A verdade real e o processo administrativo disciplinar

Resumo: O que se pretende é a análise da verdade real como princípio norteador do processo administrativo disciplinar, bem como a sua aplicação pela legislação brasileira e a relação com o sistema inquisitorial. Por isso, devemos focalizar a busca da verdade no processo administrativo disciplinar, sua dimensão nos sistemas processuais, além da utilização da prova como instrumento da verdade.

O processo administrativo disciplinar previsto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, mais especificamente nos artigos 143 a 182, é o meio propício para a apuração de faltas disciplinares cometidas por agentes públicos, levando em consideração a violação de deveres funcionais e, consequentemente, a imposição de sanções previstas em lei.

A base normativa a sustentar o processo administrativo disciplinar reside na supremacia que o Estado mantém sobre aqueles que se vincula a seus serviços ou atividades, independentemente da forma, ou seja, se definitiva ou transitória, submetendo-se à sua disciplina.

Vale frisar que a obrigatoriedade do processo administrativo disciplinar é estabelecida no regime jurídico a que estiver vinculado o agente público, estando mais propício para a apuração das infrações mais graves, com sujeição a penas severas, tais como a demissão, a perda do cargo, a suspensão por mais de trinta dias, a cassação de aposentadoria, a disponibilidade e a destituição de cargo em comissão. Neste sentido dispõe o artigo 146, da lei supracitada.

Para as demais sanções, a apuração da falta poderá ser feita por meios sumários, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa. Por isso, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.

O Brasil adotou o sistema misto, no qual o processo é realizado por comissões disciplinares, órgãos estranhos à relação entre funcionários e superior hierárquico, de função opinativa, sendo a decisão proferida pela autoridade competente (NOHARA, 2010, p. 67).

O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

A comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros. Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, o cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau.

A comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado. Tais diretrizes estão estampadas nos artigos 149 e 150 da Lei nº 8.112/90. A comissão pode ser especial (constituída para o processo) ou permanente (para todos os processos) e composta por agentes efetivos de cargo idênticos ou mais elevado do que o do servidor acusado, que será responsável pela elaboração do relatório opinativo.

O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: instauração (com a publicação do ato que constituir a comissão); inquérito administrativo (que compreende a instrução, defesa e relatório); e o julgamento.

Ao iniciar o processo administrativo disciplinar, a peça instauradora é autuada e encaminhada para processamento regular pela comissão processante, devendo conter todos os elementos que permitam aos servidores conhecer os ilícitos de que são acusados (NOHARA, 2010, p. 68). Tal peça processual consistirá em uma portaria da autoridade competente, onde deverá constar: a descrição do fato a apurar; as infrações a serem punidas; a designação da comissão processante.

A fase de instrução é reservada para a elucidação dos fatos, incluindo a apresentação de provas ou a solicitação de sua produção, compreendendo o depoimento da parte, a inquirição de testemunhas, as inspeções pessoais, perícias técnicas e juntada de documentos.

Sob o prisma da busca da verdade real, é na fase instrutória que se viabiliza a investigação pela comissão processante, buscando reproduzir os fatos ilícitos a serem apurados, com a finalidade de elucidar a autoria e materialidade da infração administrativa.

Na instrução do processo a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, sem descuidar dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Merece destaque a análise do tema por Hely Lopes Meirelles (1999, p. 626):

“Desde a citação acusatória deverá ser facultado ao indiciado, ou ao seu advogado, o exame dos autos na repartição, para apresentação de defesa e indicação de suas provas no prazo regulamentar, possibilitando-lhe o acompanhamento de toda a instrução. Nesse conhecimento da acusação, com oportunidade de contestação, apresentação de contraprovas e presença nos atos instrutórios, é que se consubstancia a ampla defesa assegurada pela Constituição (art. 5º, LV) e sem a qual é nulo o julgamento condenatório. Essa garantia constitucional estende-se a todo e qualquer procedimento acusatório – judicial ou administrativo – e se consubstancia no devido processo legal, de prática universal nos Estados de Direito. É a moderna tendência de jurisdicionalização do poder disciplinar, que impõe condutas formais e obrigatórias para garantias dos acusados contra arbítrios da Administração, assegurando-lhes não só a oportunidade de defesa como a observância do rito legalmente estabelecido para o processo”.

Na defesa, o servidor apresenta suas razões, que deverão constar nos autos do processo de forma escrita, pessoalmente ou por advogado, ou, na sua ausência do servidor, a comissão processante designa funcionário, de preferência bacharel em direito, para a defesa, pois haverá nulidade do processo sem a garantia da ampla defesa.

Após a instrução processual, a comissão processante deverá elaborar o relatório, indicando, neste caso, os dispositivos infringidos, podendo divergir da acusação inicial, sugerir a instauração de outros processos e apontar providências complementares de interesse da Administração, desde que o faça motivadamente. A Lei nº 8.112/90 chama de inquérito administrativo a fase que compreende a instrução, a defesa e o relatório.

O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito, segundo o artigo 153 da Lei nº 8.112/90. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.

Por fim, temos a decisão, que pode ou não advir do acolhimento do relatório. Se houver rejeição da conclusão da comissão, a decisão deve ser adequadamente motivada. No julgamento a autoridade competente deverá sempre fundamentar sua decisão, com motivação própria ou adoção dos fundamentos do relatório, tanto para a condenação quanto para a absolvição.

O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, “tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos.” (MEDAUAR, 2008, p. 131) Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal), a Administração detém liberdade plena de produzi-las.

Note-se que, até a edição da Súmula Vinculante nº 5, era considerada obrigatória a presença de advogado em processo administrativo disciplinar. Contudo, é assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Neste sentido, vejamos a análise de Irene Patrícia Nohara (2010, p. 68):

“A defesa do advogado foi tida como obrigatória apenas nos casos de servidor que, submetido a processo administrativo disciplinar, se encontre em lugar incerto e não sabido, circunstância em que compete ao órgão público designar procurador para a defesa, e também se o assunto objeto do processo for muito complexo, fugindo à compreensão de servidor que não dispõe de recursos para contratar advogado. Para generalidade das situações, portanto, vale o conteúdo da súmula nº 5, de 16.5.2008, que determina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. “O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.” (MOREIRA, 2007, p. 35)

O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

2. Sindicância

Conceituada como meio sumário de investigação, a sindicância destina-se à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável.

Logo, a sindicância pode ser considerada como fase preliminar ao procedimento administrativo, ou seja, um instrumento de que se vale a Administração para a apuração preliminar de fatos irregulares.

Havendo comunicação formal acerca da existência de ato ilícito por qualquer servidor, com a indicação da falta a apurar, a sindicância pode ser iniciada com ou sem o sindicado.

Sendo assim, não tem procedimento formal, nem exigência de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente.

Além disso, a sindicância “dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade, e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal.” (MEIRELLES, 1999, p. 626)

Por outro lado, a sindicância tem sido desvirtuada e promovida como instrução de punição de pequenas faltas de servidores, caso em que deverá ser condicionada à existência do contraditório e da ampla defesa para a validade da sanção a ser aplicada.

Como preparatória ao processo disciplinar, a sindicância possui natureza inquisitiva, não havendo oportunidade de apresentação de ampla defesa pelo sindicado, pois a produção de prova tem como finalidade o interesse da Administração.

Neste caso, somente na fase instrutória do processo administrativo disciplinar, será concedido ao servidor que está sendo processado, o direito ao contraditório e a ampla defesa, pois a sindicância, inicialmente, não tinha como finalidade a imposição de uma pena, e sim, trazer elementos suficientes para o início do processo disciplinar.

A sindicância, no âmbito da Administração Federal, tem prazo de duração de trinta dias (com uma prorrogação possível), podendo ensejar a aplicação de sanções leves ou ser convertida em processo administrativo disciplinar, no caso de aplicação de sanções mais graves.

Portanto, a sindicância possui duas finalidades, senão vejamos: a) procedimento sumário para apuração de infrações que culminam na aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; b) procedimento preliminar preparatório para o processo administrativo disciplinar. No primeiro caso, deverá ser observado os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Já na segunda hipótese, o sistema processual inquisitivo orienta a colheita de provas, visando angariar elementos para o processo administrativo disciplinar.

3. Verdade Sabida

Verdade sabida é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator. Ocorre quando a própria autoridade competente presencia a ocorrência da infração, podendo aplicar imediatamente a pena, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta.

Esse meio sumário só era admissível para as penalidades cuja imposição não exigia processo administrativo disciplinar. “Tem-se considerado, também, como verdade sabida a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa.” (MEIRELLES, 1999, p. 626)

A verdade sabida justificava-se pelo conhecimento direto da infração pela autoridade competente para punir, restando notória a autoria e materialidade do fato a ser apurado, não necessitando de demais apurações para a incidência de pena.

Vale ressaltar que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal é cristalino em aduzir que aos litigantes, em processo administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, diante de tais diretrizes constitucionais, é questionável a recepção da “verdade sabida”, no ordenamento jurídico pátrio, com a imposição de pena pelo simples conhecimento da infração pela autoridade competente para puni-la. Neste sentido, a Lei n.º 8.112/90 não recepcionou o instituto jurídico em tela, em face dos argumentos acima alinhavados.

4. Termo de Declaração

Como forma sumária de comprovação de falta de menor potencial ofensivo, o “termo de declaração” consiste na oitiva do servidor acusado sobre a irregularidade a ser apurada. Havendo a confissão espontânea do servidor, a mesma servirá de base para a imposição direta de uma pena, sendo conveniente que seja presenciada por, no mínimo, duas testemunhas, que também subscreverão o termo.

Esse meio sumário privilegia a celeridade processual, principalmente no que tange aos pequenos deslizes funcionais, que devam ficar documentalmente comprovados para imediata punição, além dos registros no cadastro do servidor para comprovar reincidências.

Tal procedimento não se adequa aos casos em que o servidor nega a falta a ele atribuída, seja pela negativa de autoria, seja pela negativa de materialidade, necessitando da sindicância ou do processo administrativo disciplinar para a devida apuração e, consequentemente, a incidência de penalidade. 

Tal como ocorre com a verdade sabida, questionável é a possibilidade legal de se aceitar como válida a sanção imposta pela confissão espontânea do servidor. “Exige a Constituição Federal, como já se disse, o processo legal, respeitada a ampla defesa e o contraditório. Por isso, a aplicação de sanções a partir de mero “termo de declarações” já não se compatibiliza com o sistema constitucional.” (ROSA, 2010, p. 205)

5. Utilização da prova como instrumento da verdade.

A prova, segundo Malatesta, é a relação particular e concreta entre convicção e verdade, “constatando que a natureza de toda relação é determinada pela natureza dos seus limites, e, na consideração dos dois limites daquela relação temos a prova.” (MALATESTA, 2001, p. 91)

Provar deriva do verbo probare (examinar, verificar, demonstrar). Na linguagem jurídica é comprovar a certeza de um fato, aproximando-se da verdade que se alega. Em termos gerais, a prova é qualquer coisa, mesmo imaterial, adequada a mover um liame lógico-demonstrativo de uma outra coisa ou entidade. No processo, a prova resume-se a todo elemento desti­nado a convencer o julgador a respeito da verdade de uma situação de fato.

É necessário destacar, desde logo, que a disciplina da prova rege-se pela estrita legalidade, o que não significa a opção pelo chamado “sistema da prova legal” – em que as regras, pré-estabelecidas, apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade. A legalidade da prova é um instrumento para a tutela e proteção aos direitos do acusado.

Analisando a sindicância preliminar, observa-se uma estrutura persecutória do Estado, iniciado por seus agentes com a investigação conduzida para possibilitar a formação da convicção pela autoridade competente, com o intuito de se propor o processo administrativo disciplinar.

Após, verifica-se o esforço que permeia todo o processo disciplinar acerca da tentativa de reprodução retrospectiva do fato punitivo, reservando para a análise, certos critérios relevantes para a incidência de uma condenação. “Deve-se ter a consciência de que o que se descobre é uma verdade obtida por vias formalizadas, ou seja, uma verdade processual.”(ZILLI, 2003, p. 114)

Assim, o fracionamento da ação ou omissão punível no que tange aos vários requisitos exigíveis para a condenação conduz a atuação instrutória. Nesta fase processual, convergindo para as provas admissíveis em lei, supõe-se a realização de um comportamento humano típico, antijurídi­co e culpável na seara administrativa, atendidos, ainda, outros pressupostos de punibilidade presentes nos estatutos ou na lei.

Toda a prova tem um objeto que é o fato relacionado à causa, ou seja, uma conduta em desacordo com a previsão legal associada a um agente.

Durante muito tempo imperou o consenso doutrinário de que a prova teria como finalidade a verificação da verdade. Por isso, a prova foi considerada como um veículo com que verdade atingia o espírito do julgador, gerando a convicção racio­nal sobre a ilicitude da conduta descrita nos autos. Porém, tal entendimento já não mais convence a doutrina moderna.

Hodiernamente, não mais é aceito o argumento de que a verdade é a finalidade última da prova processual, pois o raciocínio acima novamente remete a todos aos problemas de natureza filosófica, tratados quando do estudo do conceito de verdade.

Reconhecendo que a prova é incapaz de atingir a verdade em seu sentido absoluto, a finalidade da mesma direciona para a forma­ção do convencimento do julgador sobre a perfeição das declarações formula­das no processo. Seu principal alvo é a formação da convicção do julgador no que tange à veracidade dos fatos narrados no processo, utilizando-se dos instrumentos limitados pela lei.

Por via de conseqüência, a prova vai do mesmo modo ao encontro da persuasão das partes, já que são seus destinatários e que dela necessitam para aceitar como legítimo o julgamento. De um lado, temos o poder punitivo do estado quando da existência de um ilícito administrativo cometido pelo servidor; de outro lado, o direito do agente público à isenção da pena, quando provada a negativa de autoria ou a ausência da materialidade da infração a ele atribuída.

Analisando sob o ponto de vista do processo administrativo disciplinar, conforme previsto na Lei nº 8.112/90, é exclusivamente por meio das provas que se reproduz a verdade. Daí pode-se concluir que, para a previsão legal, somente o que está provado pode ser reconhecido como verdadeiro. Nessa acepção, a realização de provas passa a ser condição basilar e cogente para a efetivação do direito material.

Nota-se que o legislador quis utilizar da prova como o único instrumento do qual se vale o Direito para reproduzir a verdade, dando à comissão processante poderes instrutórios quase que ilimitados, agindo sempre com o intuito de reconstituir a realidade dos fatos, tenham eles sido alegados ou não.

No entanto, o legislador caminhou na contramão da doutrina moderna, uma vez que a reconstituição de fatos pretéritos constitui empreitada tendente a equívocos, onde sempre será feita de forma indireta, e consequentemente, imperfeita.

6. O valor probatório dos atos da sindicância preparatória.

O sistema processual adotado almejou mesclar técnica inquisitória adotada nos regimes absolutistas, justificado pelo raciocínio de que viabilizaria uma melhor repressão às infrações administrativas.

Analisando o sistema atual, nota-se uma estrutura bifásica, com um primeiro momento inquisitorial (sindicância), marcado pela ausência do contraditório e da defesa, imperando o sigilo e a inscrição textual, eleitos como mecanismos viáveis à descoberta da realidade fática; bem como uma segunda fase (processo administrativo disciplinar), caracterizada pelo contraditório e ampla defesa, direcionada pela comissão processante, subseqüente à primeira.

A inserção do sistema processual penal misto tem seu nascedouro nas reformas do Código de Processo Criminal do Império, datadas de 1841 e 1871, que “visavam à melhor prevenção e repressão da criminalidade, mas constituía, de fato, uma forma de centralização do poder, propiciando às autoridades centrais e provinciais o controle sobre a administração da justiça criminal.” (GOMES FILHO, 1997, p. 144) E, não obstante as grandes mudanças a que foi exposta nossa legislação, ainda persiste tal sistema, não só no Código de Processo Penal de 1941, mas também com amparo na Constituição Federal de 1988, o que veio a refletir no processo administrativo disciplinar.

As informações obtidas na sindicância acabam se tornando subsídios para a condenação ou absolvição do acusado, quando, de qualquer modo, confirmadas ou convalidadas no processo administrativo disciplinar, sob o pretexto de que atendem ao mítico princípio da verdade real.

Além disso, há provas que pela sua natureza emergencial são produzidas somente na sindicância, sendo impossível sua contradição ou reprodução do inquérito administrativo, como é o caso da prova pericial, sujeitando-se apenas a um controle contraditório a posteriori, nem sempre efetivo e suficiente para a garantia da defesa.

Observa-se, então, um desequilíbrio inicial no processo disciplinar, uma vez que o órgão acusador já possui acesso à prova pré-constituída, sem conhecimento pelo requerido, através da sindicância.

Margeado pelo sistema inquisitivo, nota-se na sindicância o excesso de poder centralizado em uma pessoa ou comissão, onde prescinde da provocação de quem quer que seja para sua atuação instrutória, empreendendo as atividades que julgar conveniente à apuração dos fatos.

Após as investigações, a sindicância é remetida à autoridade competente. Caso seja reconhecida a existência de indícios de autoria e materialidade da infração administrativa, será iniciado o processo administrativo disciplinar, através de portaria, sendo certo que os autos da sindicância acompanharão a peça inaugural, sendo numerado de forma seqüencial, incorporando, de forma definitiva, ao processo disciplinar.

Seguindo a sindicância, as provas colhidas nesta fase inquisitiva são analisadas pelo julgador para a elaboração de um juízo preliminar. No entanto, este processo de formação de uma convicção provisória pode exercer influência irresistível no julgador, consentindo involuntariamente que seja ocultada outra possibilidade que, casualmente, mais se alie à verdade.

Aury Lopes Júnior anuncia que considerável doutrina e jurisprudência acabaram por criar, de forma equivocada, uma falsa presunção de que os atos de investigação da fase preliminar valem, até prova em contrário. (2001, 184/185)

Apesar dos elementos probatórios não serem colhidos com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, no caso da sindicância preliminar, os mesmos servem de base para a instrução processual, exercendo grande influência.

Nota-se que o sistema processual adotado pela Lei nº 8.112/90, mais especificamente no que tange à sindicância preparatória preliminar, apresenta desvantagens, já que não privilegia os princípios que tutelam os direitos individuais de um Estado Democrático de Direito.

Logo, podemos evidenciar a conservação da tradição inquisitorial na legislação vigente, inclusive com a manutenção da sindicância preparatória, alheia ao contraditório e ampla defesa, sob o argumento quimérico de tratar-se de simples procedimento administrativo.

7. A verdade declarada pelo réu.

A oitiva do acusado, formalizado pelo interrogatório, constitui, como meio de prova. No entanto, sendo permitido ao acusado o direito de manter-se em silêncio, é ainda, reconhecido como ato de autodefesa.

O interrogatório é assim um ato no qual a comissão processante ouve o servidor acusado sobre a imputação contra ele formulada. É o ato personalíssimo do acusado, possibilitando o exercício de sua autodefesa.

Cumpre ressaltar que o servidor acusado não tem compromisso de dizer a verdade acerca dos fatos a apurar, não gerando qualquer punição na narrativa totalmente divergente da realidade fática. Ora, se de fato o escopo do processo administrativo disciplinar fosse a de servir de recurso para a busca da verdade real, seria totalmente incompatível a autorização tácita da mentira pelo servidor acusado.

Em comparação aos sistemas processuais acerca das declarações do acusado, vejamos a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 111):

“O recurso ao saber do acusado, como fonte de prova, talvez seja o ponto de maior distanciamento entre os dois sistemas probatórios contemporâneos: no sistema continental, o réu deve falar, embora suas declarações sejam vistas com reservas, pois a mentira é algo natural, que deve ser levada em consideração pelo julgador; já na tradição anglo-americana, é reconhecido o direito de calar, mas se o acusado decidir a dar a sua versão, deve fazê-lo na condição de testemunha, sob juramento de dizer a verdade”.

A comissão interrogará o servidor acusado acerca de assuntos relacionados à sua pessoa e posteriormente aos fatos relacionados nos autos. No entanto, merece atenção a repulsa aos métodos de inquirição que atuem “positivamente sobre o corpo ou sobre o psiquismo do acusado, violando-se a liberdade de autodeterminação, ou incidindo sobre a capacidade de recordar os fatos” (GOMES FILHO, 1997, p. 114), ainda utilizados como forma de perfazer a extração da verdade, durante a fase da sindicância.

Sem embargo das disposições legislativas contrárias aos métodos abomináveis de interrogatórios, a aversão ao valor probatório dos mesmos nem sempre é contundente. Mesmo reconhecendo a sistemática coativa dos inquisidores quando da apuração dos fatos, a jurisprudência tende a aceitar a prova, se confirmada por outros elementos.

Tudo isso vem de encontro com os mais incipientes postulados do processo num Estado Democrático de Direito, envolvendo a nobre função legitimadora da prova, “acabando por incrementar cada vez mais as violências cometidas não somente em relação aos formalmente indiciados ou acusados, mas contra a população de maneira geral.” (GOMES FILHO, 1997, p. 116)

8. A prova pericial.

A expressão perícia, “do latim peritia (habilidade, saber), na linguagem jurídica significa a diligência realizada ou executada por peritos, a fim de escla­recer ou evidenciar certos fatos, de forma científica e técnica.” (BARROS, 2002, p. 200) Configura-se uma afirmação técnica especializada sobre determinado objeto, elemento de prova, realizada com o intuito de elucidar fatos associados à falta cometida.

Na ótica de Fernando Capez (2003, p. 272), o mesmo salienta:

“Trata-se de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxílio ao julgador em questões fora de sua área de conhecimento profissional. Só pode recair sobre circunstâncias ou situações que tenham relevância para o processo, já que a prova não tem como objeto fatos inúteis. Tratando-se de uma prova pessoal, a perícia tem em considerável parcela de seu conteúdo certa dose de subjetividade, demandando uma apreciação pessoal, em alguns casos, pode variar de perito a perito”.

A perícia, em nossa legislação, é considerada um meio de prova, utilizada para elucidar dados ou elementos que depen­dam de conhecimento técnico sobre de­terminado ramo científico, visando o esclarecimen­to da verdade.

A perícia é imprescindível para efeito de comprovação da materialidade da infração que deixa vestígios. Sob o enfoque legal, a referida exigência somente é atenuada quando já não é mais possível realizar o exame pericial diante do desaparecimento dos vestígios, hipótese em que se permite prover a sua falta com a prova testemunhal.

Na lição de Marco Antônio de Barros, “a prova pericial é decisiva para o esclarecimento da verdade.” (2002, p. 202) Logo após a infração administrativa, iniciada a sindicância preparatória, a autoridade ou comissão providenciará a sua realização de imediato, visando evitar a extinção dos vestígios.

Os peritos, em contato com o material a ser periciado, descreverão sua situação e responderão aos quesitos. Por conseguinte, ato contínuo à prática do ilícito administrativo, a autoridade fará um pré-julgamento, definindo quais os quesitos referentes a quais infrações os peritos responderão.

Apesar de tentar buscar elucidar a verdade, o perito parte de uma situação fática imposta, mesmo que presumida pela autoridade processante ou comissão sindicante, quando da eleição do ilícito administrativo a ser esclarecido pela resolução dos quesitos.

Assim, a assertiva de que a perícia é relevante para o descobrimento da verdade, não é absoluta. Isso se dá por vários motivos, sendo o primeiro deles a falibilidade dos exames periciais, inclusive a correspondência da falta administrativa cometida com a resolução dos quesitos referentes ao mesmo, na escolha primária do sindicante.

Além disso, por ser a perícia realizada logo em seguida à consumação da infração, conclui-se que a mesma se dá durante a sindicância, sem contar com a participação ou colaboração do servidor.

Pela própria natureza inquisitorial da sindicância, não se assegura ao servidor a participação na produção desta prova, mesmo sendo crível que esta possui como característica o fato de ser irreproduzível na fase do processo administrativo disciplinar, pelas próprias circunstâncias em que é realizada.

Assim, sua credibilidade se torna mitigada por não ser produzida sob os auspícios dos princípios do sistema acusatório, e sim, num sistema inquisitivo e secreto.

9. A prova documental.

O processo administrativo disciplinar disciplinou a apresentação de documentos como instrumento de prova. O documento é “a afirmação pessoal e consciente, escrita e irreprodutível oralmente, destinada a fazer fé sobre a verdade dos fatos afirmados.” (MALATESTA, 2001, p. 543)

A verdade a ser estampada pelo documento advém das “correspondências entre o que está transcrito e o que se escreveu; aqueles que apõem firma e a pessoa que assinou somente, ou assinou e escreveu; o que está escrito e o que daí resulta como existente, havido ou dito.” (MALATESTA, 2001, p. 543)

Assim, são considerados documentos quaisquer escritos, podendo ser apresentados pelo servidor, bem como requisitado de ofício pela comissão processante, quando julgar relevante para a apuração dos fatos relacionados nos autos.

Por outro lado, merece atenção a proibição da exibição de documentos quando o mesmo é interceptado ou obtido por meio criminoso, não sendo admitido como qualquer outra prova ilícita.

Além da análise subjetiva e objetiva do conteúdo do documento apresentado nos autos, o julgador deverá conferir os aspectos formais, conforme lição de Malatesta (2001, p. 543):

“Em primeiro lugar, do ponto de vista da forma, importa, para a avaliação do documento escrito, que este seja original e não uma cópia. (…) Do mesmo ponto de vista da forma, é também importante para avaliação do documento escrito, sua integridade. (…) Em terceiro lugar, todo documento escrito, para ter sua natural eficácia probatória, deve apresentar-se sem nenhuma aparência de vício. As rasuras, as entrelinhas, os aditamentos, demonstrando um escrito viciado, diminuir-lhe-iam o valor probatório. Enfim, terá sempre importância, como critério formal de avaliação do escrito, a semelhança ou não do seu caráter, com o do pretenso autor. (…) Quanto, pois, aos documentos públicos em particular, é preciso levar em consideração aqueles sinais materiais que lhes atribuem a publicidade”.

Conforme acima explicitado, o escrito somente se apresenta como prova documental quando o conteúdo nele representado é irreproduzível oralmente. Logo, o que se encontra redigido pode se converter em prova testemunhal quando for possível a presença daqueles que elaboram o documento, confirmando ou retificando seus dizeres.

A irreprodutibilidade oral pode originar de um critério legal, que atribua tal “fé a determinados escritos, de modo a não permitir prova oral sobre seu conteúdo, bem como se derivar ainda de condições físicas ou morais, em que se encontre atualmente a pessoa afirmante.” (MALATESTA, 2001, p. 546)

Diante de tais considerações, podemos observar que poucas vezes encontra-se tal prova na fase do inquérito administrativo, pois se o conteúdo do documento represente a vontade do servidor ou de terceiro ainda existentes, os mesmos são convocadas para a ratificação, através do depoimento testemunhal na fase inquisitorial.

10. A prova testemunhal como principal instrumento de construção da verdade

Além dos mecanismos de construção da verdade processual pela análise técnica pericial, vale perquirir sobre os outros sujeitos participantes do processo, que possuem afinidades com o esclareci­mento da verdade na instrução processual.

Assim, maior realce é dado à testemunha, cuja palavra vem de “testibus, do latim testimonium (testemunho, depoimen­to), e que na linguagem jurídica significa a pessoa que atesta a veraci­dade de um ato, ou que presta esclarecimentos acerca de fatos que lhe são perguntados.” (BARROS, 2002, p. 190)

Por isso, Fernando Capez (2003, p. 290) conceitua a testemunha como sendo “todo homem, estranho ao processo e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptíveis e seus sentidos e relativos ao objeto do litígio.”

É cediço que a prova testemunhal tem como fonte originária a pessoa humana que, de uma forma ou de outra, tomou conhecimento de fatos relacionados ao crime a ser apurado.

No entanto, a falibilidade humana, dentre outros, impede a caracterização de uma verdade real por este meio de prova. Não é sem motivo que Malatesta (2001, p. 340, 345 e 352) anuncia uma relação de pessoas inidôneas a prestar depoimento, aduzindo que:

“A testemunha que, por condições intelectuais ou sensórias, é fatalmente levada à não-percepção ou falsa percepção, é inidônea por deficiente percepção da verdade. A testemunha que, por condições morais, é quase fatalmente levada a enganar, é inidônea, por deficiente vontade de dizer a verdade. (…) São testemunhas inidôneas, por incapacidade moral, tanto os parentes próximos do acusado como os que têm conhecimento dos fatos por segredo confidencial; tanto uns como outros estão dispensados de depor em razão e proporção de sua inidoneidade. (…) É nas paixões, portanto, que se devem procurar, do ponto de vista da vontade, os motivos relativos de suspeição da testemunha. Todas as paixões humanas se reduzem a duas fontes: amor e ódio”.

Para que o testemunho demonstre a verdade, necessário que se expresse de forma correspondente a ela. As afirmações de fatos verdadeiros se transformam num falso testemunho quando pela impropriedade e incerteza de sua  linguagem, acabam por enganar-se. “A linguagem, portanto, enquanto é direta expressão do pensamento, segundo mostra exprimi-lo com maior ou menor precisão e clareza, realça ou diminui o valor probatório do testemunho.” (MALATESTA, 2001, p. 358)

Comentando sobre o tema, Julio Fabbrini Mirabete recorre a Chaparède (1998, p. 305) para aduzir que:

“É dos mais discutidos o valor do testemunho humano, sabido que nossos sentidos freqüentemente nos iludem. Para Chaparède, há uma tendência inata da testemunha diminuir o fator tempo e as dimensões das coisas, a desprezar o insólito e o contingente, concluindo, afinal, que na vida judiciária há evidentes fontes de erro na prestação do testemunho, mesmo nos casos de boa-fé sem qualquer fator estranho de pressão. Não há no testemunho, observa ele, a precisão e a objetividade de um instrumento físico ou mecânico, ocorrendo freqüentemente erros comuns de percepção de cores, de tempo e de distância e até mesmo de sons. Isso sem falar na mendacidade que freqüentemente vicia o depoimento, estimula por interesses pessoais ou sugestão ou ainda por sentimentos vários como amor, amizade, ódio, inveja etc”.

O conhecimento da testemunha sobre a infração disciplinar a que pretendem apurar advém da percepção, oriunda dos sentidos. Porém, há diversos fatores que podem a vir alterar a realidade de um evento. Assim, as circunstâncias metereológicas, a poluição sonora entre outras.

O organismo intelectual em alusão muda de indivíduo para indivíduo, pois é condicionado ao grau de perturbação desta, bem como de seus interesses. Saliente‑se, ademais, que a vigilância sobre um determinado dado objetivo, pode levar a distração sobre um outro fato.

Não é por demais observar a lição de Marco Antônio de Barros (2002, p. 199):

“Vários são os aspectos que influenciam negativamente a colheita da prova oral. O mais comum condiz com o transcurso do tempo operando como fator de enfraquecimento da memória, da qual pouco a pouco vão se apagando os detalhes que caracterizam o fato delituoso. Por isso não falta quem repute serem mais completos os depoimentos prestados no inquérito policial do que aqueles coligidos no âmbito do Judiciário, isto porque os primeiros são geralmente colhidos em curto lapso temporal decorrido entre o fato e o relato”.

Não obstante, diante das circunstâncias acima explicitadas, esse tipo de prova não pode conduzir o julgador à busca de uma verdade absoluta, muito pelo contrário. O teor de subjetividade que reveste qualquer depoimento, por si só, já é motivo bastante para aferir a conclusão acima.

11. Conclusão.

O princípio da verdade real foi introduzido pelo legislador contemporâneo ao direito processual moderno, utilizando-se como argumento a supressão da injustificável prioridade do interesse do indivíduo sobre a tutela jurisdicional.

Podemos deduzir que o legislador da década de noventa do século passado seguiu o discurso de defesa social, pugnando pela primazia do interesse social da punição, em detrimento aos direitos individuais do agente processado.

A Lei nº 8.112/90 possui uma tendência inquisitiva, preponderando a parte acusadora em relação à defesa, sem albergue aos princípios do contraditório e da ampla defesa, principalmente no que tange à instrução probatória da sindicância preliminar preparatória.

A justificativa para o amparo a tal sistema se dá pela adoção do mito da perseguição da verdade real, permitindo o recurso de meios aleatórios e indefinidos em prol da verdade absoluta.

Assim, a verdade real foi eleita como princípio básico do processo administrativo, servindo de premissa principal aos demais institutos jurídicos desta seara, mantendo à distância os direitos individuais típicos do Estado Democrático de Direito.

Visando a maior elucidação do tema em mote, necessário percorrer a trilha filosófica do conceito da verdade, mesmo ciente de que não há uma unanimidade na sua definição. Por isso, recorremos ao idealismo transcendental abordado na doutrina de kant, em que a verdade é imaginada como a relação que permanece no âmbito da experiência possível, agindo na captação da realidade através dos sentidos refletidos no espírito, gerando a concordância do conhecimento com o objeto representado.

No entanto, não basta o conceito da verdade. É sabido que o princípio supracitado abrange o adjetivo qualificativo real, referindo-se a uma verdade inquestionável, absolutamente associada à realidade.

Diante dos vários entendimentos filosóficos sobre a natureza do conhecimento verdadeiro, limitamos a abordagem das teorias da verdade àquelas tradicionais, ou seja, teoria da correspondência e evidência, inclusive com a lição de Descartes e Spinoza, teoria da coerência, teoria pragmática da verdade e teoria da convenção.

Mesmo reconhecendo a impossibilidade de critérios seguros para a busca de uma verdade absoluta, recorre-se à teoria da correspondência para embasar e dar sustentabilidade à verdade real e sua busca incessante. Neste sentido, a verdade é a conformidade entre nosso pensamento e nosso juízo e as coisas pensadas ou formuladas, sendo a evidência a condição para o conhecimento verdadeiro, isto é, a visão intelectual da essência de um ser.

Definida a trajetória filosófica sobre a verdade, vislumbramos sua associação com o Direito. Sendo o objetivo último do processo administrativo a solução justa do conflito de interesses entre o Estado e o acusado, o mito da verdade real foi eleito como condição para que se vislumbre a justiça.

Vale frisar que a busca da verdade no Direito não é recente, podendo encontrar registros de tal façanha em julgamentos gregos. Sua principal repercussão se deu, principalmente, nos sistemas inquisitivos, sendo a verdade produzida sem as regras de igualdade e liberdade processuais, utilizando-se de registros secretos e meios violentos, desenvolvido por impulso oficial, onde a confissão era elemento que dava ensejo à condenação.

No entanto, a verdade, considerada como uma harmonia de um sistema de idéias interdependentes que refletem e racionalizam a realidade pela teoria da correspondência, se traduz no direito processual como um estado subjetivo da alma, podendo não corresponder efetivamente à verdade objetiva.

Contudo, com a migração da verdade da Filosofia para o Direito, a mesma foi inserida como forma de apresentar uma via de credibilidade para a decisão. Assim, o julgador realiza duas operações investigativas. A primeira delas na comprovação fática da infração administrativa praticada pelo agente, analisando de forma indutiva os elementos probatórios para a sua correspondência com a realidade. Logo após, o julgador pretende adequar a conduta do infrator a uma infração preestabelecida, observando-se uma questão passível de resolução por via dedutiva, conforme a interpretação dos termos legais.

Portanto, o julgador merece destaque como destinatário do processo, que recorrerá ao arcabouço probatório que justificar a operação acima aduzida, motivando a decisão final. Logo, o critério para a aferição da verdade subjetiva do julgador encontra-se na prova, considerada como instrumento da verdade.

Investigando a atividade probatória estampada no processo administrativo, observa-se uma estrutura persecutória do Estado iniciada por seus agentes através da sindicância preparatória, totalmente disciplinado por princípios inquisitoriais. Nesta fase administrativa, o Estado, de forma preliminar e clandestina, tem acesso a provas, na maioria das vezes, irrepetíveis na fase do processo administrativo disciplinar, a exemplo das provas periciais de materialidade e a introdução de provas documentais. Vale ressaltar que, na sindicância preparatória, o mito da verdade real é perseguido sem qualquer restrição, em total desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo tais elementos probatórios ratificados na fase judicial.

Portanto, observa-se que no nosso ordenamento jurídico pátrio há uma cultura inquisitorial, advindo do inquérito policial. A conclusão acima se origina, principalmente, da análise das provas colhidas nos autos como instrumentos reveladores da verdade.

Iniciando pela verdade declarara pelo réu, a mesma não deve ser considerada, pois o acusado não tem o compromisso de dizer a verdade, não sendo punido pelo seu silêncio, configurando o interrogatório ato de autodefesa.

Acerca da prova pericial, nota-se que a mesma é realizada logo em seguida à consumação da infração criminosa, durante a sindicância preparatória, sem contar com a participação ou colaboração do indiciado e irreproduzível na fase do processo administrativo.

Já a prova documental somente é admitida quando for impossível sua produção oral, através da prova testemunhal, sendo de praxe a reunião dos documentos, quando existentes, durante as investigações preliminares.

Por fim, temos a prova testemunhal, colhida na fase do processo administrativo disciplinar, sob a presidência da comissão e acompanhado pelas partes. Entretanto, quando da análise específica da prova testemunhal, verifica-se a total referência aos depoimentos colhidos na fase da sindicância preparatória, quando da oitiva das testemunhas.

A valorização de métodos oficialmente sigilosos de produção da verdade, convalidados na fase do processo administrativo, sob os auspícios da busca da verdade absoluta, comprova nossa cultura jurídica inquisitorial, mesmo após a Constituição Federal de 1988.

As limitações legais e morais impostas ao julgador como forma de disciplinar a produção da verdade processual são tímidas. A legislação processual num Estado de Direito deve tolher a investigação arbitrária do julgador, mesmo que sob o argumento da produção da verdade, principalmente quando ameaçar direitos indisponíveis.

No sistema processual brasileiro, mesmo após os novos ditames constitucionais, verifica-se uma produção da verdade processual administrativa balizada pelos princípios inquisitoriais. Isso se dá pela influência representada pela sindicância preliminar preparatória na produção da prova processual, principalmente a testemunhal, com convalidação dos depoimentos na fase da sindicância.

Além disso, a adoção da verdade real como princípio processual, advinda da teoria da correspondência, ao invés de uma verdade consensual, ratifica ainda mais os argumentos acima aduzidos.

Os fatos atribuídos ao autor não resultam de um consenso na sua apuração, pelo contrário, observa-se um “duelo” de representações contraditórias, representadas pelas provas colhidas nos autos, sobressaindo àquelas provenientes da sindicância preparatória.

 

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Informações Sobre o Autor

Hálisson Rodrigo Lopes

Possui Graduação em de Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos (2000), Licenciatura em Filosofia pela Claretiano (2014), Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2001), Pós-Graduação em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho (2010), Pós-Graduação em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2011), Pós-Graduação em Filosofia pela Universidade Gama Filho (2011), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá (2014), Pós-Graduado em Gestão Pública pela Universidade Cândido Mendes (2014), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2014), Pós-Graduado em Direito Educacional pela Claretiano (2016), Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (2005), Doutorando em Ciências da Comunicação pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Atualmente é Professor Universitário da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação e na Fundação Educacional Nordeste Mineiro (FENORD) no curso de Graduação em Direito; Coordenador do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI); e Assessor de Juiz – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Comarca de Governador Valadares

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