiro complemento ao art. 37, II da Constituição Federal, já que não permite a geração de um vínculo automático do contratado com o Ente Público contratante, em afeição também aos princípios insculpidos no texto do mesmo artigo. O mesmo autor complementa:

“O inciso II traz uma exceção à geração de vínculo automático com o tomador de serviços em caso de intermediação de mão de obra por órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, isto em cumprimento à regra democrática do art. 37, em que a entrada no serviço público deve ser realizada somente por concurso público.” (CARELLI, 2003, p.111-112).

Quanto ao inciso IV da Súmula 331 do TST, este se reporta determina que a empresa tomadora dos serviços será responsável subsidiária pelos créditos devidos ao empregado da empresa prestadora dos serviços, quando não haja, por esta, o pagamento. Todavia se percebe que deve haver a participação da empresa tomadora na relação processual e seu nome deve constar no título executivo, o que se acredita que é uma forma de garantir contraditório, ampla defesa e também a duração regular do processo, uma vez que a insolvência ou a impossibilidade de pagamento pela empresa prestadora só fica evidenciada na fase da execução, ponto em que, ao incluir a tomadora nessa fase, traria à tona a fase de conhecimento ao processo para apreciar as razões da empresa responsável subsidiária.

Ainda com relação ao inciso IV, parte da doutrina e dos próprios juízes já têm se alinhado para aplicar analogicamente as disposições do art. 942 do Código Civil:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.” (BRASIL, 2002).

Raciocínio este em que, tendo em vista a interpretação sistemática do referido artigo, se insere em um contexto que pressupõe a ocorrência de um ilícito para ensejar a solidariedade.

O inciso V da súmula 331, figura-se no mais importante, ao lado do inciso IV, ao se tratar da terceirização na Administração Pública, sendo que sua aplicação levou ao questionamento da constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, conforme se traz a ementa do julgamento da ADC nº 16:

“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.” (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001).

Dessa forma, é imprescindível que no curso do processo fique demonstrado que a Administração Pública celebrou contrato sem as devidas cautelas com empresa para lhe prestar serviços, e não fiscalize o cumprimento dos encargos trabalhistas por parte de sua contratada, para que seja responsabilizada na modalidade subsidiária.

Finalmente, o inciso VI é no sentido de complementar o inciso IV, ao mencionar que o tomador é responsável subsidiário por todas as verbas devidas ao empregado.

5.2 Comentários à Terceirização Ilícita

Tratando agora da ocasião em que terceirização for tida como ilícita, o contrato será considerado nulo em fun­ção do princípio trabalhista da primazia da realidade e da incidência do art. 9º da CLT. Isso quer dizer que, o vínculo jurídico empregatício será formado diretamente com o tomador dos serviços, que responderá diretamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas, na forma da Súmula nº 331 do TST.

O que se percebe é que essa temática não se aplica à Administração Pública em virtude da exigência de concurso público, já que na prática, quando se fala em formação de vínculo direto com o tomador, e sendo este um Ente Público, incidiria sobre a relação à estabilidade.

Conforme já debatido, é conferido ao tomador terceirizar aquelas atividades que são tidas como meio, sendo as atividades fim da organização uma tarefa ser realizada a seu próprio custo, traduzindo em miúdos, pelos seus próprios empregados.

Nesse diapasão, ganha destaque como terceirização ilícita, toda aquela que busca a atividade que a organização tem por escopo e também quando fica clara a situação de que a contratada prestadora dos serviços é considerada empresa interposta, servindo apenas para viabilizar a contratação dos trabalhadores e há verdadeiro enquadramento de habitualidade e subordinação direta à Administração Pública.

Ocorre nesses casos que, levando em conta a indisponibilidade do patrimônio público e a impossibilidade de formação de vínculo com o Estado sem concurso público, o trabalhador acaba tendo direito tão somente às prestações salariais não recebidas e aos depósitos fundiários, sendo-lhe mitigado um corolário de direitos trabalhistas. Há, em verdade, a aplicação da Súmula nº 363 do TST, que assim dispõe:

“Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” (BRASIL, 2003).

Uma parte da doutrina tem se posicionado no sentido de que no contrato nulo, onde fica evidenciada a terceirização ilícita deveria ser conferido ao trabalhador o direito a todas as verbas, em razão de que o ilícito também não pode ocasionar o enriquecimento ilícito da Administração Pública e também pela aplicação dos fundamentos constitucionais do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana. Nesse particular, Maurício Godinho Delgado (2009, p.425) afirma:

“O afastamento desses efeitos antijurídicos da terceirização ilícita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas traba­lhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas – sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal, já que este tópico é objeto de expressa vedação constitucional. Nesse instante, não há que se claudicar quanto à comunicação e isonomia remuneratórias: trata-se, afinal, do único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante (art. 156, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB/2002). O empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pela Súmula nº 331, IV, do TST”.

Percebe-se que há um paradoxo que reside em como aplicar a jurisprudência em casos de terceirização ilícita e como responsabilizar o Ente Público, que em regra responde objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes, com arrimo no art. 37, § 6º.

Ora, se houve uma terceirização ilícita, tal situação foi desencadeada por um agente público que em nome do Estado, dando margem a aplicação da responsabilidade objetiva e depois de apuração do fato para responsabilizar o administrador.

Mas isso não ocorre, tendo em vista o respeito ao princípio da legalidade e à primazia da realidade, bem como pela aplicação da súmula nº 331 do TST, que exige que haja culpa da Administração Pública para sua responsabilização subsidiária.

Ainda sobre a terceirização, o Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso exarou um acórdão que traz informações importantes:

“RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 14/2013 – TP Ementa: CÂMARA MUNICIPAL DE PEDRA PRETA. CONSULTA. PESSOAL. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. 1) A Administração Pública poderá celebrar contratos de terceirização lícita, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) as atividades terceirizadas devem ser acessórias, instrumentais, secundárias ou complementares às atribuições legais do órgão ou entidade; b) as atividades terceirizadas não podem ser inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo no caso de cargo ou categoria extintos ou em extinção; e, c) não pode estar caracterizada relação de emprego entre a Administração contratante e o executor direto dos serviços (obreiro). 2) Os contratos de terceirização devem ser precedidos de regular procedimento licitatório, de acordo com os ditames da Lei 8.666/93. 3) O Poder Público, na qualidade de contratante de serviços prestados por pessoas jurídicas que possam, eventualmente, configurar a caracterização de relação de emprego entre o obreiro e a Administração, deve adotar todos os cuidados e precauções necessárias para evitar a aplicação da subsidiariedade trabalhista prevista no inciso V da Súmula 331 do TST c/c ADC nº 16/DF do STF. 4) A contratação de pessoas físicas para a execução de atividades acessórias e instrumentais da Administração, a título de terceirização, representa alto risco trabalhista, podendo acarretar ao Poder Público a aplicação dos ditames da Súmula 363 do TST. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. LIMITE DE FOLHA DE PAGAMENTO. DESPESAS NÃO COMPUTADA. 1) As terceirizações consideradas lícitas não devem compor o agregado de gastos com folha de F:Secretaria do Pleno2013Resoluções de ConsultaSESSÃO ORDINÁRIA PRESENCIAL DO DIA 09-07-2013Resolução de Consulta nº 14_2013.odt 1 EM pagamento das Câmaras Municipais, para efeito de cálculo do limite estabelecido no artigo 29-A, § 1º, da CF/88. 2) As terceirizações ilícitas devem compor o agregado de gastos com folha de pagamento das Câmaras Municipais, para efeito de cálculo do limite estabelecido no artigo 29-A, § 1º, da CF/88. São ilícitas as terceirizações que, alternativamente: a) supram atividades finalísticas e típicas do órgão ou entidade contratante; b) sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo quadro ativo de pessoal do órgão ou entidade; e, c) configurarem relação de emprego entre a Administração contratante e o obreiro, caracterizada pela ocorrência dos pressupostos da subordinação jurídica, pessoalidade e habitualidade. Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo nº 13.490-2/2013”. (MATO GROSSO, 2013).

Fica evidente assim, que no caso da terceirização ilícita e da responsabilidade subsidiária, não há a aplicação da responsabilidade objetiva do Estado, já que deve ficar comprovada a culpa na escolha do procedimento e na fiscalização.

Quando há terceirização lícita, ao empregado é garantido o recebimento integral das verbas. E na terceirização ilícita, embora nulo o contrato, é garantido ao trabalhador o recebimento das parcelas não recebidas e dos depósitos de FGTS, sendo vedada a comparação os servidores do quadro efetivo para cálculo de diferenças ou quaisquer outras verbas.

É importante consignar ainda, que outra consequência da terceirização ilícita é que repercutem nos gastos com pessoal, elevando o índice do Ente Público e podendo trazer dificuldades no cumprimento das metas fiscais.

6 Conclusão

A terceirização surgiu como uma importante ferramenta de gestão no âmbito das organizações privadas, utilizada como instrumento de redução de custos, melhoria na qualidade dos produtos e otimização da produção.

No Poder Público, a terceirização passou a ser utilizada com a mesma inspiração do setor privado, uma vez que a gama de serviços prestados pelo Estado aumentou de forma brutal ao longo do tempo, não tendo este condições de prestá-los pelas suas próprias forças e tendo que conferi-los aos particulares.

As atividades passíveis de terceirização na Administração Pública são as atividades meio, que são outorgadas mediante a celebração de contratos precedidos de licitação, na forma da Lei nº 8.666/93.

Nas hipóteses de terceirização, segundo a corrente majoritária do País, o Estado, ocupante do lugar de tomador dos serviços, responderá de forma subsidiária pelas verbas devidas, pela empresa prestadora de serviços, ao trabalhador, sempre que restar apurada sua culpa na gestão do contrato.

Quando há terceirização ilícita, mediante empresa interposta, o trabalhador, em regra, terá direito a receber as parcelas salariais constantes do contrato, ainda que nulo, e aos depósitos de FGTS, não existindo comparação deste com o servidor público que realiza a mesma função que este durante a vigência de sua relação trabalhista.

Por certo que há muitas injustiças levando-se em conta os princípios dos valores sociais do trabalho, da boa-fé e da dignidade humana, mas deve sempre haver um consenso com a indisponibilidade do patrimônio público, a legalidade e a vedação do ingresso na carreira pública sem concurso, onde deve ser analisado caso a caso e devem ser buscadas tanto a primazia da realidade como a culpa do Estado e os benefícios que de fato tenha haurido com a situação ilícita.