Abordagem jurídica da antecipação de direito material e as pessoas jurídicas de direito público

Sumário:1 – Os sujeitos da relação processual e as pessoas jurídicas de direito público, 2 – Da tutela definitiva e provisória, 3 – O conceito de medida antecipatória, 4 – Dos pressupostos, 4.1 – Da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, 4.2 – Do pressuposto do dano, 4.3 – Do abuso do direito de defesa e dos atos protelatórios do réu, 5 – Dos privilégios processuais e das restrições à concessão de medidas antecipatórias em face das pessoas jurídicas de direito público, 6 – Das medidas liminares nos procedimentos de urgência, 7 – Da suspensão da execução da medida antecipatória contra os entes públicos

APRESENTAÇÃO

O objetivo do presente trabalho propõe analisar o instituto da antecipação de direito material que veio propiciar a adoção de provimento capaz de assegurar o não perecimento do direito e a situação do ente público quando é parte na relação jurídica processual. Por conseguinte, procura-se demonstrar a função que desempenham as liminares nos procedimentos de urgência e o mecanismo processual da suspensão da execução de medidas antecipatórias em face das Pessoas Jurídicas de Direito Público.

Para isso, desenvolve-se os pontos principais que envolvem a atividade processual e a antecipação de tutela, bem como tutelas provisórias, a fim de satisfazerem ou preservarem os direitos que estejam ameaçados. Assim, faz-se necessário que o pedido envolva os seguintes pressupostos: prova inequívoca e verossimilhança da alegação; fundado receio de dano e de difícil reparação; abuso de direito de defesa e, por último, o manifesto propósito protelatório por parte do réu. Enfatiza-se também o regime da medida antecipatória e suas liminares em relação as Pessoas Jurídicas de Direito Público, além das normas que restringem à concessão de medidas liminares diante desses órgãos.

1 – OS SUJEITOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL E AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

A relação processual se desenvolve entre as partes de um litígio, ou seja, o Autor e o Réu, um no pólo ativo e o outro no pólo passivo. O primeiro busca uma decisão favorável à sua pretensão, já o segundo procura se defender tentando limitar a abrangência do direito afirmado pela parte Autora. Porém, a fim de obter a tutela jurisdicional existe a necessidade do demandante, bem como do demandado possuírem capacidades processuais que, como reflexo da capacidade civil,  subdividem-se em: capacidade de direito que se refere à aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, os quais atingem tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas, e a capacidade de fato que é a aptidão para praticar atos jurídicos.

Dispõe o Código Civil sobre a capacidade e personalidade jurídica das pessoas físicas e jurídicas, nos seguintes artigos:

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I – a União;

II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III – os Municípios;

IV – as autarquias, inclusive as associações públicas

V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Além disso, existe a necessidade da existência de uma relação processual condicionada à presença de um juiz investido de jurisdição, visto que o processo só é válido quando seu trâmite se dá perante um órgão judiciário apto ao exercício da função jurisdicional. É, assim, uma conseqüência do princípio do juiz natural, previsto no art. 5º, LIII e XXXVII da Constituição Federal, o qual diz que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 10/11/2006).

Assim, no que respeita a ordem legal, as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios e demais órgãos e instituições que exercem funções públicas, etc), seja no campo do direito formal quanto material, detêm-se das mesmas prerrogativas de direitos e deveres, igualmente como àquelas dirigidas às pessoas naturais ou físicas. 

2 – DA TUTELA DEFINITIVA E PROVISÓRIA

A tutela padrão procurada pelo Estado é a tutela definitiva, dada pela a cognição exauriente e a coisa julgada material, visto que constituem elementos seguros e completos ao serem formados e declarados pelo transcurso de um processo que atende as exigências formais outorgadas pelo estado. Conforme comenta Watanabe, ‘a solução definitiva do conflito de interesses é buscada através de provimento que se assente em cognição plena e exauriente’ (apud ZAVASCKI, 1999,  p.23), isto é, em procedimento que tenha uma razoável extensão para o debate das partes e de compreensão do juiz, a respeito das circunstâncias fáticas e jurídicas que compõe o litígio. Devido a isso, a “decisão proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido” (ZAVASCKI, 1999, p. 23), tanto que lhe confere proporções de coisa julgada. Assim, quanto maior o nível de cognição, “maior será o grau de probabilidade de acerto da sentença.” (ZAVASCKI, 1999, p.23).

De outro lado, temos a tutela provisória em que o direito sob perigo não dispõe de tempo suficiente para “aguardar o lapso temporal em que se desenvolve o processo para sua certificação” (ZAVASCKI, 1999, p.25). Pelo simples fato de que a natureza do direito afirmado é incompatível com a demora de eventual processo com se dá, por exemplo, na necessidade do recebimento de prestações alimentícias. Há também situações que, durante o andamento da demanda, ponham em risco a execução da futura sentença, como acontece quando o réu dilapida ou aliena seus bens no transcurso do processo de conhecimento. Em tais circunstâncias, devido a serem insuficientes os meios ordinários de prestação de tutela, “faz-se mister, para que não fique comprometida a eficácia da função jurisdicional monopolizada pelo estado, a adoção de medidas acautelatórias” (ZAVASCKI, 1999, p.25), através de cognição sumária.

Dois são os tipos de providências a serem tomadas, a primeira por medidas antecipatórias do direito reivindicado e; em segundo, por medidas de garantia da futura execução.

Além disso, a tutela provisória é temporária, pois sua eficácia está limitada ao tempo de duração da medida até julgamento definitivo da demanda. Ainda é precária, em virtude de que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, não estando sujeita à imutabilidade de coisa julgada.

3 – O CONCEITO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA

Pela análise do conteúdo do artigo 273 do Código de Processo Civil está autorizada, nas hipóteses nele mencionadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) “um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto” (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.567) da demanda em litígio.

Ocorre a Antecipação do Direito Material quando o juiz permite, antes do momento reservado ao normal transcurso de julgamento de mérito, conceder à parte um provimento que deveria se dar após exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva. No entanto, só se pode antecipar a prestação que se quer obter em definitivo

Assim, a Medida Antecipatória busca a máxima efetividade da prestação jurisdicional em menor tempo possível, o que a tornaria inviável como tutela de urgência, caso seguisse a técnica de cognição plena e a eventual declaração da certeza do direito postulado para poder produzir seus efeitos. Prevalecendo a efetividade sobre a segurança jurídica.

A justificação da Antecipação de Tutela surge pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem o deferimento da medida, a espera pela sentença final importaria denegação da função estatal, “já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato.” (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.568)

Entretanto, com o intuito de impedir o perigo de perecimento do direito, as Medidas Antecipatórias se valem de “julgamentos provisórios, à base de juízo de plausibilidade, envolvem sempre uma margem de risco: tutelam-se com urgência – embora provisoriamente e com as devidas salvaguardas” (CARNEIRO, 2006, p.29), sustentadas com prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação. Conjugando-se com “o fundado receio, com amparo a dados objetivos, de que a previsível demora no andamento do processo cause ao demandado dano irreparável ou de difícil reparação” (CARNEIRO, 2006, p.19); ou, alternativamente, que se caracterize o abuso do direito de defesa, que pode se revelar pelo manifesto propósito protelatório revelado pela conduta do réu no processo como, inclusive, extraprocessualmente.

4 – DOS PRESSUPOSTOS

Disciplina o atual artigo 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (BRASIL. leis ordinárias. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 10/11/2006).

4.1 – Da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação

No entender de CARREIRA ALVIM, a expressão ” ‘prova inequívoca’ será aquela que apresente alto grau de convencimento, afastada qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável”(apud CARNEIRO, 2006,  p.23).

Em relação ao juízo de verossimilhança da alegação, esta “repousa na forte convicção de que tanto as ‘quaestiones facti’ como as ‘quaestiones iuris’ induzem a que o autor”( CARNEIRO, 2006, p.28) mereça a prestação jurisdicional, devido à probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras.

4.2 – Do pressuposto do dano

Importante também discorrer que, para a concessão da antecipação da tutela, deve estar presente o pressuposto do dano, este irreparável ou de difícil reparação perante a demora na prestação da atividade jurisdicional (periculum in mora). Aqui, traduz-se na apreensão de um dano, conforme a lei, que ainda não ocorreu, mas que está na iminência de se realizar.

4.3 – Do abuso do direito de defesa e dos atos protelatórios do réu

 

Aqui, procura-se evitar que o Réu por meio de sua conduta processual ou por expedientes escusos protele “o desfecho da demanda, com o objetivo de continuar a beneficiar-se pela manutenção do ‘status quo'” (CARNEIRO, 2006, p.35), o que contrariaria a finalidade da norma de “privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional.” (ZAVASCKI, 1999, p. 77)

As circunstâncias de Abuso de Direito de Defesa se revelam, ainda, no uso protelatório de recursos previstos legalmente, mas já declarados inconstitucionais. Assim, cabe lembrar que um dos maiores acúmulos de recursos nos “tribunais superiores é a interposição por entidade de direito público, de recursos com base em normas já declarados inconstitucionais,” (CARNEIRO, 2006, p. 37) ou com fundamentação divergente da jurisprudência sumulada nos tribunais e, assim, cuja improcedência já é prevista; “o abuso chegou a tal ponto que motivou a edição de normas – lei n° 9.469 de 10/07/1997 art 4°, autorizando o poder público a não recorrer nestes casos” (CARNEIRO, 2006, p. 37).

Podemos inclusive citar várias situações de manifesto propósito protelatório do demandado configurado através de condutas temerárias, bem como atitudes extraprocessuais, como exemplo, a rentenção de autos; o fornecimento de endereços inexatos (retardando intimações); a postulação de informações errôneas; embaraços a prova pericial; como, além desses, contrariar orientação sumulada ou invocar tese já pacificada nos tribunais superiores, entre outros.

5 – DOS PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS E DAS RESTRIÇÕES À CONCESSÃO DE MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS EM FACE DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

As Pessoas Jurídicas de Direito Público, em diversas situações processuais, desfrutam de tratamento privilegiado ou especial, como podemos exemplificar, nos casos de honorários advocatícios em que estão sujeitas quando vencidas na demanda, onde os calculados são feitos por critérios próprios (art. 20 § 4° do CPC).

Em relação também a prazos processuais mais dilatados, em seu favor, como os decorrentes nos artigos 277 2° parte e do art. 188 do Código Processual Civil, em que neste inclusive assim é disciplinado: “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.” (BRASIL. leis ordinárias. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 10/11/2006).

Ainda, podemos mencionar quanto à eficácia das sentenças contra elas deferidas, as quais, geralmente, “só podem ser executadas após sua confirmação, por via de reexame obrigatório, pelo tribunal” (ZAVASCKI, 1999, p.159), ou seja, é necessário o duplo grau de jurisdição, em que a sentença judicial não produzirá efeito, enquanto não ratificada pelo tribunal, quando se tenha no pólo passivo do processo entes públicos acionados judicialmente.

Além disso, alguns procedimentos são especiais, quando envolvem Pessoas Jurídicas de Direito Público, como ocorre no caso da ação de execução em face da Fazenda Pública nos pagamento por quantia certa (art. 730 do CPC), bem como da ação movida pelo ente público para haver seus créditos (Lei n° 6.830/80). Aplicando-se, igualmente na ação de arresto, em que a medida liminar poderá ser obtida mesmo sem justificação prévia (CPC, art. 816, I) e na ação possessória em que figurando como ré, “a liminar de manutenção ou de reintegração não será deferida antes da audiência de seus representantes judiciais” (ZAVASCKI, 1999, p. 159), conforme o artigo 928 parágrafo único do Código de Processo Civil.

Referindo-se ao regime geral, que disciplina o instituto da antecipação dos efeitos da tutela, “nenhuma disposição específica foi editada para diferenciar as entidades públicas” (ZAVASCKI, 1999, p. 160), ou seja, excluí-las da aplicação da medida antecipatória. Aliás, nem quanto ao reexame obrigatório do tribunal das sentenças condenatórias contra as entidades públicas, constitui-se empecilho ao deferimento da antecipação, quando cabível; já que o reexame necessário não busca causar prejuízo à execução das providências decorrentes da decisão antecipatória, mas ser compatível com esta.

Não obstante, semelhante aplicação se insere, também, aos créditos contra a Fazenda Pública, vinculados ao regime de precatório, visto que ao dispor o art. 100 da Constituição Federal, “a expressão ‘sentença judiciária’ comporta, sem dúvida, a decisão antecipatória da tutela de mérito,” (ZAVASCKI, 1999, p. 160) que dará origem a título executivo. Formado durante o procedimento sumário, hábil a desencadear a respectiva execução contra a pessoa jurídica de direito público, de acordo com o processamento do art. 730 do Código de Processo Civil.

Em princípio, portanto, as Pessoas Jurídicas de Direito Público estão sujeitas, assim como todas as outras pessoas físicas e jurídicas, ao regimento processual que faculta a antecipação de direito material. No entanto, vale salientar o que dispõe a Lei n° 8.437 de junho de 1992 que discorre “sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do poder publico”, cujos preceitos limitadores se aplicam, sobretudo as medidas antecipatórias que somente foram disciplinadas no ano de 1994, consoante seu uso se fazia através das denominadas medidas cautelares inominadas.

Assim, dispõe a Lei n° 8.437 de 1992, que:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .

Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. (BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br).

Estabelecendo-se que, salvo em se tratando de ação popular e ação civil pública (art.1° § 2°), “não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária do tribunal”(art.1° § 1°). Já nos termos do parágrafo 3° do art. 1° relata que: “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.”

Além disso, no seu artigo 2° trata da concessão de liminar em mandado de segurança coletivo e em ação civil público, disciplinando que, se cabível a medida somente poderá ela ser concedida “após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.”.(BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br).

6 – DAS MEDIDAS LIMINARES NOS PROCEDIMENTOS DE URGÊNCIA

O sentido do termo liminar não segue um padrão único no sistema legal. Sob um critério restritamente topográfico, liminar vem derivado do latim liminaris que  indica aquilo que se faz no começo ou inicialmente, ou seja, exprime uma idéia do que se dá: desde logo, sem demora. No entanto, tal critério é insuficiente para abranger seu significado real e completo.

Em geral, a palavra liminar se refere “a provimento judicial decretado ao início do processo.” (ZAVASCKI, 1999, p.162) Assim, considerando-se o critério topográfico, a decisão que indeferisse a citação de litisconsorte seria liminar, enquanto que, por exemplo, não incidiria em liminar a decisão quanto a alimentos provisionais deferidos após a contestação e anterior à sentença. Disso, salienta-se que a decisão do juízo para ser considerada uma liminar, “não é apenas em razão do momentos de seu aparecimento” (ZAVASCKI, 1999, p.162), já que existem liminares proferidas posteriormente a uma justificação ou citação. Por isso, é mais comum o uso da expressão “medida liminar” que enaltece o seu conteúdo em detrimento do momento da decisão, visto que ao se requerer a medida em caráter liminar, busca-se alguma coisa com certo conteúdo e não o momento em que a decisão será proferida.

Em que pese as disposições legais, que restringem à concessão de medidas liminares em face do ente público, o que interessa é o provimento antecipatório contido na medida liminar e não o seu momento processual, já que se quer evitar são as conseqüências do conteúdo da liminar, através da suspensão da execução das mesmas. Aliás, o legislador previu tal suspensão da execução de “liminares”, bem como de “sentenças”, empregando-se na definição de liminar, “qualquer provimento antecipatório precedente à decisão da causa” (ZAVASCKI, 1999, p.163), independente do momento processual em que ocorreu o deferimento.

Dá-se a classificação da liminar como cautelar ou satisfativa. Na primeira hipótese, a antecipação da eficácia da sentença, se destinada a garantir o processo, seja ele de conhecimento ou de execução, sem possibilitar o gozo do direito material afirmado em ação principal como, por exemplo, no deferimento de arresto ou seqüestro. Já na medida liminar de caráter satisfativo, busca-se com a eficácia da sentença na ação de conhecimento, a “realização provisória do próprio direito material” (ZAVASCKI, 1999, p. 164), na concessão de liminar que atribui alimentos provisionais.

O atual sistema processual estruturado pelo código de 1973 não definia “a possibilidade de se obter, no próprio processo de conhecimento” (ZAVASCKI, 1999, p.164), isto é, liminarmente, medida que antecipasse o direito material ou objeto postulado no litígio, visto que a medida antecipatória surgiu só com a reforma de 1994. Antes dessa data, as medidas que satisfaziam de forma urgente o direito pleiteado, davam-se por meio de ações cautelares inominadas, designadas de liminar cautelar, “independentemente de ter conteúdo genuinamente cautelar ou não” (ZAVASCKI, 1999, p.165).

Em 1992, através da lei n° 8.437, o legislador disciplinou a concessão de “medidas cautelares” (Aqui, entendendo-se medidas satisfativas de antecipação do direito e não as medidas genuinamente cautelares, visto a confusão conceitual da época) contra atos do poder público. Vale mencionar, o dispositivo legal do art. 1° que proíbe a concessão de medida liminar em mandado de segurança. Hipótese que sem exceção, referem-se a provimentos  de natureza antecipatória. Também se insere nessas circunstâncias, por exemplo, a proibição de liminar a fim de que se libere bens de procedência estrangeira (lei n° 2.770/56), “ou para conceder reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos” (ZAVASCKI, 1999, p.165), dada pela lei n° 4.348/64 no seu artigo 5°, bem como, ainda, no pagamento de vencimentos e benefícios aos servidores públicos (lei n° 5021/66).

Assim, o que se buscou na lei com a expressão “medida cautelar” foi na verdade o seu sentido genérico, ou seja, antecipatório do direito material. Quando a mesma lei se referiu no seu parágrafo 2° a que “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação,” estava-se procurando restringir a própria tutela de mérito e, não as cautelares puras que se destinam à “segurança para o processo.” (ZAVASCKI, 1999, p.166).

7 – DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA CONTRA OS ENTES PÚBLICOS

No art. 4° da lei n° 8.437 de 1992, estabelece o seguinte: 

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

§ 1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. (BRASIL.. Disponível em: http://www.planalto.gov.br).

O dispositivo acima transcrito abrange quaisquer espécies de ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes. Como tratado pela lei, o meio processual adequado na época, a fim de antecipar os efeitos da tutela de mérito era através das chamadas ações cautelares inominadas.

O pedido que suspende tais ações contra o ente público podem “ter por objeto tanto a liminar, quanto a própria sentença.” (ZAVASCKI, 1999, p.173) Desse modo, levando-se em consideração as mudanças supervenientes da lei processual, vale dizer que ao se pedir a suspensão dessas execuções, está, também, suspendendo-se as decisões que comportam fundamento nos arts. 273 ou 461 do CPC, os quais antecipam efeitos da tutela pretendida contra Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A orientação, dada pela jurisprudência do STF, manifesta-se no sentido de que o requerimento para a suspensão que dá a lei n° 8.437 de 1992, não tem aplicação em face do mandado de segurança, o qual continuará sujeito ao regime previsto no art. 4° da lei 4.348 de 1964. Manteve-se o entendimento enunciado pela súmula 506 do STF que, em se “tratando de liminar ou de sentença protegida em mandado de segurança” (ZAVASCKI, 1999, p.174) cuja decisão do presidente do tribunal só admitirá o referido agravo quando tenha sido deferido o pedido, não sujeito a controle do colegiado, no caso de indeferimento. Entretanto, nas situações versadas pela lei n° 8.437 de 1992, será cabível o agravo tanto da decisão que a defere, quanto daquela que a indefere, conforme disposto no parágrafo 3° do art. 4.

Decorre da excepcionalidade do pedido de suspensão pelos órgãos públicos, dois fatores principais: o primeiro, é que o ente público deve contestar os pressupostos da medida antecipatória postulados pelo particular e; o segundo, há necessidade de se demonstrar que a decisão que concede a medida antecipatória seja contrária ao interesse do ente público ou até de explícita ilegitimidade e, ainda, que possa causar lesão de considerável gravidade “à ordem, ou à saúde, ou à segurança ou à economia públicas,” (BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br). de acordo com o descrito pela lei. Sendo assim, são esses dois requisitos que devem ser atendidos simultaneamente, os quais, na ausência de qualquer “um deles inviabiliza a suspensão pelo presidente do tribunal” (ZAVASCKI, 1999, p.175), sem prejudicar um eventual recurso com efeito suspensivo, se deferido pelo relator do tribunal. Para o pedido de suspensão, examinam-se a presença de seus pressupostos especiais e, não os questionamentos do processo ou sobre o mérito da ação.

Os conceitos usados pela regra legal são indeterminados, quando se diz: “manifesto interesse público, “flagrante ilegitimidade” e “grave lesão”. Porém, a decisão do presidente que surge da análise de tais termos, mesmo que vagos, não pode ser considerada como discricionária, visto que independe da ” vontade pessoal do juiz, ou razões de mera conveniência ou oportunidade.” (ZAVASCKI, 1999, p.175-176)

Desse modo, a concessão do pedido de suspensão é deferido em casos excepcionais, porque devem estar presentes os pressupostos da medida, como já exposto anteriormente. Assim, a jurisprudência tem se manifestado:

SUSPENSÃO DE LIMINAR – DEFERIMENTO – INTERVENÇÃO DA UNIÃO -INTERESSE PUBLICO E LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA CONFIGURADOS – AGRAVO REGIMENTAL. 1. O ingresso da União no feito robustece o entendimento de que há relevante interesse público a recomendar o deferimento do pedido de suspensão. 2. Não se há que se falar em análise de mérito da controvérsia quando as considerações feitas nesse sentido foram apenas e tão somente para aferição do fumus boni iuris, indispensável ao deferimento da suspensão. 3. Eventual prejuízo sofrido pelos fundos de pensão, em última análise, será suportado pelo Erário, com vistas a garantir a necessária subsistência a milhares de brasileiros, beneficiários dos mesmos, que neles acreditaram e deles dependem, sendo evidente o risco à economia pública. 4. Presentes os requisitos autorizadores da suspensão, nego provimento ao agravo.(AGRAVANTE : TELEMIG CELULAR PARTICIPAÇÕES S/A, AGRAVADO  FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS, CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI e outros.MINISTRO EDSON VIDIGAL Relator. AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 222 – DF 2005⁄0214666-2 STJ. (BRASIL. jurisprudência. Disponível em: http:// www.stj.gov.br/SCON/. Acesso em: 10/11/2006).

Em que pese o uso do pedido de suspensão, que incide nas ações contra o poder público, os tribunais têm admitido em grande escala o indeferimento da suspensão, a favor da concessão da liminar ou sentença que promova a antecipação de tutela dos efeitos do direito material, como se pode demonstrar pelos seguintes acórdãos:

AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA -INDEFERIMENTO – MEDIDA EXCEPCIONAL – SUSPENSÃO DE LICITAÇÃO – GRAVE LESÃO À ORDEM, À SAÚDE, À ECONOMIA PÚBLICA NÃO CONFIGURADA..1. Por sua índole constitucional o mandado de segurança consagrou-se como medida eficaz na defesa dos direitos e garantias individuais, o que requer inafastável lesão ao interesse público e aos bens jurídicos tutelados pela Lei nº 4.384/64, art. 4º, para deferimento de pedido suspensivo de liminar concedida em ação mandamental. 2. Não estando comprovado, à satisfação, a ameaça de lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma de regência, é de se negar a suspensão. 3. Agravo Regimental não provido.(AgRg na SS 1387 / CE ; AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA 2004/0097097-6 Relator(a) Ministro EDSON VIDIGAL (1074) Órgão Julgador CE – CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 25/10/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 06.12.2004 p. 177)

Suspensão de liminar (indeferimento). Porto de Manaus. Licitação (regularidade atestada pela União e pelo Estado do Amazonas). Lesão à ordem, à economia e ao interesse públicos (não-configuração). Alegação de lesão à ordem jurídica (inviabilidade de exame). 1. Na análise do pedido de suspensão de liminar concedida em mandado de segurança, a regra é ater-se o Presidente do Tribunal às razões inscritas na Lei nº 4.348/64, art. 4º. Somente quando os efeitos da decisão atacada implicam grave lesão aos valores ali tutelados (ordem, saúde, segurança e economia públicas), caberá a medida pleiteada. 2. No caso, o Porto de Manaus continua em pleno funcionamento, porquanto operado por empresas que celebraram contrato de arrendamento com o Poder Público após processo licitatório considerado, em princípio, válido. 3. A expedita via da suspensão de segurança não é própria para a apreciação de lesão à ordem jurídica. Assim, a legalidade da licitação há de ser verificada em sede de cognição plena. 4. Possíveis prejuízos suportados pelo Estado hão de ser reparados pelas arrendatárias, porquanto as relações contratuais entre o Poder Público e o particular são desenvolvidas com obediência rigorosa ao princípio da legalidade, sob pena de sobre tais empresas recaírem responsabilidades administrativas, civis e penais, quando for o caso.5. Agravo regimental indeferido.(AgRg na SS 1254 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA 2003/0166210-8 Relator(a)Ministro NILSON NAVES (361) Órgão Julgador CE – CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 04/08/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28.08.2006. (BRASIL. jurisprudência. Disponível em: http:// www.stj.gov.br/SCON/. Acesso em: 10/11/2006).

Portanto, verificamos pela análise do conteúdo dos acórdãos dos tribunais superiores, que a suspensão de medidas liminares ou sentença só ocorrem em casos excepcionais, evitando abusos que poderiam serem cometidos pelos entes públicos em relação aos particulares, por vantagens processuais, que impediriam a parte postular, buscando os efeitos da antecipação do direito material em face das pessoas jurídicas de direito público interno.

CONCLUSÃO

O legislador através do instituto da tutela antecipada de direito material, proporcionou aos demandantes obterem de forma eficaz a satisfação imediata daquilo que esperavam receber somente a título definitivo, na decisão final do juízo.

Em que pese tal possibilidade, observamos que o postulante, a fim de poder usufruir do instituto, deve preencher os requisitos e pressupostos necessários, pois caso fosse diferente, inexistiria paridade de condições processuais entre os litigantes; visto que o demandante seria privilegiado por um mecanismo de antecipação de tutela, sem possuir as condições legais para o deferimento de tal pedido.

Além disso, constatamos, inclusive, que as pessoas jurídicas de direito público possuem diversos privilégios processuais, porém tais situações especiais não impedem o deferimento de liminares dos particulares nas ações movidas contra o poder público, restringindo-se o seu indeferimento a algumas circunstâncias, principalmente, em relação aos servidores públicos.

Quanto à suspensão da execução de medidas antecipatórias diante do poder público ou de seus agentes, elas somente são possíveis, como se viu, em casos excepcionais, como as decorrentes do fato, de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.

Portanto, de tudo o que foi exposto, consideramos inigualável a contribuição que o instituto da antecipação de tutela trouxe ao meio social e forense como fator de proteção aos direitos dos postulantes, antes da devida prolação da sentença definitiva. 

 

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Informações Sobre o Autor

Eduardo Chiari Gonçalves

Graduado em Direito pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande/RS, Advogado e Especializando em Processo Civil.

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