A tutela dos direitos autorais e os consectários de sua violação

Resumo: Este trabalho tem o propósito de apresentar o tratamento atribuído pelo ordenamento jurídico pátrio à tutela dos direitos autorais e as consequências de sua violação. Partiu da pesquisa de normas, da bibliografia de autores nacionais, de ações do Poder Público e da iniciativa privada. São identificados os principais documentos internacionais que tratam do tema, com ênfase à Convenção de Berna, inspiradores dos comandos fundamentais da Constituição Federal e da arquitetura do sistema interno de tutela dos direitos autorais, em sua dupla dimensão: patrimonial e moral. Destaca o exercício do poder de polícia da administração, na apreensão e destinação das mercadorias irregulares, ingressadas no território nacional, independentemente de prévia manifestação judicial. Identifica que o consumidor de bens contrafeitos é motivado pelo baixo preço praticado no comércio ilegal. Examina a responsabilidade civil do agente violador, decorrente da prática do ato ilícito, cujo dano pode ser patrimonial e/ou moral. Observa que a comercialização de bens produzidos com violação dos direitos autorais é crime; embora aplicável o princípio da insignificância, afasta-se a adequação social, por ser formal e materialmente típico. Conclui que, para tornar efetiva a proteção, são necessárias melhorias na infraestrutura do país, redução de tributos, fiscalização e conscientização da sociedade.[i]

Palavras-chave: Direito Autoral. Convenções Internacionais. Constituição. Violação.

Abstract: This work aims to present the assigned treatment by national legal system for protection of copyright and the consequences of its violation. Came from research standards, the national bibliography of authors, the actions of the Government and the private sector. It identifies the main international documents dealing with the issue, with emphasis to the Berne Convention, inspiring the fundamental commands of the Constitution and the internal system architecture of copyright, in its double dimension: patrimonial and moral. Highlights the exercise of power the police administration, the seizure and disposal of irregular goods that entered on national territory, regardless of prior judicial manifestation. Identifies that the consumer of counterfeit goods is motivated mainly by the low price in the illegal trade. Examines the liability of the agent rapist, arising from the practice of tort which may be economic and / or moral. Notes that the marketing of goods produced with violation of copyright is a crime, although it applies the principle of insignificance deviates social fairness, for being formally and materially typical. Concludes that to make effective protection, improvements in the country's infrastructure, reducing taxes, supervision and awareness of society.

Keywords: Copyrights. International Conventions. Constitution. Violation.

Sumário: Introdução. 1. Principais acordos multilaterais de proteção. 2. A tutela constitucional e infraconstitucional. 2.1. O caráter singular dos direitos autorais. 3. Apreensão e destinação dos bens ilícitos. 3.1. O consumidor ilegal e a infraestrutura do país. 4. Da responsabilidade civil. 5. Do ilícito penal. 5.1. O princípio da insignificância. 5.2. O princípio da adequação social. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Este trabalho apresenta a tutela dos direitos autorais sob a dimensão da orientação internacional e o disciplinamento no ordenamento jurídico pátrio, com destaque às consequências decorrentes de sua violação.

De ampla relevância, pelo seu caráter de direito fundamental e alcance global, a regulamentação dos direitos autorais, antes regida unilateralmente pelos países, passou para o ambiente internacional, sob a plataforma multilateral, que tem como sujeitos os governos e entidades representativas dos interesses dos titulares.

Os direitos autorais nasceram da necessidade de proteção das criações do espírito inventivo do ser humano. Intimamente relacionados com o processo de transformação das sociedades e desenvolvimento dos países, romperam o conceito tradicional de propriedade, ao deslocá-lo à dimensão das ideias exteriorizadas.

O presente estudo identifica as principais Convenções Internacionais que tutelam os direitos autorais e os conexos, documentos orientadores das legislações dos Estados signatários; destaca o tratamento dado na Constituição Federal de 1988 e a normatização infraconstitucional, com ênfase na Lei nº 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais).

Apresenta as iniciativas do Estado para tornar efetiva a proteção normativa e identifica o perfil do consumidor de bens produzidos com violação; analisa as demais normas do ordenamento jurídico, manejáveis pelos titulares na defesa dos direitos violados; e, finalmente, apresenta o posicionamento da jurisprudência quanto à aplicação dos princípios da insignificância e adequação social, com destaque à inadmissibilidade deste último.

A pesquisa, de caráter teórico, documental-bibliográfica, utilizou métodos históricos, leitura de obras nacionais, consultas à jurisprudência e à legislação interna e internacional; e outras publicações relacionadas ao tema.

Conclui que o país, apoiado na legislação internacional de referência criou um microssistema de proteção ao direito autoral, com reflexos na legislação civil, criminal, tributária e no Código de Defesa do Consumidor. Ressalta a necessidade de Governo, empresas e sociedade reconhecerem suas responsabilidades, para evoluírem na defesa desse grupo de direitos, fundamental ao desenvolvimento do país.

1 PRINCIPAIS ACORDOS MULTILATERAIS DE PROTEÇÃO

Cada Estado é sujeito ativo no processo de tutela dos direitos de propriedade intelectual. No plano internacional, a convergência de esforços para estruturar os padrões mínimos de proteção dos direitos autorais criaram as bases para o avanço das legislações dos países signatários.

A direção adotada é a multilateralidade internacional. Governos e entidades representativas atuam como força de orientação às construções legislativas internas. Há várias Convenções e Tratados destinados a harmonizar o tratamento jurídico dado pelas legislações nacionais.

Para Fragoso (2009, p.77): “A tendência, na medida em que os países tiveram sua produção intelectual desenvolvida, mercê de seu próprio desenvolvimento econômico, com todas as consequências da internacionalização de suas economias, especialmente as européias, foi a de estabelecerem convenções multilaterais, englobando um número cada vez maior de países”.

A Convenção de Berna é o documento jurídico mais expressivo na tutela internacional dos direitos autorais, com destaque a atenção dispensada aos valores da personalidade. Oficializada em 09 de setembro de 1886, estabeleceu o padrão sobre Direitos Autorais, ao harmonizar a proteção de obras literárias, artísticas e científicas no plano internacional. O Brasil é signatário, a incorporou pelo Dec. nº 75.699, de 05/05/1975.

São pontos nucleares daquela Convenção: a exclusividade, com oponibilidade erga omnes; direito moral[ii] do autor de reivindicar a paternidade da obra e de opor-se a qualquer modificação; a inalienabilidade e a irrenunciabilidade dos direitos morais do autor pelo vínculo da paternidade; cada país signatário tem a faculdade de legislar sobre os limites das utilizações; e os prazos de proteção não excederão aos previstos na lei de origem da obra.

A Convenção de Berna garantiu aos estrangeiros igual direito à proteção nos países signatários. Observe-se que a proteção é em benefício dos autores e de seus legítimos representantes.

Outro importante documento, a Convenção Universal Sobre Direitos de Autor, realizada e firmada em Genebra, em 1952, e revista em Paris em 24 de julho de 1971, consagrou o uso do símbolo ©, que significa copyright, na publicação de obras. O Brasil tornou-se signatário, através do Decreto nº 76.905, de 24 de dezembro de 1975.

Logo após Berna e Genebra, tem-se, em grau de relevância, a Convenção de Roma, formalizada em 1961, instituída com o propósito de dar proteção internacional aos artistas, intérpretes ou executantes, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. É a Convenção dos titulares de direitos conexos. Foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 26/64 e promulgada pelo Decreto Presidencial n° 57.125 de 19/10/1965.

Finalmente, a Convenção de Genebra, de 29 de outubro de 1971, visa proteger os produtores fonográficos contra a reprodução não autorizada. É conhecida como a Convenção anti-pirataria da indústria fonográfica. O Brasil tornou-se signatário em 24 de dezembro de 1975, através do Decreto nº 76.909.

Essas Convenções indicam que os direitos autorais superaram as fronteiras dos países originários das obras e tornaram-se globais, por protegem os interesses ligados ao desenvolvimento da humanidade.

Como bem observam Avancini e Barcellos (2009, p. 50): “Na verdade, constituem direitos que de origem já nasceram mundializados, quer dizer, a proteção destes é interesse da humanidade, e o advento da Sociedade da Informação deixa bem claro a necessidade de se aprofundar a defesa desses direitos no âmbito global, uma vez que o objetivo dessa nova sociedade é aproveitar ao máximo o desenvolvimento tecnológico, dar acesso à cultura e educação às pessoas”.

A legislação dos países signatários deve harmonizar-se a esses e outros[iii] acordos internacionais. Veja-se que o sistema não impede à legislação de um país ser mais rígida que a tutela multilateral de referência, apenas evita que lhe seja contrária.

2 A TUTELA CONSTITUCIONAL E INFRACONSITUCIONAL

Os direitos dos autores foram consagrados no artigo XXVII[iv] da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Juntamente com a legislação internacional de referência, influênciou a Lei Maior e a normatização infraconstitucional. O país deve garantir proteção efetiva e eficaz aos direitos de autor, bem como impedir a utilização não autorizada das obras intelectuais protegidas.

O princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, é de ampla densidade protetiva ao ser humano, sujeito e destinatário da tutela do ordenamento jurídico. É, pois, de forte capilaridade na defesa dos titulares de direitos autorais. Observe-se que a produção intelectual, fruto da livre iniciativa, esta, também, elevada à categoria de principio fundamental da República, (art. 1º, IV, da CF/88), deve respeitar os princípios gerais da atividade econômica identificados no artigo 170, da CF/88.

No núcleo exemplificativo das garantias fundamentais, a Constituição valoriza a liberdade de expressão, estabelece o direito exclusivo do autor sobre a obra e o seu aproveitamento econômico (art. 5º, IX, XXVII e XXVIII, da CF/88).[v]

Com a orientação dos acordos multilaterais e da Constituição, o legislador pátrio criou um sistema nacional de tutela dos direitos de autor. O atual marco regulatório pátrio foi fixado pela Lei nº 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais – LDA), que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais.

A criação do autor, para receber proteção do direito autoral, deve ser original em sua forma de expressão, independentemente do suporte material utilizado (art. 7º, da LDA). A proteção nasce com a obra, e independe de registro (art. 18), este é facultativo e tem natureza probatória.

Ao ressaltarem que a tutela é atribuída à ideia do autor, Avancini e Barcellos (2009, p.62) destacam que: “Por ora, basta lembrar que a proteção autoral recai não sobre o suporte em que é fixada a obra, mas na sua exteriorização, possuindo os autores e/ou titulares de direitos e beneficiários dos direitos conexos um direito exclusivo de exploração de sua obra e defesa dos direitos morais, seja qual for o veículo em que esta obra esteja sendo utilizada”.

A Internet, meio de difusão e massificação de informações com alcance global, possibilitou a virtualização das obras, em uma clara e definitiva ruptura com o suporte material tradicional (CD, DVD, livro físico etc). O artigo 7º, caput, da Lei Autoral, considera essa realidade, ao estender a proteção à obra fixada em qualquer meio ou suporte, tangível ou intangível. 

Fragoso (2009, p. 125) observa que: “Neste caso, o corpus mechanicum tradicional não exsite, embora ainda haja um suporte acessível – a memória onde os dados são armazenados. Aqui, então, evoluímos para novas distinções: o modo de expressão, o elemento subjetivo da criação se mantém; a forma de expressão – musical, literária – igualmente se mantém, mas o suporte material (também, parte da forma de expressão) diluiu-se: não se pode mais ver ou tocar, embora siga existindo!”.

O legislador atribuiu, aos programas de computador, disciplinados na Lei nº 9.609/98 (Lei dos softwares), o regime de proteção subsidiária da Lei de Direitos Autorais, ao elencá-los como obra (art. 7º, inciso XII e § 1º, da Lei nº 9.610/98).  

O Código de Defesa do Consumidor, norma básica das relações de consumo, instituída pela Lei 8.078/90, traz dispositivos de responsabilização do fornecedor de mercadorias adquiridas com violação aos direitos de autor (art. 18, § 6º, inciso II); e prevê sanções criminais ao ofensor (Título II), sem prejuízo do disposto no Código Penal.

Para adaptar a legislação ao dinamismo tecnológico – o ambiente da internet, principalmente – e ao interesse público, tramitam na Câmara Federal, no Senado e na Casa Civil, projetos de Lei destinados ao aperfeiçoamento da legislação autoral.[vi]

2.1 O caráter singular dos direitos autorais

O direito de autor é, segundo a doutrina, um direito de caráter singular, pois não se localiza, exclusivamente, na categoria dos direitos reais, os chamados direitos patrimoniais; ou apenas no domínio dos direitos pessoais, ambiente dos direitos morais.

A esse entendimento inclina-se o pensamento de Fragoso (2009, p.199): “O conteúdo do Direito Autoral encontra sua expressão na dupla manifestação de seus atributos, representados por um conjunto de prerrogativas de natureza patrimonial e de natureza moral, o que o caracteriza como um direito sui generis”.

Portanto, para o entendimento do conteúdo dos direitos autorais, deve-se considerar a existência desses dois grupos de prerrogativas consagradas na Convenção de Berna: patrimonial e moral.  

Os Direitos Patrimoniais, previstos entre os artigos 28 a 45 da Lei nº 9.610/98, são entendidos como a possibilidade de exploração econômica da obra pelo autor ou seus representantes legais. [vii] O prazo de proteção é o da vida do autor mais 70 (setenta) anos, conforme seu artigo 41. Para os softwares, o prazo é de 50 (cinquenta) anos, de acordo com o art. 2°, § 2°, da Lei nº 9.609/98.

Os direitos morais, previstos nos artigos 24 a 27 da Lei de Direitos Autorais, referem-se à conexão eterna entre o criador e a criação, são direitos protetivos da personalidade do autor (nome, imagem, honra etc); portanto, perpétuos, inalienáveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.  Bittar (2003, p. 47) entende que “os Direitos Morais são os vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para realização da defesa de sua personalidade”.

Diferentemente dos direitos patrimoniais, que são disponíveis e têm vigência limitada no tempo, após o qual a obra cai em domínio público, os direitos morais produzem efeitos ad aeternum.

Vizinhos a esses direitos do autor gravitam os direitos conexos, cujo titular é um terceiro. Veja-se que as normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão (art. 89, da Lei nº 9.610/98).

3 APREENSÃO E DESTINAÇÃO DOS BENS ILÍCITOS

O Estado deve observar, em sua atuação, os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Esses princípios gerais, gravados nos incisos LIV, LV e LVI, do artigo 5º, da CF/88, são garantidores da preservação do Estado Democrático de Direito e orientadores da ação estatal.

Através do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual (CNCP), criado pelo Decreto nº 5.244/04, a União passou a ter ações permanentes de combate à violação dos direitos autorais, desenvolvidas pelas instituições que o integram, divulgadas no último relatório Brasil Original.

O Plano Estratégico de Fronteiras, instituído pelo Decreto nº 7.496, de 08 de junho de 2011, tem como objetivo o fortalecimento da prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços e aqueles praticados na faixa de fronteira brasileira.

Inserida naquele plano, a Operação Fronteira Blindada é a ação permanente da Receita Federal de combate aos crimes de pirataria, contrabando e descaminho, previstos nos artigos 184 e 334, do Código Penal. Os resultados são divulgados pela instituição em tempo real, na internet.

A Receita Federal mantém estreita relação com as Polícias Federal e Rodoviária Federal, que, também, atuam fortemente no combate àqueles crimes. Essas instituições formam um complexo sistema de controle do comércio e circulação de bens e pessoas. Advertem que o mercado de bens ilícitos está vinculado ao crime organizado, diversificado em várias modalidades: roubo de veículos, drogas ilícitas, medicamentos, tráfico de animais silvestres etc.

Bens produzidos com violação de direitos autorais penetram as fronteiras através de todas as vias possíveis (terrestre, aérea e aquática), condutas previstas como crimes de contrabando ou descaminho, pelo artigo 334, caput, do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940).[viii]

No crime de contrabando, os bens podem ser originais, mas proibidos de ingressar no território nacional; ou produzidos com violação de direitos de autor (contrafação).

Segundo o entendimento de Decomain (2008, p. 541-542), o “Contrabando designa a conduta de importar ou exportar mercadoria cuja saída do território nacional ou cuja entrada nele são absoluta ou relativamente proibidas. A proibição é absoluta quando a importação ou exportação não é permitida em situação alguma”.

Compete à Receita Federal aplicar a pena de perdimento das mercadorias e dar a destinação apropriada, que, para aquelas produzidas com violação de direitos autorais, será a destruição ou inutilização, de acordo com os arts. 28 e 29, incisos III e IV, § 1º, inciso I, ambos do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976[ix].

A Portaria MF nº 282, de 9 de junho de 2011, determina no artigo 2º, inciso III, alínea ‘f’, que os fonogramas, livros e obras audiovisuais com indícios de violação ao direito autoral serão destruídos ou inutilizados.

Por força do atributo da autoexecutoriedade dos atos da Administração, a destinação é realizada ainda que haja processos judiciais pendentes de apreciação, salvo determinação judicial em sentido contrário.

Assim define Di Pietro (2012, p.126): “A autoexecutoriedade (que os franceses chamam de executoriedade apenas) é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário”.

3.1 O consumidor ilegal e a infraestrutura do país

A Federação do Comércio do Estado do Rio de Janeiro (FECOMÉRCIO-RJ) desenvolveu o interessante estudo intitulado “Pirataria no Brasil – Radiografia do consumo” – baseado em pesquisa que reuniu dados do período de 2006 a 2010, de abrangência nacional. 

Em 2010, 48% dos entrevistados afirmaram ter comprado algum produto pirata; CD e DVD figuram no topo da lista. A pesquisa constatou que, na hora da compra, o consumidor considera como fator decisivo, exclusivamente, o preço baixo. Do outro lado, o estudo aponta que, para o cidadão que não compra produto pirata, a baixa qualidade é o principal motivo.

A pesquisa revelou que entre 2006 e 2010 o consumo de produtos piratas cresceu em todas as classes econômicas; o Nordeste, o maior consumidor, era, em 2010, a menos consciente dentre as regiões.

Adicionalmente àquele estudo, deve-se considerar outro aspecto. Diz-se que a forte presença do comércio ilícito tem como um elemento primário os elevados preços dos produtos originais, cobrados no mercado formal. Certamente, é de se destacar a precária infraestrutura do país, que contribui para onerar o custo final do bem que chega ao consumidor.

 A Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (ABDIB) observa que o Brasil precisa avançar, fortemente, em investimentos nos setores componentes da infraestrutura do país. A qualidade dos serviços aeroportuários, portos, estradas e ferrovias posiciona o país entre os piores sistemas do mundo.[x]

A regulação governamental, segundo a ABDIB, é um fardo excessivo para os negócios. O Brasil, neste aspecto, é o último colocado, entre 142 países. Aponta, por fim, que as legislações tributária e trabalhista brasileiras também não incentivam a atividade produtiva.

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A própria Lei nº 9.610/98, no seu Título VII, estabelece sanções civis às violações dos direitos autorais. Porém, ao remeter à fraude, a lei utiliza-se de expressão inadequada, porque este instituto necessita do elemento intenção (dolo) do agente, fato que torna os comandos normativos dispostos a partir do artigo 102 de difícil aplicação.

Como bem observa Fragoso (2009, p. 339): “A questão da fraude, na lei, obviamente está mal colocada, pois as hipóteses previstas nos artigos 102, 103 e 104, se rigorosamente consideradas, somente se aplicariam aos casos em que se procede com dolo, independentemente da obtenção de lucro”.

 Neste ponto, aplica-se, subsidiariamente, a Lei nº 10.406, de 10-01-2002, que instituiu o Código Civil (CC/02), norma jurídica dotada de cláusulas gerais. A obrigação de indenizar encontra seu núcleo no artigo 927, ao dispor: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A função social, a probidade e a boa-fé são princípios orientadores do Código Civil, afetos, pois, aos direitos autorais. A responsabilidade civil é uma consequência imposta pela norma civil àquele que violou o direito do autor ou titular de direitos conexos, independentemente de haver ou não instrumento contratual.

É nesse sentido o pensamento de Tartuce (2012, p. 415 – 416): “A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. Neste sentido, fala-se, respectivamente, em responsabilidade civil contratual ou negocial e em responsabilidade civil extracontratual, também denominada responsabilidade civil aquiliana”.

Mas, o ordenamento jurídico não tutela qualquer reclamação do autor. A violação ao seu direito deve ser originária da ação ou omissão do agente; dessa conduta deve resultar um dano (moral ou patrimonial); e, por fim, que o eventual dano seja resultado do comportamento do agente ofensor.

Entende Diniz (2010, p. 36-38) que a responsabilidade civil requer a existência de três pressupostos: “a) Ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito; b) Ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde; c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação”.

Poderá a vítima buscar o pronunciamento judicial, através de ação de perdas e danos, com fulcro nos artigos 402 a 405, do Código Civil. O pedido de tutela antecipada (art. 273, do CPC) é medida útil, se presentes seus requisitos, como forma de realizar antecipadamente o que fora pedido no processo.

Para afastar eventuais danos materiais permanentes, é possível, ainda, formular a cautelar de busca e apreensão, antes ou no curso do processo principal (art. 796, do CPC), cuja concessão dependerá da presença do fumus boni iuris e periculum in mora. Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP):

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR. SOFTWARE. Pretensão que objetiva a concessão de liminar de vistoria, busca e apreensão, antes da citação da ré. Cabimento. Alegação de uso indevido de programa de computador (software) com violação de direitos autorais. Presentes a plausibilidade do direito invocado e do risco de ineficácia da medida. Precedentes. Decisão reformada. Liminar deferida. Recurso provido.  (1608071420118260000 SP 0160807-14.2011.8.26.0000, rel. De Santi Ribeiro, 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, j. 06.12.2011, Dje 07.12.2011)”.

A prestação jurisdicional poderá impor ao ofensor uma obrigação de fazer, ou não fazer e de reparar o prejuízo causado. O prazo prescricional para a propositura da ação é de três anos (art. 206, § 3º, V, do CC/02).

5 DO ILÍCITO PENAL

Pela natureza subsidiária e fragmentária do Direito Penal, orientado pela intervenção mínima, apenas as condutas juridicamente relevantes merecem ser tipificadas. É nesse sentido o ensinamento de Nucci (2010, p. 168), para quem: “O Direito Penal não passa de um fragmento do ordenamento jurídico. Um pedaço do todo, apto às funções mais relevantes de interferência na liberdade individual.”

O legislador ordinário, inspirado nas Convenções Internacionais de que o Brasil é signatário, e na Constituição Federal de 1988, considerou o direito autoral um bem jurídico relevante, merecedor da tutela do Direito Penal.

As condutas típicas do crime de violação de direito autoral, previstas no artigo 184, caput, e §§ 1º, 2º e 3º do Código Penal, consistem em violar, no sentido de ofender, infringir, transgredir o direito de autor e os que lhe são conexos. A ocorrência das qualificadoras previstas nos parágrafos requer o fim especial do agente em obter lucro. Se houver autorização expressa do autor, ou do titular de direitos conexos, a conduta será atípica. A violação dos direitos de autor de programa de computador recebe o tratamento do artigo 12, da Lei nº 9.609/98.

A contrafação é a reprodução não autorizada, segundo definido no artigo 5º, VII, da Lei nº 9.610/98, independente do meio utilizado para armazená-la. Aponta Fragoso (2009, p. 294), que: “[…] realiza-se pela reprodução integral ou parcial, de obra ou fonograma, sem a usurpação do nome dos autores ou dos produtores, organizadores ou outros titulares. Será sempre caracterizada pela reprodução não autorizada, havida por qualquer meio ou processo que a caracterize, como pela cópia, armazenamento, distribuição por cabo, satélite etc.”.

Já o plágio, segundo Silva (2009, p. 1042), “[…] entende-se a apresentação, como própria, de trabalho ou obra intelectual produzida por outrem”. Consiste, pois, em apresentar, no todo ou em parte, como de sua autoria, trabalho ou obra intelectual alheia (e.g., artigo, monografia, livro, música ou programa de computador). Infelizmente, essa violação é comum no meio acadêmico e científico.

Mas, a Lei de Direitos Autorais, em seus artigos 46 a 48, impõe limitações aos titulares, que excluem a aplicação da norma penal. Assim, e.g., a citação de passagens de obra, justificada para o fim a atingir, identificado o nome do autor e a origem da obra (art. 46, III), não constitui ofensa aos direitos autorais. Os projetos de lei de atualização da legislação autoral ampliam as limitações.

5.1 O princípio da insignificância

A aplicação do princípio da insignificância, ao tipo penal previsto no artigo 184 e parágrafos, exclui a incidência da norma penal àquelas condutas, desde que a reprovação implique em uma ínfima afetação ao bem jurídico tutelado.

Nucci (2010, p. 171) pondera um aspecto: “O Bem jurídico tutelado há de ser considerado sob o ponto de vista da vítima e não somente do agressor ou da sociedade em geral. Em especial, no contexto dos delitos patrimoniais, coisas inúteis ou de reduzido valor para alguns, constituem relevantes bens para outros”.

É perfeitamente possível a aplicação do princípio da insignificância ao tipo penal do artigo 184 e parágrafos, desde que se observe a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que assim decidiu, em sede de habeas corpus:

“EMENTA: (STF-142845) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA E HABITUALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ADIAMENTO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO SEGUINTE. DESNECESSIDADE DE NOVA PUBLICAÇÃO DA PAUTA. ORDEM DENEGADA. É entendimento reiterado desta Corte que a aplicação do princípio da insignificância exige a satisfação dos seguintes vetores: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Reconhecidas a reincidência e a habitualidade da prática delituosa, a reprovabilidade do comportamento do agente é significativamente agravada, sendo suficiente para inviabilizar a incidência do princípio a insignificância. Precedentes. Adiada a sessão de julgamento para qual as partes foram regularmente intimadas, desnecessária é a renovação da publicação do ato convocatório, porquanto as partes consideram-se automaticamente intimadas para a sessão subsequente, daí não decorrendo qualquer violação ao princípio da ampla defesa. Precedentes. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 100.240/RJ, 2ª Turma do STF, rel. Joaquim Barbosa. j. 07.12.2010, unânime, DJe 02.03.2011)”.

5.2 O princípio da adequação social

O princípio da adequação social expressa o comportamento que é largamente aceito pela sociedade, embora receba a reprovação do ordenamento jurídico. Nucci (2010, p. 184) observa que: “Inexiste razão para a intervenção do direito Penal, quando se está diante de conduta socialmente adequada, vale dizer, amoldada aos preceitos gerais de Direito e, em particular, harmonizada com a realidade social da atualidade”.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJMS), em decisão proferida em sede de apelação, reconheceu a adequação social como um dos motivos a ensejar a absolvição do agente violador, nos seguintes termos:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, § 2º, DO CP) – COMÉRCIO DE CD’S E DVD´S PIRATAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ATIPICIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INOCORRÊNCIA DE LESÃO RELEVANTE AO BEM JURÍDICO TUTELADO – ADEQUAÇÃO SOCIAL – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – RECURSO PROVIDO. Configurada a mínima ofensa ao bem jurídico tutelado (princípio da insignificância), e sendo a prática aceita pela sociedade (princípio da adequação social), de rigor a absolvição do recorrente pela imputação do delito de violação de direito autoral. (TJMS – Apelação Criminal nº 2011.028328-2/0000-00 – Dourados, Primeira Câmara Criminal, Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, j. 12/12/2011)”.

É preocupante a citada decisão, porque ao fundamentar o acórdão absolutório no princípio da adequação social, o Tribunal afastou a aplicação da lei ao caso concreto. Se há aceitação social para determinada conduta, o Poder Legislativo deve promover as alterações necessárias na legislação. Ao judiciário compete aplicar a lei vigente ao caso concreto.

Felizmente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), Corte com a missão constitucional de uniformizar a interpretação da lei federal e defender sua aplicação em todo o país (art. 105, III, da CF/88), seguindo os princípios constitucionais, a garantia e defesa do Estado de Direito, já decidiu em sentido contrário àquela posição do TJMS:

“EMENTA: (STJ-068131) CRIMINAL. HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. COMPRA E VENDA DE CDS E DVDS "PIRATAS". ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL PREVISTA NO ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. I – Os atos praticados pelo paciente não foram negados em qualquer fase da tramitação processual; ao revés, foi dito expressamente que o paciente sobrevive da economia informal e "ganhava sua vida HONESTAMENTE vendendo CDs e DVDs, copiados através de computador". II – A conduta se enquadra na hipótese prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal, não podendo ser afastada a aplicação da norma penal incriminadora, tampouco alegar-se que a conduta é socialmente adequada ou que o costume se sobrepõe à lei neste caso. III – O combate à pirataria é realizado por órgãos e entidades, governamentais e não governamentais, a exemplo do Conselho Nacional de Combate à Pirataria, vinculado ao Ministério da Justiça, e de órgãos de defesa da concorrência e defesa dos direitos autorais, da INTERPOL, entre outros. IV – Há relação direta entre a violação de direito autoral e o desestímulo a artistas e empresários, inclusive da indústria fonográfica, e a burla ao pagamento de tributos, acarretando prejuízos de grande monta ao Poder Público e à iniciativa privada e, por vezes, incitando a prática de outros delitos. V – Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 150901/MG (2009/0203910-2), 5ª Turma do STJ, rel. Gilson Dipp, j. 22.02.2011, unânime, DJe 09.03.2011)”.

Em recente decisão, o STJ consolidou sua jurisprudência, no sentido de reconhecer que a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do CP, é formal e materialmente típica, afastando a aplicação do princípio da adequação social:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. COMERCIALIZAÇÃO DE DVD'S "PIRATAS". ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL PREVISTA NO ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. O paciente, em 17.03.06, manteve expostos à venda 250 (duzentos e cinquenta) DVDs com títulos diversos, reproduzidos com violação de direitos autorais, com intuito de lucro. 2. A jurisprudência desta  Corte consolidou-se no sentido de que a conduta prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal, é formal e materialmente típica, afastando a aplicação do princípio da adequação social. Precedentes. 3. A quantidade de mercadorias apreendidas (250 DVDs) demonstra a existência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, excluindo a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 4.Ordem denegada. (HC 175811 / MG (2010/0105854-4), Quinta Turma do STJ, rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), j. 12.06.2012, Dje 28.06.2012)”.

CONCLUSÃO

Ao tornar-se signatário dos principais acordos internacionais que tutelam os direitos autorias, o Brasil assumiu o compromisso de respeitar aqueles direitos mínimos de referência. A Constituição Federal de 1988 traçou as bases a serem observadas pelo legislador ordinário na construção do sistema infraconstitucional de proteção.

Atualmente, o disciplinamento especial foi estabelecido através da Lei nº 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais) e Lei nº 9.609/98 (Softwares), com repercussão na legislação consumerista, na tipificação criminal e na legislação tributária. As regras gerais do ato ilícito, previstas no Código Civil de 2002, são perfeitamente aplicáveis à violação dos direitos autorais.

O mercado ilegal, criado pela indústria da contrafação, alimenta o crime em várias dimensões, causa grandes prejuízos aos titulares dos direitos autorais, desestimula a produção, enfraquece o comércio regular e impacta na redução da arrecadação tributária.

O fisco e os órgãos de segurança pública exercem a importante missão de inviabilizar o comércio irregular. Mas, a ação repressiva do Estado, isoladamente, nao é suficiente; o consumidor, de todas as classes sociais, precisa compreender sua responsabilidade na expansão do comércio ilícito e suas consequências.

É de se observar a lamentável cultura do consumidor em adquirir o bem contrafeito, sob a indiferente justificativa de que é mais barato; ou copiar uma obra, no todo ou em parte, simplesmente porque é mais cômodo, não requer esforço do intelecto. No ambiente acadêmico, o plágio de trabalhos científicos é atitude que deve ser desencorajada, em respeito ao titular da obra original e ao avanço científico.

A redução dos tributos é medida que deve ser considerada, juntamente com investimentos em melhorias na deficiente infraestrutura do país, que, certamente, onera o preço final do bem ao consumidor.